O ato de delegação tem forma escrita, na qual ficará consignado em que limites os atos e/ou medidas serão repassados e por quanto tempo perdurará o seu exercício. Além disso deverá ser publicado no diário oficial, a fim de que todos saibam por quem será exercida a prerrogativa, que por elas ficará responsável. Quanto a este aspecto, é importante frisar que a regra é excluir de responsabilidades o delegante, posto que não será ele, pessoalmente, quem irá dar efetividade aos atos. Excepcionalmente, quando ficar caracterizada a sua participação ou tendo conhecimento de ilegalidades provenientes da delegação, não adotar providências no sentido de sanar as incongruências ou representar contra o delegante, é que se cogitará de sua culpabilidade.

Cumpre destacar, novamente, lições de Regis Fernandes de Oliveira acerca da responsabilidade das duas figuras centrais do instituto, delegante X delegado:

"A responsabilidade implica na imputação jurídica a quem deva suportar a conseqüência de uma ação antijurídica. Imputável é quem pratica o ato. Responsável, quem pode suportar suas conseqüências.

Como ensina Caio Tácito, 'a responsabilidade administrativa, civil ou penal pelos atos praticados em regime de delegação de competência, pertence ao autor, ou seja, à autoridade delegada. O delegante somente dela participará se, por qualquer forma, concorrer diretamente, para a realização ou a confirmação do ato".

No mesmo sentido é a posição de Gordilho, ao afirmar que 'o delegado é inteiramente responsável pelo modo com que exerce a faculdade delegada' (tradução nossa).

É este, também, o entendimento de Clenício da Silva Duarte. Odete Medauar afirma que, transferida a competência para a prática do ato, nenhuma reserva cabe mais à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pelo exercício ou prática das atividades delegadas, pois seria absurdo que o delegante transferisse atribuições e continuasse responsável por atos que não praticou.

A matéria foi excelentemente analisada em acórdão do Supremo Tribunal Federal, no qual se decidiu que 'é da responsabilidade do Ministro de Estado o ato por ele praticado por delegação do Presidente da República, na forma da lei'. Como razões de decidir, o Ministro Themístocles Cavalcanti afirmou que, 'transferida a competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pela solução administrativa, e aplicação da lei'.

Em seguida, afirma o Ministro que 'na delegação de funções é diferente, porque os fundamentos do ato, as razões de decidir pertencem à autoridade delegada'.

A irresponsabilidade do delegante decorre do fato de que, ao delegar, nos estritos termos do previsto na lei permissiva, por pressuposto fê-lo em agente ou órgão que estava credenciado pela própria lei. A fidúcia é pressuposta. O agente titular de um cargo ou função pública está devidamente qualificado para o exercício das funções próprias e as que lhe forem delegadas. No caso do Presidente da República, maior razão a se afirmar sua irresponsabilidade. É que o parágrafo único do art. 84, de forma expressa, indicou a quais autoridades se pode delegar. Ainda que o Presidente tenha confiança em outro ocupante de cargo público, não poderia a ele delegar, se não figura no rol dos taxativamente indicados. Ora, se não há relação de confiança, provindo da lei o número das autoridades aquém se pode delegar, nenhum sentido tem que, ainda assim, fique responsável por atos de terceiros. Diga-se o mesmo, das demais autoridades. Imaginemos o ordenador de despesa a quem se delegou a prática de algum ato. Se ultrapassou os limites das atribuições transferidas, responde, pessoalmente, pelo excesso que cometeu ou pelo dolo ou culpa com que praticou o ato.

Caberia, agora, indagar se é possível a aplicação de responsabilidade solidária do delegante por culpa in elegendo ou in vigilando.

Augustin Gordillo admite-a.

Não se pode concordar com a posição do ilustre jurista argentino. Todos os agentes públicos, em princípio, estão aptos a exercer as funções a ele cometidas. Inclusive, a própria Administração Pública, por força da desconcentração, fixa as competências próprias de cada órgão. Nela investe, segundo se supõe, os agentes mais aptos. Se existe a previsão legal da possibilidade da delegação e é ela transferida a um órgão que é ocupado por determinado agente irresponsável, a este será imputado eventual excesso ou responsabilidade e pelo descumprimento, alteração ou indevido cumprimento da matéria delegada. É que, na medida em que a Constituição estabeleceu as autoridades a quem se pode delegar, pressuposto é que estejam aptas ao exercício de atribuições transferidas. Quem ocupa alto posto da República é responsável pelos atos que pratica, delegados ou não.

Caso o delegante não tenha a competência ou tendo-a, não está por lei, autorizado a delegá-la, e ainda assim o faz, evidente que o cometeu ele uma infração administrativa e por ela responde. Evetualmente poder-se-á admitir a responsabilidade solidária, caso o delegado tenha ciência do comportamento da autoridade e não represente contra ela, praticando os atos que sabe indevidos, por lhe falecer competência, em face da incompetência do delegante

O comportamento é contrário ao direito e pode ensejar aplicação de sanção."

A Consultoria Geral deste Tribunal de Contas, no Processo nº CON-04/00311879, da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, por meio do Parecer nº COG-052/04, também entendeu aplicável a culpa in elegendo para caracterização da responsabilidade do delegante perante o Tribunal de Contas:

"EMENTA. Consulta. Constitucional. Administrativo. Ordenador Primário. Delegação de Responsabilidades. Responsabilidade Solidária.

Na fixação de responsabilidade de quem seja ordenador de despesa nas diversas entidades do Poder Público Estadual e Municipal, deverá esta Corte, diante do ato de delegação de competência, proceder ao exame minucioso do referido ato, conforme disposições da Lei Complementar nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas).

Do mencionado exame deverá constar a apreciação preliminar da competência para delegar, a qual se restringe, no âmbito da administração indireta estadual, pelas leis que autorizaram sua constituição e pelos respectivos estatutos ou contratos sociais, nos termos do inciso III, do §3º do art. 58 da Lei Complementar nº 243, de 30 de janeiro de 2003, que estabeleceu a nova estrutura administrativa do Estado de Santa Catarina.

[..]

A função administrativa é, por si, matéria de natureza delegável pelo que, em princípio, não se vislumbra impossibilidade jurídica a que o ordenador de despesa originário delegue atribuições inerentes à administração financeira, contábil, operacional e patrimonial da entidade pela qual responda ou órgão a ela subordinado.

[...]

No que concerne à responsabilidade administrativa, o ordenador de despesa original, assim definido em lei, responde pelos atos e fatos praticados na sua gestão.

Em caso de existência de ato de delegação regular, serão partes nos processos de prestação e de tomada de contas, de auditoria e outros de competência desta Corte, somente os ordenadores de despesa delegados.

Serão solidariamente responsáveis, e com isso também partes jurisdicionadas nos mesmos expedientes, os agentes delegantes, nos casos de delegação com reserva de poderes ou de comprovada participação na realização de atos dos quais provenham conseqüências antijurídicas ou mesmo em razão de culpa pela má escolha da autoridade delegada."

O Tribunal de Contas da União, no Processo n. TC-005.147/95-6, assim posicionou-se:

"Auditoria. IBAMA. Licitação. Contrato. Pedido de reexame de decisão que aplicou multa aos responsáveis em decorrência da prática de atos de gestão antieconômicos, consistentes no superdimensionamento da capacidade contratada de equipamentos reprográficos. Comprovação de inexistência de responsabilidade por parte de alguns dos responsáveis. Não comprovação pelos demais. Conhecimento. Provimento. Juntada às contas.

[...]

4.3.2.4.5. A respeito da distribuição da responsabilidade entre delegante e delegado, cabe ter presente excertos do Voto do Exmo. Ministro aposentado do STF - Dr. Themístocles Cavalcante Relator do Mandado de Segurança nº 18.555-DF, do qual resultou a Súmula nº 510 daquele Tribunal (2) ("In: Referências da Súmula do STF; Noronha, Jardel e Martins, Odaléia; Vol. 27, pp. 166/171), a seguir transcritos:

No exercício da função da delegada, quem exerce o faz em nome próprio ou em nome da autoridade que delega.

No ato da delegação, o poder delegante transfere também para o seu delegado a jurisdição própria para conhecer do seu ato ou a conserva.

Em outras palavras: o ato é de quem pratica ou continua vinculado à autoridade que delega.

(omissis)

Transferida a competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pela solução administrativa e aplicação da lei.

Nem teria sentido transferir a função e reserva-se a responsabilidade pelo ato.

(omissis)

Na delegação de funções [...]os fundamentos do ato, as razões de decidir pertencem à autoridade delegada.

4.3.2.6. Na linha do acima mencionado Voto, tem-se as seguintes posições doutrinárias:

A delegação de competência para a prática de atos administrativos de qualquer natureza exclui, da autoridade delegante, a autoria da prática de tais atos. ("In: Delegação de Competência; Ferreira, Firmino; Revista de Direito Administrativo nº 91, pp. 420/423; parecer do SubProcurador-Geral da República emitido no Mandado de Segurança nº 54.504 impetrado ao Tribunal Federal).

Na relação entre um e outro, o ato do delegado é da responsabilidade pessoal deste, e não do delegante, salvo na delegação de assinatura, como adiante se verá ("In: Da Delegação Administrativa; Podné, Lafayette; revista de Direito Administrativo nº 140, pp. 1/15 - grifo no original)

4.3.2.7. Finalmente, faz-se referência ao Parecer do Ilustre ex-Procurador Geral desta Casa - Dr. Franscisco de Salles Mourão Branco exarado no TC nº 015.989/87-9 (consulta sobre procedimentos adotados ante delegação de competência) cujo segmento abaixo reproduz-se ("in verbis"):

15. Por oportuno ressaltar o princípio consagrado na Sessão de 15.12.81 (cf. TC 20.511/79, Anexo VI da Ata nº 95/81), pelo qual não padece dúvida de que por força da delegação e seu ato formal, o ordenador de despesa, no exercício é a autoridade delegada, responsável perante este Tribunal, nos termos do art. 80 do Decreto-lei nº 200/67. É este agente quem se sujeita à tomada de contas, consoante o que estatui a mesma Lei da Reforma Administrativa, em seu art. 81. Uma vez inscrito, pelos órgãos de contabilidade, como responsável, porque ordenador das despesas feitas, só poderá ser exonerado de sua responsabilidade após julgadas regulares por suas contas pelo Tribunal de Contas, nos precisos termos do citado art. 80 e do art. 34, inciso I, do Decreto-lei nº 199/67. Daí decorre que o delegante somente será responsabilizado quando houver avocado o caso, na forma permitida desde o Decreto nº 86.377, editado ulteriormente ao entendimento firmado neste Tribunal sobre o assunto (cf. v. decisão de 03. 07/80), ou, como salientado na assentada de 15.12.81, quando ocorrer responsabilidade solidária com o delegado na hipótese, ali acentada, de parcela cuja concessão não podia ignorar.

[...]

4.3.2.8.1. Assim, o que se tem de avaliar é quais atos dos subordinados devem obrigatoriamente ser supervisionados e controlados pelo superior hierárquico, visto que se tal supervisão fosse irrestrita, a delegação de competência perderia, por completo, seu sentido. Essa avaliação somente pode ser realizada caso a caso, levando-se em conta aspectos de materialidade, amplitude e diversidade das funções do órgão, grau de proximidade do ato com suas atividades-fim, dentre outros inerentes à especificidade de cada caso.

[...]

4.3.2.9. Quanto à questão em tela, crê-se que a obrigação quanto à estimativa do consumo de cópias, à análise financeira do contrato de locação de máquinas reprográficas e ao acompanhamento de sua execução deve ficar restrita aos cargos diretamente relacionados com a aludida contratação, principalmente devido ao cunho eminentemente administrativo dos atos questionados.

4.3.2.9.1. Certamente, se fosse exigido que a supervisão do Presidente do IBAMA abrangesse tais atos ( e outros análogos), sua gestão seria dispersa, afetando a eficácia da Entidade quanto às suas finalidades regimentais, esta, sem dúvida, responsabilidade de seu Dirigente máximo."

Distinções também devem ser feitas entre a delegação e outras figuras próximas, costumeiramente utilizadas pela Administração e objetos de confusão por parte dos aplicadores da lei:

Delegação e convênio - O convênio implica concordância de duas pessoas jurídicas do mesmo ou de âmbito público diverso, ou meramente administrativas para execução de lei, serviço ou decisão. A delegação não se reduz a atos de mera execução, tal como ocorre no convênio.

Delegação e traslação de funções - Ocorre a traslação de funções quando é criada uma representação do órgão em outra unidade federativa ou, em se tratando de Estado-membro, a instituição de órgão em algum Município que desempenhe parte das funções afetas ao órgão central. Por exemplo, o Tribunal de Contas da União cria uma representação nas unidades federadas ou o Tribunal de Contas do Estado designa servidores para, de forma permanente, exercerem algumas das atribuições que lhe são próprias. Era o que estabelecia o §2º do art. 72 da Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional n. 1/69. Difere da delegação, uma vez que esta importa transferência de competência, enquanto a traslação é mera representação orgânica de órgão central.

Delegação e substituição (suplência) - Na substituição, o substituto exerce as mesmas funções do substituído. Há mudança apenas do agente encarregado de exercer a competência afeta ao cargo. O substituto investe-se na soma de poderes que compete ao substituído. Na delegação, não há outro agente no exercício pleno da competência fixada ao delegante. Apenas uma parcela específica de atribuição é transferida. A competência do delegado fica acrescida; a do substituto é a mesma do substituído.

Delegação e mandato (representação) - Também não se pode confundir o mandato com a delegação. No mandato, o representante age em nome do representado. Na delegação, o delegado agem em razão do cargo ou função que ocupa, em seu próprio nome. Os atos dos representados são imputados ao representante. Na delegação, os atos do delegado a ele são imputados.

Delegação e prorrogação de competência - verifica-se a prorrogação de competência quando o titular do cargo deixou de o ser, mas, por determinação superior, nele continua até a assunção do novo titular. É a mesma competência, exercida pelo mesmo agente, que não mais é titular do cargo, mas que a desempenha para que não fique interrompida a atuação do órgão. Normalmente, opera-se a prorrogação por designação do superior hierárquico.

Delegação e deferimento de competência - "o deferimento de competência consiste no ato jurídico pelo qual o inferior hierárquico submete ao superior a resolução de assunto da sua competência, que legalmente lhe fora atribuída, para que lhe dê orientação a respeito, tendo em vista dúvidas suscitadas em seu espírito". Não há confusão possível. Diante de hipótese concreta, o inferior, à vista de situação inusitada, ao invés de decidir, prefere submeter ao superior a resolução sobre a matéria, em face de eventual dúvida ou da necessidade de que se fixe orientação a propósito.

Delegação e Imputação de funções - Na relação hierárquica, incumbe ao superior atribuir o exercício de funções a seus subordinados. Não se cuida de delegação, mas de mera distribuição interna de exercício de atividades.

O Tribunal de Contas da União, nos autos do Processo nº 010.770/2000-7, por meio do Acórdão nº 364/2003, assim se manifestou:

[...] Segundo o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles ('Curso de Direito Administrativo Brasileiro', 18ª ed., editora Malheiros, p. 279) 'com a homologação a autoridade homologante passa a responder por todos os efeitos e conseqüências da adjudicação, isto porque a decisão inferior é superada pela superior, elevando-se, assim, a instância administrativa.'

Outrossim, a homologação é modalidade de ato administrativo que decorre do poder hierárquico da autoridade superior em relação à autoridade inferior, atendendo ao aspecto do controle das atividades administrativas, sendo este tanto um princípio do Direito Administrativo quanto da Ciência da Administração.

Ainda, reforça a responsabilidade da dirigente máxima da Companhia o fato de que a realização da despesa é precedida de um conjunto de atos que vão desde a previsão de recursos orçamentários e elaboração do projeto básico aprovado até a prestação do serviço ou entrega do bem com o conseqüente pagamento. Todos esses atos são de responsabilidade do dirigente da entidade, salvo as delegações de competência previstas em atos normativos ou a existência de alguma justificativa plausível excludente de sua responsabilidade". (...)" (grifamos)

Diante dos comentários supratranscritos, merece prosperar a alegação de ilegitimidade passiva esboçada pelo Recorrente. Transferida a competência para a prática do ato, nenhuma reserva cabe mais à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pelo exercício ou prática das atividades delegadas, pois seria absurdo que o delegante transferisse atribuições e continuasse responsável por atos que não praticou. Em caso de existência de ato de delegação regular, serão partes nos processos de prestação e de tomada de contas, de auditoria e outros de competência desta Corte, somente os ordenadores de despesa delegados.

Destarte, tendo em vista o posicionamento já adotado por esta Consultoria Geral - COG (Parecer COG n. 870/05 - Processo n. REC-03/00324669, Acórdão n. 2529/2005 de 07/12/2005), e aos princípios da ampla defesa e do contraditório, há que se retornar os autos à origem (DCE), para que seja feita a audiência do correto responsável, haja vista, que com base na Portaria n. 0583/GAB/SSP, de 18 de junho de 1999 (fls. 14 do REC-03/02719679), o Recorrente à época dos fatos, não era o agente público responsável pelas dispensas das licitações n. 504/2000 e n. 493/2000.

2.3. MÉRITO

2.3.1 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-comprovação de regularidade para com a Seguridade Social, relativamente à Dispensa de Licitação n. 504/00 (e Contrato 214/01), contrariando o disposto nos arts. 195, §3º, da Constituição Federal e 29, IV, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2.1 da decisão recorrida).

Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 03/10 do REC-03/02719679):

"Se esse Tribunal atentar, como se crê atente, para o fato de que a Administração Pública, no caso concreto, se deparou exatamente com uma situação concreta de ponderar valores, quando contratou os postos já referidos mesmo ciente de que não fizeram prova da regularidade com o INSS (um também não fez prova de regularidade fazendária), chegará à inarredável conclusão de que agiu corretamente.

Veja-se que se deparou com a situação de levar às últimas conseqüências a letra fria da lei, deixando de realizar a contratação, em face da falta de prova da mencionada regularidade, o quê levaria duas comunidades catarinenses de médio porte a ficarem a descoberto dos serviços de segurança pública. De outra, usar da ponderação para concluir que entre a letra fria da lei e a manutenção dos serviços de segurança pública esta era a mais alinhada com o interesse público.

(...)

A Administração Pública foi impelida a contratar o fornecimento de combustível com ditas empresas, mesmo com a situação irregular em que se encontravam perante o fisco, para garantir vigência aos princípios da indisponibilidade e da continuidade dos serviços públicos, aos quais está adstrita.

(...)

Imagine-se que, ante a ausência de outros interessados em contratar com a SSP, e frente à situação irregular dos postos contratados, a Administração Pública, para manter o serviço resolvesse licitar postos de outros municípios. As viaturas policiais se deslocariam para locais talvez até muito distantes, trazendo irremediável prejuízo às comunidades em causa, em face da ausência delas e dos policiais que as conduzissem para o abstecimento. Dir-se-ia que o princípio da razoabilidade teria sido mutilado. Mas não seria só isso. O princípio da economicidade estaria sendo violentado. Quanto poderia representar a despesa inútil do deslocamento das viaturas nas idas e vindas para abastecer?".

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Antenor Chinato Ribeiro nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 121/2002 (fls. 120/122 do ALC-01/01938802), nos seguintes termos:

"A Unidade presta informações, fls. 97 a 100, que nada acrescentam aos autos e apenas confirmam a contratação da empresa sem que esta comprovasse a regularidade com o INSS, estando portanto, irregulares os atos analisados, por contrariarem os art. 165, § 3º da Constituição Federal e artigo 29, e IV, da Lei 8.666/93".

Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.

Nesse sentido, dispõe o Prejulgado n. 917 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, in verbis:

PREJULGADO 0917

"A contratação do seguro obrigatório DPVAT para veículos oficiais, pode ocorrer por inexigibilidade de licitação, mediante instauração do competente processo, nos termos do caput do art. 25 e art. 26 da Lei Federal nº 8.666/93, em decorrência da inviabilidade de competição, se oferecido somente por um consórcio de empresas integrantes do Convênio DPVAT.

As empresas privadas, bem como as empresas públicas e sociedades de economia mista, não estão dispensadas de comprovar a regularidade para com o FGTS e INSS ao contratar com órgãos e entidades do Poder Público, qualquer que seja a forma de contratação, nos termos do § 3º do art. 195 da Constituição Federal e art. 27 da Lei Federal nº 8.036/90.

Prevalece o interesse público quando imprescindível e inadiável a contratação, pela Administração, de empresa privada, bem como de empresa pública ou sociedade de economia mista que deixar de comprovar a regularidade fiscal, quando demonstrada inviabilidade de competição (art. 25, caput, da Lei Federal n° 8.666/93), observados os ditames do art. 26 da Lei de Licitações.

Cabe à Polícia Militar de Santa Catarina, como entidade integrante da Administração Pública Estadual, acionar, através da Procuradoria Geral do Estado, o Instituto Nacional de Seguro Social e o órgão administrador do FGTS, bem como o Ministério Público do Estado, para que sejam tomadas as providências cabíveis visando o resguardo do erário e o respeito à Constituição Federal e demais legislação vigente, em face da negativa, sem fundamentação legal, de apresentação de documentação comprobatória de regularidade com a previdência social e com o FGTS. (g.n.)

Processo: CON-00/01011413; Parecer: 280/00; Decisão: 3692/2000; Origem: Polícia Militar do Estado de Santa Catarina; Relator: Moacir Bertoli; Data da Sessão: 04/12/2000; Data do Diário Oficial: 19/03/2001".

Nota-se que o Prejulgado 917 prevê expressamente que, as empresas privadas, bem como as empresas públicas e sociedades de economia mista, não estão dispensadas de comprovar a regularidade para com o FGTS e INSS ao contratar com órgãos e entidades do Poder Público, qualquer que seja a forma de contratação, nos termos do § 3º do art. 195 da Constituição Federal e art. 27 da Lei Federal nº 8.036/90.

Assim não cabe interpretar o referido Prejulgado como quer o Recorrente, porquanto, o enunciado do Prejulgado apenas dispensa a comprovação de regularidade fiscal, nos casos de inviabilidade de competição; aspecto que não se subsume à presente restrição, haja vista que, in casu, trata-se de processo de dispensa de licitação e não de inexigibilidade.

Outro aspecto que impende ressaltar, é que o art. 32, § 1º da Lei n. 8.666/93, somente dispensa a apresentação da documentação, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão, senão vejamos:

"Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão". (g.n.)

Feitas essas considerações, nota-se que a argumentação do Recorrente é insuficiente para elidir a restrição contida no item 6.2.1 da decisão recorrida.

A conduta do administrador público, antes de tudo, deve pautar-se com observância dos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e dos princípios específicos atinentes ao instituto da licitação, como a igualdade de tratamento entre os interessados, julgamento objetivo e outros correlatos.

Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.1 da decisão recorrida.

2.3.2 - R$ 800,00 (oitocentos reais), sendo R$ 400,00 por infringência legal, em face da não-comprovação de regularidade para com a Fazenda Federal e Seguridade Social, relativamente à Dispensa de Licitação n. 493/00 (e Contrato 203/01), contrariando o disposto nos arts. 195, §3º, da Constituição Federal e 29, III e IV, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2.2 da decisão recorrida).

Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 03/06 do REC-03/02719679):

"Se esse Tribunal atentar, como se crê atente, para o fato de que a Administração Pública, no caso concreto, se deparou exatamente com uma situação concreta de ponderar valores, quando contratou os postos já referidos mesmo ciente de que não fizeram prova da regularidade com o INSS (um também não fez prova de regularidade fazendária), chegará à inarredável conclusão de que agiu corretamente.

Veja-se que se deparou com a situação de levar às últimas conseqüências a letra fria da lei, deixando de realizar a contratação, em face da falta de prova da mencionada regularidade, o quê levaria duas comunidades catarinenses de médio porte a ficarem a descoberto dos serviços de segurança pública. De outra, usar da ponderação para concluir que entre a letra fria da lei e a manutenção dos serviços de segurança pública esta era a mais alinhada com o interesse público.

(...)

A Administração Pública foi impelida a contratar o fornecimento de combustível com ditas empresas, mesmo com a situação irregular em que se encontravam perante o fisco, para garantir vigência aos princípios da indisponibilidade e da continuidade dos serviços públicos, aos quais está adstrita.

(...)

Imagine-se que, ante a ausência de outros interessados em contratar com a SSP, e frente à situação irregular dos postos contratados, a Administração Pública, para manter o serviço resolvesse licitar postos de outros municípios. As viaturas policiais se deslocariam para locais talvez até muito distantes, trazendo irremediável prejuízo às comunidades em causa, em face da ausência delas e dos policiais que as conduzissem para o abstecimento. Dir-se-ia que o princípio da razoabilidade teria sido mutilado. Mas não seria só isso. O princípio da economicidade estaria sendo violentado. Quanto poderia representar a despesa inútil do deslocamento das viaturas nas idas e vindas para abastecer?".

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Antenor Chinato Ribeiro nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 121/2002 (fls. 120/122 do ALC-01/01938802), nos seguintes termos:

"A Unidade presta informações, fls. 97 a 100, que nada acrescentam aos autos e apenas confirmam a contratação da empresa sem que esta comprovasse a regularidade com o INSS, estando portanto, irregulares os atos analisados, por contrariarem os art. 165, § 3º da Constituição Federal e artigo 29, III e IV, da Lei 8.666/93".

Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.

Nesse sentido, dispõe o Prejulgado n. 917 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, in verbis:

PREJULGADO 0917

"A contratação do seguro obrigatório DPVAT para veículos oficiais, pode ocorrer por inexigibilidade de licitação, mediante instauração do competente processo, nos termos do caput do art. 25 e art. 26 da Lei Federal nº 8.666/93, em decorrência da inviabilidade de competição, se oferecido somente por um consórcio de empresas integrantes do Convênio DPVAT.

As empresas privadas, bem como as empresas públicas e sociedades de economia mista, não estão dispensadas de comprovar a regularidade para com o FGTS e INSS ao contratar com órgãos e entidades do Poder Público, qualquer que seja a forma de contratação, nos termos do § 3º do art. 195 da Constituição Federal e art. 27 da Lei Federal nº 8.036/90.

Prevalece o interesse público quando imprescindível e inadiável a contratação, pela Administração, de empresa privada, bem como de empresa pública ou sociedade de economia mista que deixar de comprovar a regularidade fiscal, quando demonstrada inviabilidade de competição (art. 25, caput, da Lei Federal n° 8.666/93), observados os ditames do art. 26 da Lei de Licitações.

Cabe à Polícia Militar de Santa Catarina, como entidade integrante da Administração Pública Estadual, acionar, através da Procuradoria Geral do Estado, o Instituto Nacional de Seguro Social e o órgão administrador do FGTS, bem como o Ministério Público do Estado, para que sejam tomadas as providências cabíveis visando o resguardo do erário e o respeito à Constituição Federal e demais legislação vigente, em face da negativa, sem fundamentação legal, de apresentação de documentação comprobatória de regularidade com a previdência social e com o FGTS. (g.n.)

Processo: CON-00/01011413; Parecer: 280/00; Decisão: 3692/2000; Origem: Polícia Militar do Estado de Santa Catarina; Relator: Moacir Bertoli; Data da Sessão: 04/12/2000; Data do Diário Oficial: 19/03/2001".

Nota-se que o Prejulgado 917 prevê expressamente que, as empresas privadas, bem como as empresas públicas e sociedades de economia mista, não estão dispensadas de comprovar a regularidade para com o FGTS e INSS ao contratar com órgãos e entidades do Poder Público, qualquer que seja a forma de contratação, nos termos do § 3º do art. 195 da Constituição Federal e art. 27 da Lei Federal nº 8.036/90.

Assim não cabe interpretar o referido Prejulgado como quer o Recorrente, porquanto, o enunciado do Prejulgado apenas dispensa a comprovação de regularidade fiscal, nos casos de inviabilidade de competição; aspecto que não se subsume à presente restrição, haja vista que, in casu, trata-se de processo de dispensa de licitação e não de inexigibilidade.

Outro aspecto que impende ressaltar, é que o art. 32, § 1º da Lei n. 8.666/93, somente dispensa a apresentação da documentação, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão, senão vejamos:

"Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão". (g.n.)

Feitas essas considerações, nota-se que a argumentação do Recorrente é insuficiente para elidir a restrição contida no item 6.2.2 da decisão recorrida.

A conduta do administrador público, antes de tudo, deve pautar-se com observância dos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e dos princípios específicos atinentes ao instituto da licitação, como a igualdade de tratamento entre os interessados, julgamento objetivo e outros correlatos.

Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.2 da decisão recorrida.

3. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:

1) Conhecer do Recurso de Reexame proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão n. 0943/2002, na sessão ordinária do dia 06 de novembro de 2002, no processo ALC-01/01938802, e, no mérito, dar-lhe provimento, para em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório, retornar os autos à origem (DCE), para que seja feita a audiência do correto responsável (Portaria n. 0583/GAB/SSP, de 18 de junho de 1999).

2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG ao Sr. Antenor Chinato Ribeiro, ex-Secretário de Estado da Segurança Pública e ex-Gestor do Fundo para Melhoria da Segurança Pública, bem como, ao Fundo para Melhoria da Segurança Pública - FSP.

É o parecer.

À consideração superior.

COG, em 12 de abril de 2007.

MURILO RIBEIRO DE FREITAS

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. sr. conselheiro moacir bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2007.