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| Processo n°: | CON - 07/00002049 |
| Origem: | Celesc Distribuição S/A |
| Interessado: | Miguel Ximenes de Melo Filho |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-138/07 |
CONSULTA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EMPREGO PÚBLICO EM COMISSÃO. CRIAÇÃO. ATOS INTERNOS.
De acordo com o artigo 1º da Lei Complementar Estadual n. 321/06, que inseriu o parágrafo 2º no artigo 50 da Lei Complementar Estadual n. 284/05, as Sociedades Anônimas de capital aberto do Estado de Santa Catarina com ações negociadas em bolsa de valores não estão sujeitas ao Conselho de Política Financeira - CPF.
Referidas sociedades podem criar "empregos em comissão", desde que se destinem estritamente às funções de direção, chefia ou assessoramento, em quantidade parcimoniosa, mediante ato interno da empresa, corroborado através de deliberação da Diretoria Executiva, parecer do Conselho Fiscal e homologação, tanto do Conselho de Administração, quanto da Assembléia Geral.
Senhor Consultor,
Trata-se de consulta formulada pelo Diretor-Presidente das Celesc Distribuição S/A, Sr. Miguel Ximenes de Melo Filho, relativa a forma de criação de "empregos públicos em comissão".
Aduz que os empregos seriam destinados às atribuições de chefia e assessoramento, estando legitimados com base nos arts. 37 e 173, § 1º, II, da Constituição Federal, que submete às sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto a suas obrigações trabalhistas.
Informa que o Tribunal de Contas da União já pacificou o entendimento pela legalidade da criação de cargos em comissão de livre nomeação e exoneração, dispensando a realização de concurso público.
Com efeito, dispõe que a "autonomia" visa dar condições de competitividade e que as nomeações se dariam por resolução do Diretor-Presidente e remuneração conforme parâmetros já existentes na Companhia; a ocupação seria para detentores de nível superior de escolaridade, demissíveis "ad nutum".
Destaca que a Celesc Distribuição S/A, através da Lei Complementar n. 321, de 21.02.2006 não se encontra mais subordinada ao Conselho de Política Financeira do Estado de Santa Catarina, por ter forma de sociedade anônima de capital aberto, atendendo as condições do art. 50, § 2º, da Lei Complementar n. 284, de 28/02/2005.
Por fim, apresenta o Consulente a seguinte dúvida:
"[...] venho consultar esse Egrégio Tribunal sobre a legalidade de a Celesc Distribuição S/A, criar esses empregos públicos em comissão, aprovando-os através de Deliberação de Diretoria Executiva, com a homologação posterior do Conselho de Administração, e da sua Assembléia Geral, tudo conforme reza a Lei Federal n. 6.404/73 (Lei das Sociedades Anônimas)."
É o relatório.
II. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
A consulta trata de matéria sujeita a exame e fiscalização desta Corte de Contas, nos termos do inciso XII, do artigo 59, da Constituição Estadual.
Considerando que a Consulta vem firmada pelo Diretor Presidente Celesc Distribuição S/A, Sr. Miguel Ximenes de Melo Filho, tem-se como preenchido o requisito de legitimidade, consoante o disposto nos artigos 103, II e 104, III, da Resolução n. TC-06/2001, desta Corte de Contas.
Observa-se ainda que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a essa formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º, do artigo 105, do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao relator e demais julgadores. Dessarte, recomenda-se, "a priori", o conhecimento da consulta.
III. DO MÉRITO
A Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. – Celesc, é uma sociedade de economia mista, controladora de empresas concessionárias de serviços de geração e distribuição de energia elétrica no nosso Estado. Recém-estruturada no formato de holding, em atenção ao novo marco regulatório do setor que obriga a desverticalização das atividades de concessão de serviço público de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, a companhia controla, desde outubro de 2006, participações societárias em atividades afins do seu negócio e duas subsidiárias1: a Celesc Distribuição S.A. e a Celesc Geração S.A2.
Com efeito, a Consulente é Sociedade de Economia Mista Estadual3, tendo sido criada para a prestação de serviço público de distribuição de energia elétrica, conforme descreve o art. 3º de seu Estatuto:
"A Companhia tem por objetivo: I - executar a política de energia formulada pelo Governo do Estado de Santa Catarina; II - realizar estudos, pesquisas e levantamentos sócio-econômicos, com vistas ao fornecimento de energia, em articulação com os órgãos governamentais ou privados próprios; III - planejar, projetar, construir e explorar sistemas de transformação, distribuição e comercialização de energia elétrica, bem como serviços correlatos; IV - operar os sistemas diretamente, através de subsidiárias, empresas associadas ou em cooperação; V - cobrar tarifas ou taxas correspondentes ao fornecimento de energia elétrica, e; VI - desenvolver, isoladamente ou em parceria com empresas públicas ou privadas, empreendimentos de distribuição e comercialização de energia elétrica, e infraestrutura de serviços públicos.
Conforme Hely Lopes Meirelles, "serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado"4.
No mesmo sentido manifesta-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro5 para a qual o serviço público é "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público".
A Lei n. 7.783/89, em seu art. 10, inciso I, dispõe que são considerados serviços ou atividade essenciais: "tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis". Assim, em razão desses serviços que satisfazem necessidades essenciais da coletividade é que se deve conceituar como serviços públicos.
As empresas estatais prestadoras de serviço público diferenciam-se das exploradoras de atividade econômica. O art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, que trata dos princípios gerais da atividade econômica traz a seguinte redação:
A interpretação a ser atribuída ao dispositivo citado, conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro6, é no sentido de ser aplicável quando as sociedades são constituídas para atuar na área da iniciativa privada, sendo exercida excepcionalmente pelo Estado por razões de segurança nacional ou interesse coletivo relevante.
Por outro lado, segundo a referida autora ainda, se a atividade envolve a prestação de serviço público, incidirá o disposto no art. 175 da Constituição, segundo o qual "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime da concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". Neste caso a empresa estatal que desempenha serviço público é concessionária de serviço público e está sujeita ao regime jurídico dos contratos administrativos, com todas as suas cláusulas exorbitantes. Nesse sentido manifestam-se José Maria Pinheiro Madeira7 e Toshio Mukai8.
Essa distinção é importante, pois, quando a atividade desenvolvida for enquadrada no art.173 da Constituição Federal, a entidade estará sujeita ao regime próprio das empresas privadas, igualando-se a estas nas suas obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, não se excluindo destas entidades a observância dos princípios da administração pública (art. 37, CF) e da realização de licitação, mas sendo permitido, com a edição da lei, procedimentos mais simplificados, desburocratizados, rápidos, que lhes permitam competir no mercado.
Portanto, considerando que a Celesc Distribuição S/A é uma Sociedade de Economia Mista que presta serviço público essencial, a sua previsão constitucional é a do art. 175 da Constituição Federal.
A Constituição Federal consagra no art. 37, inciso II, a obrigatoriedade de se proceder concurso público para o ingresso de pessoal na administração pública, inclusive para aquelas contratações procedidas à luz da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, senão vejamos:
A regra, nos termos do texto constitucional, é que o ingresso em Sociedade de Economia Mista também faz-se através de concurso público. A exceção é para cargo em comissão declarado em lei. Com efeito, a dúvida do Diretor-Presidente da Celesc Distribuição S/A repousa justamente nessa questão: criação do emprego público em comissão através de deliberação de Diretoria Executiva da empresa.
O tema adquire diversos contornos, suscitando controvérsias, em especial no universo doutrinário e Tribunais de Contas: ora posiciona-se pela necessidade de lei para criação do emprego público em comissão, ora pela existência apenas de atos internos da empresa.
Para essa corrente, o princípio da legalidade dispõe que à Administração só é permitido fazer o que a lei autoriza, estando expressamente previsto no art. 37 da Constituição Federal como aplicável aos entes da administração indireta, onde se inclui as sociedades de economia mista.
Acrescentam ainda que vigora no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da organização legal do serviço público, o qual decorre da exigência constitucional de que a criação de cargos, empregos e funções públicas seja feita por meio de lei, conforme se verifica no art. 48 da Constituição Federal:
Concluem que foi reservado ao poder legislativo a competência para, com a sanção do poder executivo, a criação, transformação e extinção de empregos públicos nas Sociedades de Economia Mista.
Assim, diante dessa corrente, a Celesc Distribuição S/A. como entidade da Administração Pública Indireta, estaria sujeita ao princípio da legalidade, com autonomia a ser exercida dentro dos parâmetros legislativos determinados pelo Estado-Membro em que os empregos públicos em comissão seriam criados, alterados ou extintos por lei, principalmente devido ao fato de o Estado ser o acionista majoritário da Sociedade de Economia Mista11.
Para essa primeira corrente, a justificativa para a necessidade de lei decorre ainda da aplicação de outros princípios que regem a administração pública, dentre eles, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público.
O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado afirma o interesse primário da administração pública, visando servir a coletividade através do fim que lhe foi constitucionalmente definido. No caso, a distribuição de energia elétrica como serviço público de caráter essencial deve ser cercado de todas as restrições constitucionais que impeçam que interesses secundários, tais como os dos administradores de empresas públicas possam se sobrepor ao interesse da coletividade.
Já pelo princípio da indisponibilidade do interesse público o administrador não tem disponibilidade sobre os interesses públicos; não comanda segundo sua vontade, apenas cumpre, ainda que discricionariamente, a vontade da lei.
Segundo essa corrente, seria um absurdo fazer a interpretação literal do art. 37, II, da Constituição Federal no sentido de ser exigida por lei a definição de uma unidade (emprego) de atribuições funcionais própria de pessoa privada, para o qual não exige lei para a sua própria criação, mas tão somente autorização legislativa (art. 37, XIX, da CF).
Aduzem que para a definição de empregos comissionados não há uma liberdade irrestrita. Apenas situações que exijam uma relação de confiança entre os empregados e seus superiores hierárquicos é que legitimam a criação destes empregos, como por exemplo, o exercício de assessoria ou chefia, vinculadas a estrutura da empresa.
Conclui o defensor dessa posição:
Os cargos de direção e os empregos de confiança de empresas públicas e sociedades de economia mista não se submetem ao princípio do concurso público, enquadrando-se na exceção consagrada a este princípio no próprio inciso II do artigo 37 da nossa lei maior. A definição destes empregos de confiança se dará por atos internos dos órgãos competentes destas entidades estatais, não sendo de se exigir do ato legislativo para tanto. Todavia, estes empregos de confiança apenas poderão ser definidos para o exercício de atribuições funcionais que exijam um comprovado afinamento com os órgãos de direção destas empresas.
Diante de ambas as posições, oportuno destacar que o Tribunal de Contas da União já se manifestou sobre a matéria no Processo 017.446/2000-7, Decisão 158/2002 (DOU 27/03/2002), Relator: Ministro Benjamin Zymler, analisando restrição pertinente a criação de 03 cargos de Assessor Especial e 1 Secretário Particular, para assessoramento especial do Presidente, realizada através de Assembléia Geral Extraordinária dos Acionistas de Sociedade de Economia Mista (Banco do Brasil S/A), alterando assim, o Estatuto Social do Banco, pronunciando-se o Min. Relator:
10. Entende a Unidade Técnica que, à luz do art. 37 da Constituição Federal, não podia a Assembléia de Acionistas alterar o estatuto e criar cargos em comissão. [...]
11. Com as vênias de estilo, discordo da Unidade Técnica. Em matéria constitucional, o melhor direito sempre nasce da interpretação sistemática.[...] Uma Constituição [...] não pode ser interpretada com base, exclusivamente, na letra da lei.
12. A leitura isolada do comando transcrito, de fato, conduz ao entendimento de que os cargos em comissão em Sociedades de Economia Mista devam ser criados por lei.
13. Ocorre que as Sociedades de Economia Mista que desempenham atividades econômicas sujeitam-se, nos termos do inciso II do § 1º do art. 173 da Constituição, ao Regime Jurídico Privado. Por desempenharem tais atividades - e com isso concorrem com pessoas jurídicas de direito privado -, é natural que, apenas excepcionalmennte e nos casos previstos pela Constituição, sejam submetidas às mesmas regras da Administração Direta e Autárquica.
14. Entre estas regras - comuns às entidades da Administração Direta e as pessoas estatais constituídas para a exploração da atividade econômica - não se encontra a que disciplina a criação de cargos em comissão, como a leitura isolada do dito inciso II do art. 37 sugere. A criação de cargos públicos e empregos públicos pelo Poder Executivo é disciplinada pela alínea "a" do inciso II do § 1º do artigo 61 da Lei Maior. [...]
15. É de se notar que o comando supra, que trata especificamente da criação de cargos e empregos públicos, não deixa dúvidas: a criação de empregos públicos por lei é necessária no âmbito da Administração Direta e autárquica, não no das Sociedades de Economia Mista que desenvolvam atividades econômicas. [...]
18. A intelecção mais razoável, a meu sentir, é a de que quando o inciso II do art. 37 refere-se a cargos em comissão não está tratando daqueles que compõem os quadros das Sociedades de Economia Mista que desempenham atividades econômicas [...].
Posteriormente, o Tribunal de Contas da União proferiu os Acórdãos ns. 263/200513 (Companhia Energética do Piauí) e 1557/200514 (Furnas Centrais Elétricas S/A), no mesmo sentido: desnecessidade de lei para criação de emprego em comissão. Em ambas as decisões foi atribuído o mesmo fundamento acima apresentado, ou seja, que o art. 61, § 1º, II, alínea "a", da Constituição Federal dispõe ser da iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração. Oportuno destacar que nesses Acórdãos não foi levado em consideração o fato de serem as empresas prestadoras de serviços públicos.
Após pesquisa nos sites dos Tribunais de Contas pátrios, encontrou-se um Estudo Especial elaborado junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, Processo n. 6273/2005 relativo, especificamente, ao tema da presente consulta.
No referido estudo, o órgão técnico manifestou-se pela incompatibilidade da criação de emprego em comissão com a Constituição Federal. Feita a remessa dos autos ao Representante do Ministério Público, esse se manifestou pela possibilidade de criação desses empregos sem a necessidade de lei, senão vejamos:
22. Convém trazer à discussão o tema da interpretação, porque em diferentes artigos da CF/88 tem-se claramente que o poder constituinte originário permitiu a existência do emprego em comissão.
23. No artigo 54, tem-se que:
24. Ora, vê-se na alínea "b" que a menção a emprego remunerado só pode referir-se a emprego em comissão na Administração Indireta: primeiro, porque o próprio inciso faz remissão a alínea anterior, a qual trata de empresa pública e sociedade de economia mista; segundo, porque só tem sentido falar-se em demissão "ad nutum" para emprego nessas entidades, eis que na iniciativa privada, salvo exceções como a estabilidade provisória, a regra é exatamente a da demissão a qualquer tempo, a juízo do empregador.
25. Se não bastasse o dispositivo citado, cabe também trazer à baila o enunciado do artigo 19, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que, pela clareza, bem elucida o caso:
[...]
28. Em síntese, não há necessidade de lei para criação do emprego em comissão. Afinal, seria desarrazoado admitir a necessidade de lei para criação de emprego em comissão, quando a própria criação de empresa pública ou sociedade de economia mista prescinde de lei, estrito senso. De fato, apenas a autorização da instituição desses entes depende de lei. É o que diz o comando do artigo 37, XIX, CF, verbis:
29. Tal entendimento é alicerçado também no posicionamento do TCU acerca do tema (Processo nº 010.987/2004-8):
(...)
30. Note-se que o entendimento externado pelo TCU baseou-se no artigo 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal, cuja aplicação na Lei Orgânica do Distrito Federal impõe-se pelo princípio da simetria, conforme se observa no artigo 71, § 1º, I da LODF:
31. Claro está que nas disposições da norma não se encontra qualquer referência à criação de emprego, quer de caráter permanente, quer em comissão, nas empresas públicas ou sociedades de economia mista, podendo-se afirmar, logo, a inexigibilidade de lei para este mister.
[...]
36. Exsurge, assim, por evidente analogia, a convicção de que somente podem ser criados empregos em comissão para funções de assessoria, direção e chefia.
Em seguida, esses autos foram encaminhados ao Conselheiro-Relator Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, que acompanhou a manifestação do Representante do Ministério Público, dando origem a decisão plenária n. 56/2006, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal em 30/01/2006, nos seguintes termos:
Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, tendo em conta o parecer do Ministério Público, decidiu: I - adotar o seguinte entendimento: a) a criação de empregos em comissão, na Administração Indireta, não fere a Constituição Federal, porquanto prevista sua existência no próprio texto constitucional, "ex-vi" dos artigos 37, II; 54, I, "b" e 19, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; b) independe de lei, estrito senso, a criação de empregos em comissão, sendo válida tal prática desde que previstos no Plano de Carreira Cargos e Salários da Entidade, autorizado pelo Conselho de Política de Recursos Humanos – CPRH, da Secretaria de Gestão Administrativa do GDF e devidamente homologado pelo Governador do Distrito Federal, após aprovação da Diretoria Colegiada e "referendum" do Conselho de Administração; c) é pressuposto de existência do emprego em comissão a necessária especialização em funções de assessoria, direção ou chefia, consagradas no texto constitucional no artigo 37, V; II - determinar o arquivamento dos autos. Decidiu, mais, mandar publicar, em anexo à ata, o Relatório/Voto do Relator (Anexo II).
Em resumo, o entendimento do Tribunal de Contas da União e Tribunal de Contas do Distrito Federal e parte da doutrina, é no sentido de não ser necessário o processo legislativo para criação de emprego público em comissão, sendo válida a sua existência desde que previstos no Plano de Carreira Cargos e Salários da Entidade.
Com efeito, diante dessa segunda corrente, a Celesc Distribuição S/A não necessitaria de lei para criação de emprego público em comissão, sendo válida a existência desses empregos através de atos internos da empresa.
Conforme descrito no início do presente parecer, Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a Constituição Federal concebe duas ordens diversas concernentes às empresas estatais (173 e 175 da Constituição Federal).
Assim, quanto ao tipo de atividade e ao regime jurídico, existem duas as modalidades de empresas estatais no direito brasileiro: as que exploram atividade econômica com base no art. 173 e as que desempenham serviços públicos e que se submetem ao art. 175. Esta é a única distinção que a Constituição faz entre as duas empresas. A Constituição Federal, quando quer restringir ela o faz expressamente15.
Em conseqüência, se a Constituição Federal, para a criação de cargo e emprego público, nos termos do art. 61, § 1º, II, da Constituição Federal não faz qualquer referência à Sociedade de Economia Mista, é de concluir que a exigência de lei à ela não se aplica, seja prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica.
Em outras palavras, as sociedades de economia mista vinculadas a exploração de atividade econômica assim como as prestadoras de serviço público estão desobrigadas de observar o preceito constitucional que dispõe acerca da necessidade de lei para criação de emprego público. Esse entendimento em nada conflita com o disposto no art. 173 e 175, que tem outro endereço e outro alcance, nada interferindo com a forma de criação dos empregos da entidade.
A Celesc Distribuição S/A tem como objetivo a distribuição de energia ao Estado de Santa Catarina, enquadra-se como prestadora de serviço público essencial nos termos do art. 175 da Constituição Federal, podendo os "empregos públicos em comissão" serem criados a partir de normas internas da empresa.
Aduz o consulente que a Celesc Distribuição S/A não está mais subordinada ao Conselho de Política Financeira, nos termos do art. 50, § 2º da Lei Complementar Estadual n. 284/2005, com alteração da LC n. 321/2006:
Art. 50 - Ao Conselho de Política Financeira - CPF, integrado pelos Secretários de Estado da Fazenda, seu presidente, do Planejamento, da Administração, de Coordenação e Articulação e pelo Procurador-Geral do Estado, compete assessorar o Governador do Estado:
[...]
§ 2º: Excetuam-se das disposições previstas neste artigo as entidades da administração indireta que têm a forma de sociedade anônima, de capital aberto, e com ações listadas em bolsa de valores.
Portanto, as Sociedades de Economia Mista Estaduais, constituídas sob a forma de sociedade anônima, de capital aberto, com ações negociáveis em bolsa de valores, não se submetem mais ao Conselho de Política Financeira - CPF.
O CPF é órgão de assessoramento do Governador do Estado para a tomada de decisões sobre o encaminhamento à Assembléia Legislativa de projetos de lei sobre matéria financeira e orçamentária ou que impliquem aumento de despesa ou comprometimento do patrimônio público e, na definição da política salarial a ser observada pelas empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias ou controladas, dentre outras competências, nos termos do art. 50 e seus incisos da LC 284/2005. Ele representa a vontade do acionista majoritário, ou seja, do Estado de Santa Catarina, que em última análise, representa o interesse público.
A alteração trazida pela Lei Complementar n. 321/2006 excluiu da competência do CPF a manifestação relativamente às sociedades anônimas de capital aberto, atribuindo-lhes, com efeito, maior autonomia administrativa. Em conseqüência, será através de norma interna da empresa que serão criados os "empregos em comissão", fixado o número, a denominação e as atribuições.
Considerando o acima exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Relator que propugne voto ao Egrégio Tribunal Pleno nos seguintes termos:
2
Informações contidas site www.celesc.gov.br 3
A Celesc Distribuição S/A nos termos do seu Estatuto Social, é subsidiária integral. Na legislação brasileira, a existência de subsidiária integral – ou seja, uma companhia que tenha como único sócio uma sociedade é constituída obrigatoriamente por escritura pública, nos termos do art. 251 da Lei 6.404/76. 4
MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27.ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 316. 5
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2006. 19 ed. p. 114. 6
idem, p. 436-437. 7
Madeira, José Maria Pinheiro. Administração pública: centralizada e descentralizada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003. p. 199. 8
Mukai, Toshio. O direito administrativo e os regimes jurídicos das empresas estatais. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2004. 9
ROCHA, Ibraim José das Mercês. EC 19/98: sociedades de economia mista e empresas públicas. Há necessidade de criação dos empregos através de lei? Estudo de caso: a empresa pública Companhia de Transporte de Belém - CTBel. Jus Navegandi. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina>. Acesso em: 20 mar. 2007. 10
Cargo público são unidades expressadas por um agente, retribuída por Pessoa Jurídica de Direito Público, submetendo-se os servidores titulares de cargo a regime estatutário, logo, de índole não-contratual. O emprego público são núcleos de encargos de trabalho permanente a serem ocupados por agentes contratados, sob relação trabalhista. Nas sociedades de economia mista, regulada pelo direito privado, será regida necessariamente pelo regime trabalhista, e jamais o estatutário. Por serem pessoas de Direito Privado, nelas não há cargos públicos, mas apenas empregos (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 233 a 237). 11
www.celesc.com.br/ri 12
CARDOZO, José Eduardo Martins. As empresas públicas e as sociedades de economia mista e o dever de realizar concursos públicos no Direito brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n. 17, ago. 1997. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=386>. Acesso em: 15 mar. 2007. 13
Processo n. 006.852/2002-4. Min. Relator: Ubiratam Aguiar. DOU 24/03/2005. 14
Processo n. 010.987/2004-8. Min. Relator: Ubiratam Aguiar. DOU 14/10/2005. 15
Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 21322-1. DJ 23/03/93.
Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(...)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Os defensores da necessidade de lei9 para a criação de empregos públicos em comissão se fundamentam no princípio da legalidade. Aduzem que da leitura do art. 37, II, da Constituição Federal (acima descrito) constata-se a necessidade de lei para a criação de "cargo em comissão", ou, sendo este em empresa estatal, designado por "emprego público em comissão"10; que não existe em texto constitucional ou legal qualquer preceito que desobrigue a criação dos referidos empregos através de lei.
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
[...]
X- criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;
Por outro lado, os defensores da corrente que os atos internos da empresa seriam suficientes para criação de emprego público argumentam no sentido de que a exigência da espécie normativa "lei" para a criação de cargos, empregos ou funções refere-se à Administração Direta e suas pessoas auxiliares de Direito Público, não englobando, portanto, as empresas públicas e sociedades de economia mista, como se depreende da seguinte explanação:
[...]
Todavia, naturalmente, o mesmo não se pode dizer do emprego público. Estes não são propriamente unidades de competência criadas por lei. São feixes de atribuições funcionais criados por decisões internas da pessoa privada a que se integram, nos termos do que ocorre com as pessoas comuns do mundo privado.
Claro, por conseguinte, que a exigência de lei não se impõe para a definição dos empregos de confiança em uma empresa pública ou em uma sociedade de economia mista. São as normas internas destas empresas estatais (estatuto, regimento ou outro ato firmado por órgão interno competente) que deverão fixar não só o eventual plano de carreira dos seus servidores (no caso de existirem nos termos do admitido no artigo 461, parágrafo 2º, da CLT), mas como também o próprio número, denominação e atribuições destes empregos de confiança. 12
Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão:
I - desde a expedição do diploma:
a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;
b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis "ad nutum", nas entidades constantes da alínea anterior.
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
(...)
§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor
somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação
32. A segunda hipótese, de que a criação de "cargos" em comissão nas entidades da administração indireta teria que ser feita por lei também não encontra respaldo. O art. 61, §1º, inciso II, alínea 'a', da Constituição Federal estabelece que são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração. Portanto, a Constituição não prevê a elaboração de lei para a criação de empregos na administração indireta, exceto quanto às autarquias. Se não há necessidade de lei para a criação dos empregos que são providos mediante concurso público, não seria razoável entender que seria exigida lei para a criação de 'empregos em comissão', em muito menor número. Dessa forma entendeu o Tribunal quando da prolação da Decisão nº 158/2002 - Plenário.
(...)
Art. 71. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara Legislativa, ao Governador do Distrito Federal e, nos termos do art. 84, IV, ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, assim como aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Lei Orgânica.
§ 1º Compete privativamente ao Governador do Distrito Federal a iniciativa das leis que disponham sobre:
I - criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, autárquica e fundacional, ou aumento de sua remuneração.
IV. CONCLUSÃO
"6.1. Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e formalidades preconizados no Regimento Interno deste Tribunal.
6.2. Responder à Consulta nos seguintes termos:
6.2.1. De acordo com o artigo 1º da Lei Complementar Estadual n. 321/06, que inseriu o parágrafo 2º no artigo 50 da Lei Complementar Estadual n. 284/05, as Sociedades Anônimas de capital aberto do Estado de Santa Catarina com ações negociadas em bolsa de valores não estão sujeitas ao Conselho de Política Financeira - CPF.
6.2.2. Referidas sociedades podem criar "empregos em comissão", desde que se destinem estritamente às funções de direção, chefia ou assessoramento, em quantidade parcimoniosa, mediante ato interno da empresa, corroborado através de deliberação da Diretoria Executiva, parecer do Conselho Fiscal e homologação, tanto do Conselho de Administração, quanto da Assembléia Geral.
6.3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Parecer COG ao Sr. Miguel Ximenes de Melo Filho - Diretor-Presidente da Celesc Distribuição S/A.
6.4. Determinar o arquivamento dos autos."
É o Parecer.
Contudo, à consideração superior.
COG, em 12 de abril de 2007.
ELIANE GUETTKY
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007
MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral
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[...] são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado. [...] o Estado cria e controla diretamente determinada sociedade de economia mista (que podemos chamar de primária) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do capital votante. É esta segunda empresa que constitui a sociedade subsidiária (Madeira, José Maria Pinheiro. Administração pública: centralizada e descentralizada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003. p. 203).