"A inviabilidade da competição ocorrerá na forma desse inciso se ficar demonstrado o atendimentos dos requisitos, que devem ser examinados, na seguinte ordem:

a) referentes ao objeto do contrato;

- que se trate de serviço técnico;

- que o serviço esteja elencado no art. 13 da Lei 8.666/93;

- que o serviço apresente determinada singularidade;

- que o serviço não seja de publicidade ou divulgação

b) referentes ao contratado.

- que o profissional detenha a habilitação pertinente;

- que o profissional ou empresa possua especialização na realização do objeto pretendido;

- que a especialização seja notória;

- que a notória especialização esteja relacionada com a singularidade pretendida pela Administração;

2.1. - do requisito da inviabilidade de competição

Todos esses requisitos, se tomados isoladamente não garantem que a licitação seja inexigível, pois será possível e viável a competição.

O estudo da inexigibilidade de licitação repousa numa premissa fundamental: a de que é inviável a competição, seja porque só um agente é capaz de realizá-la nos termos pretendidos, seja porque só existe um objeto que satisfaça o interesse da Administração. Daí porque não se compreende que alguns autores e julgados coloquem lado a lado dois conjunto de idéias antagônicos, quando firmam o entendimento de que há singularidade, que o agente é notório especialista, mas que mesmo existindo mais de um agente capaz de realizá-lo a licitação é inexigível, abandonando exatamente o requisito fundamental do instituto, constante do caput do art. 25, da Lei 8.666/93.

(...)

2.3. - da natureza do serviços a ser contratado

O serviço pretendido deve estar elencado no art. 13 da Lei 8.666/93, e deve ter natureza técnica. Sobre o assunto cabe asserir que o precitado dispositivo arrola os serviços técnicos profissionais especializados, adjetivação essa bem mais completa do que a referida no inc.II do art. 25, que se contenta em referi-los como serviços técnicos.

Em escólio ao dispositivo análogo do Dec.-lei 2.300/86, Hely Lopes Meirelles, com lapidar clareza assere: "Serviços técnicos profissionais são todos aqueles que exigem habilitação legal para sua execução. Essa habilitação varia desde o simples registro do profissional ou firma na repartição administrativa competente, até o diploma de curso superior oficialmente reconhecido. O que caracteriza o serviço técnico é a privatividade de sua execução por profissional habilitado, seja ele um mero artífice, um técnico de grau médio ou um diplomado em escola superior." Já o serviços técnicos profissionais especializados são aqueles que, "além da habilitação técnica e profissional normal, são realizados por quem se aprofundou nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento. São serviços de alta especialização e conhecimentos pouco difundidos entre os demais técnicos da mesma profissão. Esses conhecimentos podem ser científicos ou tecnológicos, vale dizer, de ciência pura ou de ciência aplicada ao desenvolvimento das atividades humanas e às exigências do progresso social e econômico em todos os seus aspectos".

O art. 13, da Lei 8.666/93, após elencar diversos tipos de serviços técnicos profissionais especializados estabelece que, quando não se tratar de inexigibilidade de licitação, sejam os mesmos contratados preferencialmente mediante concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. Poderão ser contratados também mediante convite, tomada de preços ou concorrência, vez que em diversos casos o concurso poderá não ser a melhor modalidade de licitação.

2.4. - da singularidade do serviço pretendido

É imperioso que o serviço a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize a competição entre os diversos profissionais técnicos especializados.

A singularidade, como textualmente estabelece a Lei, é do objeto do contrato; é o serviço pretendido pela Administração que é singular, e não o executor do serviço. Aliás, todo profissional é singular, posto que esse atributo é próprio da natureza humana.

Singular é a característica do objeto que o individualiza, distingue dos demais. É a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador. A singularidade não está associada a noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou forma.

A singularidade pode incidir sobre um serviço cujo valor esteja abaixo dos limites dos incisos I e II, do art. 24, da lei 8.666/93; pode recair em um serviço sobre pequeno objeto, como uma restauração; pode ensejar que o seu prestador o realize em uma pequena comunidade ou num grande centro; pode exigir alta tecnologia ou conhecimentos práticos de uma atividade. A essência da singularidade é distinguir os serviços dos demais a serem prestados. Por exemplo, é um serviço singular a aplicação de revestimento em tinta com base de poliuretano, na parte externa de um reator nuclear, devido as irradiações desse objeto; enquanto pintar é uma atividade comum, as características do objeto que vai receber a tinta exigem uma aplicação de produto que não ocorre nos demais; apagar um incêndio é uma atividade que pode ser executada por qualquer bombeiro, mas debelar um incêndio em um poço de petróleo, apresenta-se como singular; a demolição é uma atividade comum, mas a necessidade de que seja efetuada por técnica de implosão, pode torná-la singular.

Reside precisamente nesse ponto o nó górdio da questão, pois a definição da singularidade do objeto deve:

- ser estabelecida exclusivamente à luz do interesse público;

- ser justificada sob os princípios que informam a ação de toda a Administração pública, lato sensu, expressamente declarados no art. 37, da CF, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade;

- observar que no caso de projeto básico ou executivo, existem requisitos próprios arrolados no art. 12, da Lei 8.666/93;

- deve visar à realização do bem comum, alvo permanente da Administração Pública;

- ser instituída sem estabelecer preferência em razão da nacionalidade, da naturalidade, da sede ou do domicílio do futuro contratado, nem fundar-se em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato

No magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello colhe-se a seguinte lição: " ... as especificações não podem ultrapassar o necessário para o atendimento do objetivo administrativo que comanda seu campo de discricionariedade. Menos ainda poder-se-á multiplicar especificações até o ponto de singularizar um objeto que não seja singular, visando, destarte, esquivar-se à licitação"

Somente depois de definir o objeto que pretende contratar é que a Administração Pública deverá buscar o profissional para executá-lo. Nunca, em hipótese nenhuma se procede de forma inversa. Aqui a ordem dos fatores altera a equação, pois quando se parte da definição do profissional certamente se agregam ao objeto características que individualizam o executor do serviço.

A singularidade do objeto pretendido pela Administração é o ponto fundamental da questão, mas boa parte da doutrina pátria, lamentavelmente, não tem dado enlevo ao termo, e quando o faz acaba por associá-lo ao profissional, deixando de identificar o serviço.

É possível que essa distorção decorra de razões históricas: o DL 200/67 e a redação primitiva do Dec.-lei 2.300/86 estabeleceram que a contratação de profissionais de notória especialização era caso de dispensa de licitação. Mais tarde o DL 2.348/87, que alterou o Dec.-lei 2.300/86, considerou inexigível a licitação para a contratação de profissionais de notória especialização para a realização de serviços de natureza singular, redação essa mantida pela Lei 8.666/93.

Como a singularidade foi acrescida posteriormente ainda há os que não conseguem alcançar a sua dimensão e, não raro, continuam entendendo que a contratação de profissionais de grande reputação efetua-se diretamente, chegando mesmo a considerar um acinte pretender submeter tais profissionais a um concurso para a escolha da proposta mais vantajosa.

O saudoso Hely Lopes Meirelles, à época ainda impregnado pela recente alteração do Dec.-lei 2.300/86, associou o atributo do objeto ao do contratado, ao asserir que "diante, pois, da doutrina e dos dispositivos legais pertinentes, é forçoso concluir que serviço técnico profissional especializado de natureza singular ...". Eros Roberto Grau chega a sustentar que "nada seria alterado se o texto normativo não tivesse albergado essa expressão - de natureza singular...

A esse respeito, no julgamento do Processo TC-013.263/93-5, mesmo a contratação de profissionais renomados, inclusive Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, foi considerada irregular porque os serviços contratados não eram, a rigor, de natureza singular a ponto de justificar a inviabilidade de competição.

A constituição de reservas de mercado para determinados profissionais, que invariavelmente ocorreria se possível fosse contratar notórios especialistas para qualquer serviço, obstruiria o desenvolvimento das ciências, desmotivaria a evolução e capacitação de profissionais, e submeteria a Administração ao interesse de poucos.

A exegese filológica, abona a lógica e demonstra à toda evidência a riqueza que a interpretação social permite.

2.5. da natureza taxativa ou exemplificativa dos serviços do art. 13.

Outro aspecto relevante se constitui na seguinte questão: poderá ser objeto da inexigibilidade com fundamento nesse inciso a contratação de serviços técnicos não enumerados no art. 13?

A resposta é negativa, pois a norma do art. 25, inc. II., constitui regra que abre exceção, e de acordo com os princípios elementares de hermenêutica esse tipo de norma deve ser interpretada restritivamente.

A prática contudo tem demonstrado que existem serviços, não registrados no art. 13, que não permitem viabilizar a contratação, como por exemplo os serviços de correios e de telefonia, pois o regime de monopólio inviabiliza a competição. Em casos dessa natureza, ou mesmo nos casos em que o serviço não guarda qualquer singularidade, mas por outro motivo qualquer a competição é inviável a contratação direta deve ter por fundamento o caput do art. 25, da Lei 8.666/93, e não o inc. II..

2.5.1. - serviços advocatícios

Entre os serviço elencados no art. 13, referido, a um tem sido devotada, em especial, a atenção do Executivo e dos doutrinadores. Trata-se da contratação, cujo objeto se encontra elencado no inc. V, do seguinte teor: patrocínio ou defesas de causas judiciais ou administrativa. Para tais serviços dever-se-ia promover licitação na modalidade de concurso, como regra.

O Poder Executivo Federal, na Exposição de Motivos, interministerial, n° 11/92, tornou obrigatória a contratação, por parte do Banco Central do Brasil e entidades estatais, de empresas prestadoras de serviços técnicos profissionais de natureza jurídica, especializadas na área trabalhista, para a defesa de interesses em juízo, quando reclamadas em ações individuais, plúrimas ou coletivas na Justiça do Trabalho sempre que houver a possibilidade de conflito entre interesse da parte dos quadros jurídicos próprios. Essa norma, contudo, não afastou a exigência do processo licitatório, que deve ser realizado mediante a pré-qualificação, versada no art. 114, da Lei 8.666/93.

Em regra a contratação dos serviços jurídicos exige a habilitação legal e alguma experiência ou especialização em determinada área de atuação, sendo, portanto, amplamente encontrados no mercado. Essa idéia básica perlustra a seguinte manifestação do zeloso órgão instrutivo do TCU, em passagem colhida na Decisão n° 137/94, DOU 13/05/94, ou BLC n° 8/94, pág. 376)

"Com relação ao Contrato no 028/SR-5-DEJUR-5, com o escritório de Advocacia França e Ribas S/C, a analista refutou as alegações da entidade, que sustentavam a inexigência de licitação, com base na singularidade dos serviços (singularidade objetiva). como também na notória especialização dos sócios e profissionais da firma contratada (singularidade subjetiva). Demonstrou a instrução tratar-se, na realidade, de serviços rotineiros de advocacia e, portanto, passíveis de competição no mercado próprio." E, circundando essa manifestação, asseriu o Minstro-Relator que "como bem salientou a instrução, o cerne da questão, na espécie, não é a competência ou mesmo a notoriedade da contratada e de seus profissionais, mas a possibilidade de competição no mercado para a prestação dos serviços desejados, que vão desde a "defesa de direitos e interesses da RFFSA, em processos judiciais , nas esferas civil, trabalhista, criminal e fiscal, até a confecção de pareceres jurídicos sobre quaisquer assuntos relacionados à sua esfera de atuação".

No mesmo caso, em pedido de reexame o Tribunal de Contas da União, considerando a continuidade do serviço, admitiu que fosse mantido o contrato pelo tempo necessário à realização do certame licitatório, fundamentando a decisão no princípio da economicidade e do interesse público.

(...)

2.6.2. - a especialização

Enquanto a habilitação é um requisito objetivo demonstrável mediante documentação própria, a especialização é de índole subjetiva, no sentido de ser um atributo ligado ao agente, profissional ou empresa, e não possui forma legal própria, exclusiva, específica de documentação. Mas é aferível e contrastável, e também deve ser demonstrada.

Para a regularidade da contratação direta impõe-se, ainda, que o profissional ou empresa possua especialização na realização do objeto pretendido pela Administração. A especialização, como indica a própria palavra, se faz no direcionamento na busca do conhecimento e no desenvolvimento de certa atividade. Na atualidade é um atributo que, por si só, não tem o condão de afastar a realização de processo licitatório, nem muito menos credenciar a declaração de inviabilidade de competição.

2.6.3. - a notória especialização

Exige a Lei, ainda, que a especialização seja notória, e mantendo coerência com os seu propósito de elaborar uma Lei didática, o legislador albergou no § 1° , do mesmo art. 25, o conceito desse termo:

§ 1° Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Como regra os estudiosos do Direito condenam que o legislador apresente definições com força de Lei, vez que, além de escapar ao real objetivo da atividade legislativa, na grande maioria das vezes os conceitos formulados falham pela imprecisão técnica acarretando o insuperável problema de advir com força normativa.

No caso específico, contudo, o legislador foi feliz, não havendo censura por parte da doutrina pátria, até porque o conceito acolheu mesmo posição já assentada pelos estudiosos do Direito. Ivan Barbosa Rigolin, eminente mestre do Direito Administrativo, destaca que "poucas vezes no direito brasileiro alinhou tão bem uma lei os requisitos, pressupostos ou características de um conceito que emitiu, como quanto referentemente à notória especialização, de que aqui se cuida, conceito esse que a lei admitiu que certos profissionais e certas empresas detêm".

Observe-se que os conceitos vão crescendo até atingir a notória especialização. Primeiro exige o dispositivo que o serviço esteja arrolado entre os previstos no art. 13, que são serviços técnicos profissionais - exigindo, portanto, habilitação - depois, exige que o profissional ou empresa seja especialista na realização do objeto pretendido - e, finalmente, que seja notória sua especialização.

Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz, discorrendo sobre o tema, impõe que seja respondida a seguinte indagação: "assim, há que explicitar: notória especialização, correto, mas notório para quem? Essa especialização tem que ser notória exatamente para aquele serviço complexo de empresas ou de profissionais que atuam no setor".

A reputação da notoriedade só precisa alcançar os profissionais que se dedicam a uma atividade, sendo absolutamente dispensável, ou impertinente, a fama comum, que a imprensa não especializada incentiva.

Mas a Lei estabelece os parâmetros a serem utilizados para aferição da notoriedade, com o fito de reduzir a margem de discricionariedade e subjetivismo".

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, já decidiu inúmeras vezes a respeito do tema, senão vejamos:

"PREJULGADO 0335

Compete ao Município, de acordo com a autonomia que lhe é assegurada constitucionalmente, mediante anterior procedimento licitatório, decidir sobre a contratação de empresa prestadora de serviço de assessoria na área tributária.

Não poderá, no entanto, vincular-se à receita auferida com impostos à despesa, ou seja, com o pagamento do serviço prestado, face à vedação constitucional contida no artigo 167, IV da C.F.

O contrato que vier a ser firmado deverá obedecer as normas editalícias do processo licitatório, e conter o preço certo a ser empenhado a teor da Lei nº 4.320/64 e Lei nº 8.666/93.

Processo: CON-TC1451405/56; Parecer: COG-526/95; Origem: Prefeitura Municipal de Biguaçu; Relator: Auditor José Carlos Pacheco; Data da Sessão: 30/10/1995.

PREJULGADO 1645

A contratação da prestação de serviços de consultoria organizacional ou similar deverá ser precedida de licitação se existentes outras pessoas ou empresas em condições de prestar esses serviços, situação que descaracteriza a singularidade do serviço e a inviabilidade de competição, determinantes para o enquadramento da contratação no art. 25 da Lei Federal nº 8.666/1993.

Processo: CON-05/00170126; Parecer: GCMB/2005/00099; Decisão: 846/2005; Origem: Companhia de Gás de Santa Catarina; Relator: Conselheiro Moacir Bertoli; Data da Sessão: 27/04/2005; Data do Diário Oficial: 22/06/2005.

PREJULGADO 0585

O provimento e exercício de cargos e funções técnicas de museologia na Administração Pública Direta e Indireta não dispensa a prestação de concurso público, nos termos do disposto na Lei Federal n° 7.287/84, artigo 4°, parágrafo único.

A contratação de serviços de consultoria e assessoria na área de museologia apenas é possível se caracterizada a natureza eventual da necessidade ou não continuada da prestação, de modo a não configurar infração ao artigo 37, II, da Constituição Federal.

A contratação de serviços de consultoria e assessoria na área de museologia deve ser precedida de processo licitatório, nos termos do estatuído no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, e no artigo 2° da Lei Federal n° 8.666/93.

No caso em tela, a licitação pode ser inexigível, desde que comprovada a inviabilidade de competição, em razão da natureza singular do serviço e da notória especialização do profissional a ser contratado, cujo trabalho se mostre o mais adequado aos interesses da Administração, nos termos do artigo 25, II e § 1° c/c artigo 13, V e § 3° e o artigo 26 da Lei Federal n° 8.666/93.

Processo: CON-TC0334600/85; Parecer: COG- 387/98; Origem: Prefeitura Municipal de Biguaçu; Relator: Conselheiro Salomão Ribas Júnior; Data da Sessão: 14/09/1998.

PREJULGADO 1122

Não há amparo legal para a Câmara Municipal realizar contratação de consultoria, para diversos estudos atinentes à área jurídica, por inexigibilidade de licitação. A inexigibilidade, por notória especialização, dar-se-á tão-somente em circunstâncias excepcionais de inviabilidade de competição e para objetos singulares, jamais em situações rotineiras e duradouras. A Lei Federal nº 8.666/93, que estabelece as normas para licitação e contratos dos entes integrantes da administração pública define como regra a licitação. Como a Câmara Municipal de Governador Celso Ramos possui assessoria jurídica e as atividades a serem desenvolvidas são inerentes à função, é descabida a contratação. Nos termos do §1º do art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal, se o profissional é contratado para substituir servidor público esta despesa será computada como de pessoal.

Processo: CON-01/01398930; Parecer: COG - 023/02; Decisão: 438/2002; Origem: Câmara Municipal de Celso Ramos; Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini; Data da Sessão: 25/03/2002; Data do Diário Oficial: 14/05/2002 .

PREJULGADO 1749

As empresas estatais prestadoras de serviço público, tais como, as empresas públicas e sociedades de economia mista, devem obediência ao princípio da licitação (art. 37, XXI, da Constituição Federal).

O concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias (art. 22, § 4º, da Lei Federal nº 8.666/93).

A seleção de projeto, por meio de licitação na modalidade concurso, implica na cessão dos respectivos direitos patrimoniais (art. 111 da Lei Federal nº 8.666/93) e na autorização para que a Administração Pública execute-o quando julgar conveniente (art. 52, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/93).

O convênio é o acordo entre entidades públicas, de qualquer espécie, ou entre estas e particulares, caracterizando-se pela comunhão e coincidência de interesses dos partícipes, ou seja, sem contraprestação de um lado e a execução do objeto de outro.

A realização de convênio entre Administração pública e particulares deve seguir as regras da licitação pública, não cabendo a sua dispensa por não constar do rol taxativo do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93.

A inexigibilidade de licitação para realizar convênio somente se justifica quando houver inviabilidade de competição (art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93), ou seja, se só existir uma e única pessoa (física ou jurídica, conforme o caso) capaz de executar o projeto. Se houver viabilidade de competição, deverá se respeitar o princípio da igualdade com a instauração de procedimento licitatório, para a escolha daquele que melhor poderá executar o projeto.

Processo: CON-05/04014404; Parecer: COG-997/05; Decisão: 3501/2005; Origem: Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A; Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall; Data da Sessão: 12/12/2005; Data do Diário Oficial: 14/02/2006.

PREJULGADO 1620

A realização de trabalhos de auditoria no âmbito de Secretaria de Estado devem observar aos seguintes aspectos:

a) O controle interno constitui atividade permanente e típica da Administração Pública, a ser exercida em todos os níveis hierárquicos - sob responsabilidade das respectivas chefias - por servidores do seu quadro de pessoal;

b) As auditorias e inspeções no âmbito de Secretaria de Estado devem ser realizadas pela Diretoria de Auditoria Geral, órgão sistêmico do controle interno do Poder Executivo estadual;

c) Quando o objeto permitir, poderão ser utilizados os conhecimentos de outros órgãos e entidades da Administração Pública estadual especializados na matéria objeto da auditoria;

d) O administrador pode obter o auxílio do controle externo previsto na Constituição Federal (art. 71) e Constituição Estadual (art. 59), para verificação da legalidade de atos administrativos especificados, mediante solicitação ou representação ao Tribunal de Contas do Estado;

e) Em casos excepcionais, demonstrada a inviabilidade das alternativas anteriores, e para objetos específicos, o órgão da Administração Direta estadual pode promover a contratação de empresa privada para realização de auditoria, selecionada mediante prévio processo licitatório (Lei Federal nº 8.666/93), com aprovação da Secretaria de Estado da Administração e do Chefe do Poder Executivo, quando for o caso, nos termos do Decreto nº 349/2003.

Processo: CON-04/05701691; Parecer: COG-425/04; Decisão: 4172/2004; Origem: Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão; Relator: Auditor Altair Debona Castelan; Data da Sessão: 20/12/2004; Data do Diário Oficial: 07/01/2005.

A existência de diversos escritórios de advocacia especializados na recuperação tributária, todos com excelente qualificação e experiência, demonstra que há viabilidade de competição e, consequentemente, obriga a Administração a realizar licitação nos termos da Lei Federal nº 8.666/93.

Processo: CON-02/00328115; Parecer: COG-746/02; Decisão: 315/2003; Origem: Prefeitura Municipal de Santo Amaro da Imperatriz; Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos; Data da Sessão: 24/02/2003; Data do Diário Oficial: 29/05/2003.

PREJULGADO 1485

1. Em casos de impedimento ou suspeição dos profissionais advogados vinculados ao quadro de pessoal do órgão ou entidade para atuar em ações judiciais, e na impossibilidade de atuação da Procuradoria Geral do Estado em defesa das sociedades de economia mista e empresas públicas estaduais, como previsto na Lei Complementar n. 226, de 14 de janeiro de 2002, devidamente formalizado e justificado, inviabilizando a atuação da assessoria própria, em caráter excepcional e demonstrada a urgência, é admissível a contratação de advogados para causas específicas, mediante justificativa circunstanciada consignando as razões para a contratação de serviços jurídicos externos de profissional ou escritório de advocacia, podendo ser exigida especialização na matéria como condição de habilitação e contratação, observadas as normas da Lei Federal nº 8.666/93 e suas alterações, que poderá ser viabilizada conforme as seguintes hipóteses:
- por dispensa de licitação, nos casos admitidos nos incisos II e IV do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93;
- mediante processo licitatório, nas modalidades previstas em lei, com seleção da melhor proposta;
- por meio de credenciamento de profissionais ou escritório de advocacia, aberto ao universo dos interessados, que atendam aos requisitos de habilitação definidos no edital do credenciamento, com definição, pela contratante, da retribuição pecuniária pelos serviços, hipótese em que fica caracterizada a inexigibilidade de licitação por inviabilidade de competição (art. 25, caput, da Lei Federal nº 8.666/93).
2. Nos termos dos arts. 25, II, combinado com o art. 13, V, e 26 da Lei Federal nº 8.666/93, é admissível a contratação de serviços profissionais de notória especialização, mediante processo de inexigibilidade de licitação, para a defesa de interesses da empresa em ações judiciais que, por sua natureza ou complexidade (objeto singular), não possam ser realizadas pela assessoria jurídica da entidade.
3. Considerando que os serviços jurídicos, incluída a defesa judicial ou extrajudicial dos interesses da entidade, possuem natureza de atividade administrativa permanente e contínua, em princípio devem ser executados por servidores efetivos no quadro de pessoal. Caso persista a inviabilidade da defesa da empresa em ações trabalhistas pelo seu corpo de advogados, recomenda-se que a atividade seja executada pela Procuradoria-Geral do Estado, porquanto a entidade estatal não poderá manter a contratação de serviços jurídicos externos de modo permanente.

Processo: CON-03/07001407; Parecer: COG-603/03 com acréscimos do Relator - GC-WRW-2003/711/EB; Decisão: 4110/2003; Origem: Companhia Catarinense de Águas e Saneamento; Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall; Data da Sessão: 03/12/2003; Data do Diário Oficial: 18/02/2004.

PREJULGADO 0873

1. Quanto à contratação de advogado ou serviços jurídicos, deve ser considerado o seguinte:
a) Tendo os serviços jurídicos, incluída a defesa judicial ou extrajudicial dos interesses do Município, natureza de atividade administrativa permanente e contínua, é recomendável que haja o correspondente cargo efetivo no quadro de servidores do Município para atender tal função, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal).
b) É cabível a contratação de profissional do ramo do direito, desde que devidamente justificada para atender específicos serviços (administrativo ou judicial) que não possam ser realizados pela assessoria jurídica dada a sua complexidade e especificidade, configurando necessidade dos serviços de profissional (jurista) de notória especialização, hipótese em que a contratação, por inexigibilidade de licitação, se dará nos termos dos artigos 25, II, parágrafo 1o, combinado com o artigo 13, V e § 3º, e 26 da Lei Federal 8.666/93, observados os princípios constitucionais que regem a Administração Pública e observando-se, também, os arts. 54 e 55, da Lei Federal nº 8.666 de 21.06.93; ou por dispensa de licitação quando atendidos os requisitos do artigo 24, II, e 26 da Lei de Licitação.
c) Para suprir a falta transitória de titular do cargo de advogado (ou outro equivalente), poderá o Município contratar profissional, temporariamente, até que haja o devido e regular provimento, segundo for regulado em lei municipal específica, inclusive quanto ao prazo, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, ou, ainda, contratar serviços jurídicos através de processo licitatório.
d) Quando não houver cargo de advogado ou equivalente na estrutura administrativa do Município, para atender os serviços jurídicos gerais, é admissível, até a criação do cargo e respectivo provimento:
- a contratação de profissional em caráter temporário, mediante autorização por lei municipal específica, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal; ou
- a contratação de prestação de serviços jurídicos, através de processo licitatório, na forma da Lei Federal n° 8.666/93.
2. Quanto à contratação de contador ou escritório de contabilidade, o Município deve atentar para o seguinte:
a) Face o caráter de atividade administrativa permanente e contínua, o serviço de contabilidade deve ser cometido à responsabilidade de profissional habilitado e em situação de regularidade perante o Conselho Regional de Contabilidade, integrante do quadro de cargos efetivos do ente público, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal), sendo vedada a contratação de pessoa jurídica (escritório de contabilidade) para realização da contabilidade de ente público.
b) Ocorrendo vacância ou afastamento temporário do titular do cargo efetivo de contador, é admissível, excepcionalmente, até novo provimento do cargo:
- a contratação de profissional, através de processo licitatório, observada a normatização da Lei n° 8.666/93; ou
- a contratação de profissional em caráter temporário, autorizada por lei municipal específica, que deverá estipular as condições da contratação, inclusive forma de seleção e prazo máximo de contratação, em atendimento ao disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.
3. A destinação dos recursos de Fundo de Assistência à Saúde dos servidores municipais deverá estar especificado na lei municipal que o extinguir.

Processo: CON-TC9480611/98; Parecer: COG-377/00; Decisão: 2483/2000; Origem: Prefeitura Municipal de Bandeirante; Relator: Auditora Thereza Apparecida Costa Marques; Data da Sessão: 23/08/2000; Data do Diário Oficial: 10/11/2000".

No mesmo diapasão, decidiu o Superior Tribunal de Justiça - STJ, in verbis:

"ADMINISTRATIVO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. NÃO SINGULARES. ATIVIDADE MEIO. LICITAÇÃO. OBRIGATORIEDADE.

1. O disposto no art. 121 da Lei 8.666/93 não exclui os contratos firmados antes da sua vigência por sociedades de economia mista, da obrigatoriedade de serem precedidos de procedimento licitatório, o que já ocorria na vigência do Decreto-Lei nº 2.300/86.

2. A obrigatoriedade de observar o regime de licitações decorre do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, e, antes mesmo do advento da Lei 8.666/93, as sociedades de economia mista já estavam subordinadas ao dever de licitar.

3. Malgrado sejam regidas pelo direito privado, as sociedades de economia mista, ainda que explorem atividade econômica, integram a administração pública estando jungidas aos princípios norteadores da atuação do Poder Público, notadamente a impessoalidade e a moralidade.

4. Recurso especial provido.

REsp 80061 / PR ; RECURSO ESPECIAL
1995/0060916-9; Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA; Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 24/08/2004".

"CRIMINAL. RESP. CRIME COMETIDO POR PREFEITO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PELO MUNICÍPIO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. A inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, deve ficar adequadamente demonstrada.

II. Os casos de inexigibilidade de licitação ocorrem quando não há qualquer possibilidade de competição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capazes de atender às necessidades da Administração Pública.

III. Hipótese em que a Administração Pública, a pretexto de utilização do seu poder discricionário, contratou advogado sem procedimento licitatório, com base em sua "experiência profissional", através da simples menção de que o casuídico teve seu currículo aprovado pela comissão de licitação e pelo fato de que já prestara serviços a outras municipalidades.

IV. Não demonstrada a inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, e nem a licitude na utilização de serviço público.

V. Não obstante a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido da necessidade de verificação do dolo para o recebimento da inicial acusatória nos crimes de responsabilidade de prefeito municipal, no presente caso tal entendimento não se mostra aplicável, se a apontada ausência de dolo na conduta do Prefeito não veio acompanhada de fundamentação suficiente a respaldar tal conclusão.

VI. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.

REsp 848549 / MG ; RECURSO ESPECIAL
Relator(a) Ministro GILSON DIPP; Órgão Julgador T5 - Data do Julgamento 07/12/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 05.02.2007 p. 363".

Feitas essas considerações, nota-se que a argumentação do Recorrente é insuficiente para elidir a restrição contida no item 6.2.2 da decisão recorrida. A conduta do administrador público, antes de tudo, deve pautar-se com observância dos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e dos princípios específicos atinentes ao instituto da licitação, como a igualdade de tratamento entre os interessados, julgamento objetivo e outros correlatos.

Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.2 da decisão recorrida.

2.2.3 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação direta mediante a Inexigibilidade de Licitação n. 04/99, por não ficar comprovada a exclusividade do contratado, ferindo os arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2º da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2.3 da decisão recorrida).

Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/46 do REC-03/06208482):

"No entanto, por falta de observação e/ou equívoco por parte da contratante, omitiu-se o inciso II, do art. 25 da Lei 8.666/93, que também deveria ser anunciado como base e fundamento da contratualidade.

(...)

Esse tipo de projeto e/ou o envolvimento de pessoas não é comum, muito menos não se encontram pessoas prontas ou aptas para a execução e o desenvolvimento dos serviços, estudos, treinamentos e outros assuntos peculiares.

(...)

A consultoria da tecelã Lúcia Regina Albanaz, foi uma dessas que, desde o início do projeto esteve ligada diretamente e contribuiu muito com seu profissionalismo e conhecimento técnico. Como já referenciado, nesta área, poucas as pessoas que se envolvem e/ou podem trazer conhecimentos e experiências do assunto. E, uma de suas atribuições foi gerir o levantamento da situação da produção e aproveitamento da lã de ovelha da região do Planalto Catarinense, que, viabilizou e implementou as tecnologias e a metodologia para os cursos de processamento de lã de ovelha; capacitou o grupo de instrutores do curso; elaborou as apostilas para os cursos de processamento de lã (...).

Esta Epagri concordaria que se fez omissão, mesmo que, salutar para uma melhor definição do embasamento e fundamentação jurídica, quando deveria incluir a alínea II do art. 25 cominada com o art. 13, caput e alínea III, da Lei 8.666/93 (...).

Assim sendo caracterizado está que a contratação não ocorreu ao arrepio da Lei 8.666/93. Eis que se comprovou tratar de objeto singular, inexigível a licitação pela inviabilidade de competição e, para a conclusão do objetivo a que se buscava, presente se encontra a prova, estrito sensu, de que a consultora contratada é exclusiva para o ramo dos cursos de tecelã pretendidos, e se lançado processo licitatório, além do recurso que a Epagri deixaria de receber do órgão financiador, se deixaria de concluir um projeto tão eficaz e salutar para a sustentabilidade dos agricultores catarinenses (...)".

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Athos de Almeida Lopes nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 20/2003 (fls. 118/131 do ALC-02/08011145), nos seguintes termos:

"Extrai-se das folhas 26/27 dos autos que a contratação foi feita ao arrepio da Lei por inexistir a comprovação de exclusividade, como prevê o artigo 25, inciso I, da Lei 8666/93, que estabelece sobre a possibilidade de contratar diretamente, com fundamento nesse dispositivo legal e que a contratação só poderia acontecer nos moldes daquele artigo, se não houvesse quaisquer concorrentes no mercado, isto é, a fornecedora deveria ser a única a atuar no mercado, realizando determinado serviço ou comercializando determinado produto e que o procedimento adotado feriu o artigo 2º da Lei 8666/93 e o artigo 37, inciso XXI da Constituição da república Federativa do Brasil de 1988.

(...)

Como se verifica pela correspondência, ficou caracterizado o direcionamento da contratada, senhora Lúcia, por indicação de Ernist C. Lamster.

Além deste anexo, ainda a auditada fez a juntada de outros documentos; dentre eles a justificativa para a contratação da senhora Lúcia, fundamentada no artigo 25 caput e § 1º, ou seja a notória especialização.

Porém nenhum dos documentos são capazes de comprovar a notória especialização.

Saliente-se que mesmo que a senhora Lúcia tivesse a notória especialização não era suficiente.

É mister que sejam estes serviços dotados de certa peculiaridade intrínseca que os singularizem, sobrepondo-os à universalidade meramente homogênea do padrão usual do mercado respectivo. Pois só com a verificação inequívoca desta inerência particularizante, é que os serviços técnicos profissionais adquirem o qualificativo imprescindível a autorizar a contratação, sem licitação, de pessoa, física ou jurídica, notoriamente especializada".

Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.

Utilizando-se dos argumentos enunciados no item 2.2.2 deste parecer (Parecer COG-205/2007), torna-se claro que ficou demonstrado nos autos que o Recorrente não comprovou os requisitos necessários (notória especialização, singularidade e exclusividade) para a inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, incisos I e II da Lei n. 8.666/93.

A inviabilidade de competição, no caso da inexigibilidade de licitação, tem que ser patente, no sentido de que é inviável a competição, seja porque só um agente é capaz de realizá-la nos termos pretendidos, seja porque só existe um objeto que satisfaça o interesse da Administração.

A singularidade do serviço pretendido é imperioso porque o serviço a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize a competição entre os diversos profissionais técnicos especializados. A singularidade, como Lei n. 8.666/93, é do objeto do contrato, ou seja, é o serviço pretendido pela Administração que é singular, e não o executor do serviço. Nesse diapasão, afirma a doutrina que todo profissional é singular, posto que esse atributo é próprio da natureza humana. Desta forma, a singularidade não está associada a noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou forma. A singularidade do objeto pretendido pela Administração é o ponto fundamental da questão, mas boa parte da doutrina pátria, lamentavelmente, não tem dado enlevo ao termo, e quando o faz acaba por associá-lo ao profissional, deixando de identificar o serviço.

Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

A redação do art. 25, da Lei n. 8.666/93 é isenta de dúvidas quanto a sua interpretação; sendo assim, é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo; e para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização.

Feitas essas considerações, nota-se que a argumentação do Recorrente é insuficiente para elidir a restrição contida no item 6.2.3 da decisão recorrida.

Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.3 da decisão recorrida.

2.2.4 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-publicação da Inexigibilidade de Licitação n. 05/99, infringindo o art. 26 da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2.4 da decisão recorrida).

Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/46 do REC-03/06208482):

"Todos os termos e extratos presentes naquele pedido foram verificados e publicados, com exceção do extrato de termo de inexigibilidade 05/99.

Ora, a determinação era que todos os documentos que exigissem publicação passassem pela Gerência de Publicação da Casa Civil e, não que havia e/ou necessitasse, de autorização, para que os documentos fossem publicados. Dessa forma, esta unidade assim fez o que foi determinado, na fé de que seus instrumentos fossem publicados".

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Athos de Almeida Lopes nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 20/2003 (fls. 118/131 do ALC-02/08011145), nos seguintes termos:

"No entanto, as razões apresentadas pela EPAGRI não é capaz de eximir, de responsabilidade, a empresa. O Pedido de Publicação não é suficiente para provar que ocorreu a publicação e que foi cumprida a legislação.

Ainda, se atentarmos para a Data em que foi realizada a Dispensa verificamos que a mesma ocorreu em 08.12.1999 e o Pedido de Publicação ocorreu em 08.12.2000, portanto 12 meses após a data em que deveria ter sido publicada, conforme expressa a lei 8666/93 no artigo 26, ou seja, esse prazo seria de 'cinco dias, como condição de eficácia dos atos'".

Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.

Após os argumentos enunciados no item 2.2.1 deste parecer (Parecer COG-205/2007), torna-se claro que ficou demonstrado nos autos que o Recorrente não realizou, tempestivamente, a publicação da Inexigibilidade de Licitação n. 05/99 na imprensa oficial, em desacordo com o art. 26, caput da Lei n. 8.666/93.

A redação do art. 26, da Lei n. 8.666/93 é isenta de dúvidas quanto a sua interpretação; sendo assim, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, deverão ser comunicadas, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

A publicidade na administração pública é um princípio constitucional, previsto no art. 37 da CF/88 e no art. 16 da CE de Santa Catarina. Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.4 da decisão recorrida.

3. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:

1) Conhecer do Recurso de Reexame proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão n. 0925/2003, na sessão ordinária do dia 06 de novembro de 2002, no processo ALC-01/01938802, e, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.

2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG ao Sr. Athos de Almeida Lopes, ex-Presidente da Empresa de Pesquisa Agropecuária e Extensão Rural de Santa Catarina S.A. - EPAGRI, bem como, a Empresa de Pesquisa Agropecuária e Extensão Rural de Santa Catarina S.A. - EPAGRI.

É o parecer.

À consideração superior.

COG, em 3 de abril de 2007.

MURILO RIBEIRO DE FREITAS

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. sr. conselheiro otávio gilson dos santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2007.