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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC-03/02759549 |
| Origem: |
Fundação Catarinense de Desportos - FESPORTE |
| RESPONSÁVEL: |
Pedro Henrique Ducker Bastos |
| Assunto: |
Recurso - ALC-00/06572472 (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) |
| Parecer n° |
COG-247/2007 |
Recurso de Reexame. Multa. Conhecer e negar provimento.
Licitação. Parecer técnico ou jurídico. Art. 38, inciso VI da Lei n. 8.666/93.
A emissão de parecer técnico ou jurídico está previsto expressamente no art. 38, inciso VI da Lei n. 8.666/93. A sua imprescindibilidade contempla os casos de licitação, dispensa ou inexigibilidade.
Licitação. Ausência da ata de julgamento das propostas. Arts. 38, inc. V, e 51, da Lei n. 8.666/93.
O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora..
Licitação. Prorrogação de prazo do contrato. Autorização da autoridade competente. Art. 57, parágrafos 2º e 4º da Lei n. 8.666/93.
A duração do contrato administrativo ficará adstrita à vigência do respectivo crédito orçamentário. Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
Senhor Consultor,
1. RELATÓRIO
Tratam os autos de Recurso de Reexame n. REC-03/02759549, interposto pelo Sr. Pedro Henrique Ducker Bastos, ex-Diretor Geral da Fundação Catarinense de Desportos - FESPORTE, em face do Acórdão n. 0884/2002 (fls. 135/136), exarado no Processo ALC-00/06572472.
O citado processo ALC-00/06572472 é relativo à auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a agosto de 2000, na Fundação Catarinense de Desportos - FESPORTE, empreendida por esta Corte de Contas, através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.
A DCE, após auditoria ordinária in loco e análise dos documentos e atos jurídicos, expediu o Relatório Preliminar n. 283/2001 (fls. 36/43), constatando a necessidade de proceder à audiência do Sr. Pedro Henrique Ducker Bastos.
O responsável, atendendo a citação do E. Tribunal de Contas (fls. 21), pleiteou prorrogação do prazo (fls. 22/28), no qual foi concedido (fls. 22). Posteriormente, encaminhou justificativas e documentos, que foram juntados às fls. 46/113.
Em seguida, os autos foram encaminhados a Diretoria de Controle da Administração Estadual, que elaborou o Relatório Conclusivo n. 091/2002 (fls. 116/124), sugerindo ao Tribunal Pleno, quando do julgamento do processo, aplicação de multa ao responsável.
Nesse diapasão, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TC, que em seu Parecer MPTC n. 1178/2002 (fls. 126/127), acolheu in totum as conclusões esboçadas pelo Corpo Instrutivo.
Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados ao Relator Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, que se manifestou (fls. 128/134) no sentido de acolher as conclusões esboçadas pela Diretoria de Controle da Administração Estadual no Relatório Conclusivo n. 091/2002.
Na Sessão Ordinária de 23/10/2002, o Processo n. ALC-00/06572472 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 0884/2002 (fls. 135/136), que acolheu na íntegra o voto do Relator, senão vejamos:
"ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° e 25 da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório da Auditoria realizada na Fundação Catarinense de Desportos - FESPORTE, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a agosto de 2000, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:
6.1.1. regulares os seguintes atos:
6.1.1.1. Convites ns. 010/99, 03/00 (e os Contratos ns. 002/00 e 003/00), 06/00 (e os Contratos ns. 009/00, 010/00 e 011/00), 08/00 (e os Contratos ns. 012/00 e 013/00) 09/00 (e os Contratos ns. 014/00, 015/00 e 016/00), 10/00 (e o Contrato n. 017/00) e 11/00 (e o Contrato n. 018/00);
6.1.1.2. Aditivos: ao Contrato n. 003/00 (origem CV n. 03/00), 6º ao Contrato n. 004/95 (origem TP n. 01/95) e 5º e 6º ao Contrato n. 005/96 (origem TP n. 01/96);
6.1.1.3. Contrato n. 35/99;
6.1.1.4. Convênio n. 8413/2000-1;
6.1.2. irregulares os seguintes atos:
6.1.2.1. Contrato n. 001/00 (origem CV n. 010/99);
6.1.2.2. Convites ns. 04/00 (e os Contratos ns. 006/00, 007/00 e 008/00) e 05/00 (e os Contratos ns. 004/00 e 005/00);
6.1.2.3. Aditivos: 7º ao Contrato n. 004/95 (origem TP n. 01/95) e 4º ao Contrato s/n., datado de 27/12/99 (origem Processo Licitatório n. 3007/96).
6.2. Aplicar ao Sr. Pedro Henrique Ducker Bastos - Diretor-Geral da Fundação Catarinense de Desportos - FESPORTE, com fundamento nos arts. 70, inc. II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, inc. II, c/c o 307, inc. V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, inc. III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 800,00 (oitocentos reais), sendo R$ 400,00 por ato irregular, em face da ausência do parecer jurídico relativo às minutas do Contrato n. 001/00 e do 4º Aditivo ao Contrato s/n., datado de 27/12/99, firmado com a Xerox Comércio e Indústria Ltda., contrariando o disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93 (itens 2.1.1 e 2.2.3 do Relatório DCE);
6.2.2. R$ 800,00 (oitocentos reais), sendo R$ 400,00 por ato irregular, pela ausência da ata de julgamento das propostas, contrariando os arts. 38, inc. V, e 51, da Lei Federal n. 8.666/93, relativamente aos Convite ns. 04/00 (e os Contratos ns. 006/00, 007/00 e 008/00) e 05/00 (e os Contratos ns. 004/00, 005/00) - (itens 2.1.3.b e 2.1.4 do Relatório DCE);
6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela ausência da justificativa prévia para a celebração do 7º Aditivo ao Contrato n. 004/95, oriundo da Tomada de Preços n. 01/95, contrariando o disposto no art. 57, §§2º e 4º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.2.2 do Relatório DCE);
6.3. Recomendar à Fundação Catarinense de Desportos – FESPORTE que passe a adotar os seguintes procedimentos:
6.3.1. as minutas dos contratos, bem como as dos aditivos, deverão ser previamente aprovados pela Assessoria Jurídica da Administração, em atendimento ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93 (itens 2.1.1 e 2.2.6.a do Relatório DCE);
6.3.2. anexar ao processo licitatório a ata de julgamento das propostas, bem como o parecer técnico acerca da licitação, conforme exigem, respectivamente, os incs. V e VI do art. 38 da Lei Federal n. 8.666/93 (itens 2.1.3.b e 2.1.4.a e b do Relatório DCE);
6.3.3. a prorrogação do prazo contratual por período além do limite de 60 meses (art. 57, II, da Lei Federal n. 8.666/93) deverá ser previamente justificada, em cumprimento ao disposto no art. 57, §4º, da mesma lei. Ademais, toda prorrogação de prazo deverá ser previamente justificada por força do §2º do mesmo artigo (item 2.2.3.a).
6.4. Dar ciência deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, ao Sr. Pedro Henrique Ducker Bastos - Diretor-Geral da Fundação Catarinense de Desportos - FESPORTE".
Visando à modificação do Acórdão supra transcrito, o Sr. Pedro Henrique Ducker Bastos interpôs o presente Recurso de Reexame.
É o relatório.
Considerando que o Processo n. ALC-00/06572472, é relativo a auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a agosto de 2000, na Fundação Catarinense de Desportos - FESPORTE, tem-se que o Sr. Pedro Henrique Ducker Bastos utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.
Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável das irregularidades apontadas no Acórdão n. 0884/2002 (fls. 135/136).
Em relação à tempestividade, observa-se que o Recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em vista que o Acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado n. 17.107, de 05/03/2003, e o recurso foi protocolado em 27/03/2003.
Assim, como o Recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao ilustre Relator, conhecer o presente REC-03/02759549, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.
2.2.1 - R$ 800,00 (oitocentos reais), sendo R$ 400,00 por ato irregular, em face da ausência do parecer jurídico relativo às minutas do Contrato n. 001/00 e do 4º Aditivo ao Contrato s/n., datado de 27/12/99, firmado com a Xerox Comércio e Indústria Ltda., contrariando o disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2.1 da decisão recorrida).
Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/17 do REC-03/02759549):
"Solicitamos mais uma vez, consideração por parte desse Tribunal de Contas por mais esta falha, que foi motivada porque, na época, a FESPORTE não possuía Procurador Jurídico, que foi nomeado somente no dia 18 de janeiro de 2001, conforme o Ato nº 62, publicado no Diário Oficial do estado nº 16.583 de 18 de janeiro de 2001".
A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Pedro Henrique Ducker Bastos nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 091/2002 (fls. 116/124 do ALC-00/06572472), nos seguintes termos:
"A Unidade informou, às fls. 47, que os editais, quando encaminhados para a assessoria jurídica, seguem acompanhados da minuta do contrato, e que a análise reclamada pelo Tribunal de Contas consta da folha n. 19 do processo licitatório.
Ocorre que o parecer jurídico constante do processo licitatório, o qual foi juntado às fls. 48 do presente processo, só se refere à legalidade do edital, não fazendo qualquer menção ao contrato. Assim, ante a insuficiência do parecer ao saneamento da restrição, entende-se que a mesma deve permanecer.
Conforme justificativas apresentadas às fls. 105, devido à necessidade dos serviços de fotocópia e à falta de um procurador jurídico à época, o aditivo foi realizado mesmo sem o parecer jurídico. A Unidade salientou, ainda, que o fato do aditivo ter sido publicado do Diário Oficial (fls. 107) e de ter sido adiado tão-somente o período efetivo da execução dos serviços, sem geração de ônus para o estado, comprovam a sua legalidade, tornando o parecer jurídico uma mera formalidade documental.
Ao contrário do que entende a Fundação auditada, a exigência do parecer jurídico acerca das minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios ou ajustes, feita pelo art. 38, parágrafo único, da lei nº 8.666/93, não se trata de mera formalidade documental, vez que a verificação da legalidade dos atos administrativos por um profissional da área do Direito é imprescindível ao atendimento do princípio da legalidade restrita, norteador da Administração Pública. Assim, ante a falta do parecer jurídico, permanece a restrição levantada".
Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.
Em que pese os argumentos do Recorrente, assiste razão ao órgão instrutivo desta Corte, haja vista, que foi constatado na ocasião da auditoria 'in loco' a ausência de parecer jurídico, em desconformidade com o art. 38, VI, da Lei n. 8.666/93.
Alega o Recorrente que foi juntado aos autos cópia do parecer jurídico (fls. 04 do REC-03/02759549), porém, como dito na reinstrução pela DCE, "ocorre que o parecer jurídico constante do processo licitatório, o qual foi juntado às fls. 48 do presente processo, só se refere à legalidade do edital, não fazendo qualquer menção ao contrato".
A Lei n. 8.666/93 não possui dispositivo que exclua o parecer jurídico prévio nos casos de licitação, dispensa ou inexigibilidade, havendo, ao contrário disposição de que este faça parte dos respectivos processos, conforme dispõe o seu artigo 38, inciso IV.
Outro aspecto que impende ressaltar, é a argumentação do Recorrente, no sentido de que, a "falha, que foi motivada porque, na época, a FESPORTE não possuía Procurador Jurídico, que foi nomeado somente no dia 18 de janeiro de 2001, conforme o Ato nº 62, publicado no Diário Oficial do estado nº 16.583 de 18 de janeiro de 2001".
Em que pese a alegação do Recorrente (no que diz respeito a ausência de procurador jurídico), nota-se, às fls. 04 do REC-03/02759549, que a Fundação Catarinense de Desportos, em janeiro de 2000, já possuía procurador jurídico, porquanto ali encontra-se documento subscrito por consultor jurídico da Unidade fiscalizada, registrado na OAB/SC.
Feitas essas considerações, nota-se que a argumentação do Recorrente é insuficiente para elidir a restrição contida no item 6.2.1 da decisão recorrida. Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.1 da decisão recorrida.
2.2.2 - R$ 800,00 (oitocentos reais), sendo R$ 400,00 por ato irregular, pela ausência da ata de julgamento das propostas, contrariando os arts. 38, inc. V, e 51, da Lei Federal n. 8.666/93, relativamente aos Convite ns. 04/00 (e os Contratos ns. 006/00, 007/00 e 008/00) e 05/00 (e os Contratos ns. 004/00, 005/00) (item 6.2.2 da decisão recorrida).
Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/17 do REC-03/02759549):
"Anexo II - cópia da Ata de Julgamento".
A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Pedro Henrique Ducker Bastos nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 091/2002 (fls. 116/124 do ALC-00/06572472), nos seguintes termos:
"A FESPORTE informou, às fls. 55, que a partir da referência feita à falta da ata de análise das propostas, e convicta da lisura com que buscou realizar o processo licitatório, contatou as empresas, as quais atestaram, por meio das certidões em anexo, a legitimidade do encaminhamento dado aos trâmites do convite analisado.
Além da informação prestada não ter o condão de sanar a restrição, o que só seria possível com a juntada da ata de julgamento das propostas, as certidões oriundas das empresas, ao contrário do que informou a Fundação, não constam do presente processo, permanecendo, assim, o que foi apontado".
Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.
"O curso do procedimento licitatório deverá ser integralmente documentado. Todos os atos deverão ser reduzidos a escrito, mesmo aqueles cuja materialização se efetive oralmente ou por outras condutas materiais. A redução a escrito faz-se através de relatórios ou atas, que indiquem as principais ocorrências verificadas (art. 43, § 1º).
Na praxe, costuma-se utilizar a expressão 'ata' para o instrumento que documenta ocorrências verificadas em reunião da Comissão, privadas ou públicas (abertas à participação de quaisquer interessados, inclusive licitantes).
'Ata' e 'relatório' são meros instrumentos de documentação da prática de atos juridicamente relevantes. Ata e relatório não dão existência jurídica ao ato, que existe autonomamente. Por isso, o vício no ato não é convalidado pela correção da ata ou do relatório. E ata e relatório podem ser viciados, sem quer isso afete a validade do ato documentado".
O Recorrente, em sua peça recursal, anexou, às fls. 09/10, "cópia da ata de julgamento"; porém não se trata de cópia da ata de julgamento, e sim de cópia da ata de abertura de documentação de habilitação. Assim, utilizando as palavras da DCE (Relatório n. 091/2002, fls. 116/124), conclui-se que "além da informação prestada não ter o condão de sanar a restrição, o que só seria possível com a juntada da ata de julgamento das propostas".
A conduta do administrador público, antes de tudo, deve pautar-se com observância dos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e dos princípios específicos atinentes ao instituto da licitação, como a igualdade de tratamento entre os interessados, julgamento objetivo e outros correlatos. Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.2 da decisão recorrida.
2.2.3 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), pela ausência da justificativa prévia para a celebração do 7º Aditivo ao Contrato n. 004/95, oriundo da Tomada de Preços n. 01/95, contrariando o disposto no art. 57, §§2º e 4º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2.3 da decisão recorrida).
Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/17 do REC-03/02759549):
"Solicitamos a esse Egrégio Tribunal de Contas, compreensão no que se refere a não apresentação da justificativa prévia de imprescindibilidade dos serviços, pois houve erro de interpretação por parte do servidor responsável pela execução de contratos. Acreditou ele, na época, que o Ofício Circular nº 4023/00, expedido pela Secretaria de Estado da Administração (anexo IV) fosse o documento legal exigido conforme a Lei 8.666/93 e sua alterações. A FESPORTE já tomou todas as providências para que estas falhas não venham a ocorrer futuramente".
A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Pedro Henrique Ducker Bastos nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 091/2002 (fls. 116/124 do ALC-00/06572472), nos seguintes termos:
"A Unidade Gestora anexou, às fls. 96/97, a autorização da Secretaria da Administração para a formalização do aditamento, entendendo que esta dispensaria a justificativa exigida pelos parágrafos citados acima.
Ocorre que em ambos os parágrafos é exigida tanto a justificativa quanto a autorização da autoridade competente para que o aditivo seja celebrado, onde facilmente se conclui que a existência de uma não supre a exigência da outra".
Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.
Dispõe o artigo 57, §§ 2º e 4º da Lei n. 8.666/93 que:
"Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
§ 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses".
"Inexiste margem de discricionariedade para a Administração negar a prorrogação, nos casos enfocados. Trata-se de atividade vinculada, cujos pressupostos estão arrolados no texto legal. Não se remete à liberdade de a Administração escolher entre conceder ou não a prorrogação. A lei exige, isto sim, a rigorosa comprovação da presença dos requisitos legais. Uma vez presentes, surge o direito do particular a obter a prorrogação. A 'justificativa' a que alude o § 2º consiste, apenas, na confirmação de que os pressupostos legais estavam presentes no caso concreto.
Cabe à Administração promover a documentação das ocorrências, efetivando os levantamentos e produzindo as provas necessárias. Nesse procedimento, deverá observar-se o princípio do contraditório. O particular deverá ser ouvido e poderá indicar as provas necessárias à demonstração de seu direito. Uma vez documentados os fatos, ouvir-se-á a autoridade competente, à qual caberá 'autorizar' previamente a prorrogação".
Dessarte, a argumentação do Recorrente de que a compreensão no que se refere a não apresentação da justificativa prévia de imprescindibilidade dos serviços, foi devido a erro de interpretação por parte do servidor responsável pela execução de contratos, não é suficiente para elidir a restrição contida no item 6.2.3 da decisão recorrida.
O Recorrente, em sua peça recursal, anexou, às fls. 14/15, a autorização da Secretaria da Administração para a formalização do aditamento, porém em ambos os parágrafos (art. 57, §§ 2º e 4º da Lei n. 8.666/93) é exigida tanto a justificativa quanto a autorização da autoridade competente para que o aditivo seja celebrado. Assim, utilizando as palavras da DCE (Relatório n. 091/2002, fls. 116/124), conclui-se que "a existência de uma não supre a exigência da outra".
Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.3 da decisão recorrida.
3. CONCLUSÃO
Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:
1) Conhecer do Recurso de Reexame proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão n. 0884/2002, na sessão ordinária do dia 23 de outubro de 2002, no processo ALC-00/06572472, e, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.
2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG ao Sr. Pedro Henrique Ducker Bastos, ex-Diretor Geral da Fundação Catarinense de Desportos, bem como, à Fundação Catarinense de Desportos - FESPORTE.
É o parecer.
À consideração superior.
COG, em 27 de abril de 2007.
MURILO RIBEIRO DE FREITAS
Auditor Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. sr. conselheiro otávio gilson dos santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
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Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 11ª ed., Dialética, pag. 377.2
Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 11ª ed., Dialética, pag. 509.