ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 05/04260014
Origem:	Prefeitura Municipal de Joinville
Interessado:	Marco Antonio Tebaldi
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG 266/07

Consulta. Constitucional e Administrativo. Consórcio Público. Contratação de pessoal. Prestação de serviço de assessoria a outros consórcios e órgãos governamentais.

1. Os consórcios públicos, que deverão obedecer exclusivamente às normas de direito financeiro aplicáveis às entidade públicas, procederão operacionalmente de acordo com a Portaria Interministerial nº 688, de 14 de outubro de 2005 e com a Portaria nº 860, de 12 de dezembro de 2005.

2. A regra constitucional do concurso público é aplicável para a contratação de pessoal dos consórcios públicos, ex vi o que dispõem os artigos 37, inciso II da Constituição Federal e os artigos 4º, inciso IX e 6º, § 2º, da Lei Federal nº 11.107/05, regulamentada pelo Decreto Federal nº 6.017/07.

2. O consórcio público, seja ele dotado de personalidade jurídica de direito privado ou de direito público, somente poderá prestar serviços de assessoria operacional, técnica e administrativa às entidades e órgãos dos entes consorciados.

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

O Prefeito Municipal de Joinville, Sr. Marco Antônio Tebaldi, protocolizou consulta neste Tribunal de Contas, em 01/12/2005, conforme Ofício nº 2429/GP, indagando sobre a área de atuação do consórcio público, aplicação do direito intertemporal e das normas de contabilidade e licitação pública, contratação de pessoal e prestação de serviços de assessoria a outros consórcios e órgãos governamentais.

A consulta em análise, possui o seguinte teor:

[...]

1) Qual será a atual abrangência de territorialização de participação de municípios em um determinado consórcio - seguirá critérios de organização associativas, ou das definidas no Plano Diretor de Regionalização da Secretaria de Estado da Saúde de Santa Catarina, ou de participação de municípios de diversas regiões do Estado, ou também poderá encampar municípios de fronteiras de outros Estados vizinhos?

2) Reportando-se aos artigos 3º, 4º e 5º, § 4º da Lei 11.107, a citada subscrição de protocolos de intenções, terão que ser formalizadas novamente por consórcios já constituídos no Estado há mais de 05 anos e que possuem suas cartas de habilitação devidamente assinadas pelos prefeitos municipais integrantes do consórcio, e que possuem termo de adesão e compromisso coletivo formalizado e devidamente registrado em cartório, bem como todas as leis municipais autorizativas orçamentárias subscritas e aprovadas pelas suas respectivas câmaras de vereadores?

3) Reportando-se ao artigo 9º - parágrafo único, ao artigo 15 e artigo 20 da Lei Federal 11.107 de 06 de abril de 2005, o Consórcio Público de pessoa jurídica de direito privado estará sujeito a aplicação de seus recursos e ao registro de suas operações contábeis segundo o disposto na Lei 4.320 de 17/03/64, ou seja Contabilidade Pública, ainda que concomitante com a Contabilidade Privada? Como se deve proceder operacionalmente?

4) Os Consórcios Públicos de pessoa jurídica de direito privado poderão instituir o Pregão Eletrônico ou Presencial amparado na Lei Federal 10.520 de 17 de julho de 2002? Como se deve proceder operacionalmente?

5) Devem obedecer integralmente a Lei 8.666/93 ou deverá observar suas regras (art. 6º, § 2º, Lei 11.107/05)?

6) Reportando-se ao artigo 4º, parágrafo IX, e o artigo 6º, parágrafo II, inciso 2º da Lei 11.107, é aplicável a regra constitucional do concurso público para contratação de pessoal face ao restrito quadro funcional dos consórcios ou poderá ser estabelecida a prática de seleção por testes seletivos, ou então criar cargos em comissão ou de confiança pelo estatuto e homologados pelo Presidente do Consórcio, para exercer atividades de Coordenação Técnica Administrativa, de Secretária Executiva, Contábil/Financeira, Controle, avaliação e auditoria, entre outras necessárias e pertinentes à necessária gestão e transparência como bom gerenciamento do Consórcio? E quanto aos empregados contratados anteriormente à Lei 11.107/05?

7) O Consórcio Público de pessoa jurídica de direito privado poderá realizar e cobrar atividades de assessoria operacional técnica e administrativa à outros consórcios e órgãos governamentais interessados?

[...]

Na Consultoria Geral, o processo foi instruído pelo Auditor Fiscal de Controle Externo HAMILTON HOBUS HOEMKE, que emitiu o Parecer COG 308/06 (fls. 11/26) e sugeriu ao Exmo. Conselheiro Moacir Bertoli, conhecer da consulta e responder ao Consulente nos seguintes termos:

1 A área de atuação do consórcio público, nos termos do art. 4º, § 1º, I, da Lei nº 11.107/05, corresponderá à soma dos territórios dos municípios, quando somente por estes constituído, inclusive pertencentes a Estados distintos.

2 Os entes da Federação, para usufruírem dos benefícios concedidos pela Lei nº 11.107/05, terão que constituir e operacionalizar o consórcio público nos termos impostos por ela. O consórcio público instituído antes dessa lei, se estiver em desacordo com as suas regras, pode continuar operando, contudo, não pode usufruir dos benefícios e vantagens que suas normas concedem.

3 O consórcio público, com natureza de direito público ou privado, deve observar as normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas, dentre as quais a Lei nº 4.320/64, cabendo ao Poder Executivo da União regulamentar as normas gerais de contabilidade pública que serão por ele observadas (art. 20, Lei nº 11.107/05).

4 A Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02, bem como, outras normas jurídicas que tratam de licitação pública devem ser observadas pelo consórcio público, constituído de pessoa jurídica de direito público ou privado (art. 6º, § 2º, Lei nº 11.107/05), inclusive com a utilização da modalidade licitatória pregão nas suas espécies presencial e eletrônico.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, por intermédio do Parecer 1141/2007 (fls. 27/28), manifestou-se pelo conhecimento da consulta e pela resposta de mérito nos termos do Parecer COG 308/06.

O Conselheiro Moacir Bertoli, por meio do Despacho de fls. 29, restituiu o processo à Consultoria Geral para o exame de eventuais reflexos do Decreto Federal nº 6.017, de 17/01/2007, que regulamenta a Lei nº 11.107/2005, na resposta a ser oferecida à presente consulta, bem como no que diz respeito ao Prejulgado 1776.

É o relatório.

2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

O Parecer COG 308/06 (fls. 11/26), emitido pelo Auditor Fiscal de Controle Externo HAMILTON HOBUS HOEMKE, sugeriu o conhecimento da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

Reitera-se o conhecimento dos questionamentos apresentados na exordial.

3. ANÁLISE DA CONSULTA

3.1 DOS EVENTUAIS REFLEXOS DO DECRETO FEDERAL Nº 6.017/07 NO PARECER COG 308/06:

Como será visto adiante, o Decreto Federal nº 6.017/07 não produziu reflexos na resposta sugerida pelo Auditor Fiscal de Controle Externo, HAMILTON HOBUS HOEMKE, no Parecer COG 308/06 (fls. 11/26).

A resposta sugerida ao primeiro questionamento apresentado pelo Consulente, que diz respeito à área de atuação do consórcio público, fundamentou-se no art. 4º, § 1º, incisos I, II e IV da Lei Federal nº 11.107/05, que possui a seguinte redação:

Art. 4^o São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:

[...]

III – a indicação da área de atuação do consórcio;

[...]

§ 1^o Para os fins do inciso III do caput deste artigo, considera-se como área de atuação do consórcio público, independentemente de figurar a União como consorciada, a que corresponde à soma dos territórios:

I – dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos;

II – dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal;

III – (VETADO)

IV – dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal e os Municípios; e

V – (VETADO)

Este tema foi regulamentado pelo art. 2º, inciso II do Decreto Federal nº 6.017/07 abaixo transcrito, que limitou-se a repetir o que já dizia a art. 4º, § 1º, incisos I, II e IV da Lei Federal nº 11.107/05:

Art. 2^o Para os fins deste Decreto, consideram-se:

[...]

II - área de atuação do consórcio público: área correspondente à soma dos seguintes territórios, independentemente de figurar a União como consorciada:

a) dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos;

b) dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de um Estado ou por um ou mais Estados e o Distrito Federal; e

c) dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal e Municípios.

Com relação ao segundo questionamento, que diz respeito à aplicação do direito intertemporal, o art. 41 do Decreto Federal nº 6.017/07, ao permitir, sob determinadas condições, a transformação dos consórcios constituídos em desacordo com a Lei Federal nº 11.107/05 em consórcios públicos de direito público ou de direito privado, confirmou a resposta sugerida no item 2.2 do Parecer COG 308/06 às fls. 25, senão veja-se:

O art. 41 do Decreto Federal nº 6.017/07, in verbis:

Art. 41. Os consórcios constituídos em desacordo com a Lei no 11.107, de 2005, poderão ser transformados em consórcios públicos de direito público ou de direito privado, desde que atendidos os requisitos de celebração de protocolo de intenções e de sua ratificação por lei de cada ente da Federação consorciado.

Parágrafo único. Caso a transformação seja para consórcio público de direito público, a eficácia da alteração estatutária não dependerá de sua inscrição no registro civil das pessoas jurídicas.

O item 2.2 do Parecer COG 308/06 (fls. 25):

2.2 Os entes da Federação, para usufruírem dos benefícios concedidos pela Lei nº 11.107/05, terão que constituir e operacionalizar o consórcio público nos termos impostos por ela. O consórcio público instituído antes dessa lei, se estiver em desacordo com as suas regras, pode continuar operando, contudo, não pode usufruir dos benefícios e vantagens que suas normas concedem.

No que diz respeito ao terceiro item, que questiona acerca da aplicação das normas de contabilidade pública aos consórcios com personalidade jurídica de direito privado, o art. 11 do Decreto Federal nº 6.017/07, ratificou o estatuído pelo art. 9º da Lei Federal nº 11.107/05, nos seguintes termos:

Lei Federal nº 11.107/05

Art. 9^o A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas.

Decreto Federal nº 6.017/07

Art. 11. A execução das receitas e das despesas do consórcio público deverá obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas.

Sobre este tema, a Portaria Interministerial nº 688, de 14 de outubro de 2005, alterando a Anexo II da Portaria Interministerial STN/SOF nº 163, de 4 de maio de 2001, incluiu a modalidade de aplicação 71 - Transferências a Consórcios Públicos, que possui a seguinte redação:

71-Transferências a Consórcios Públicos

Despesas realizadas mediante transferência de recursos financeiros a entidades criadas sob a forma de consórcios públicos nos termos da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005, objetivando a execução dos programas e ações dos respectivos entes consorciados.

O Secretário do Tesouro Nacional, tendo em vista a inclusão da modalidade de aplicação acima mencionada, editou a Portaria nº 860, de 12 de dezembro de 2005, que detalhou os procedimentos contábeis aplicáveis aos consórcios públicos.

Assim, os consórcios públicos, que deverão obedecer exclusivamente às normas de direito financeiro aplicáveis às entidade públicas, procederão operacionalmente de acordo com a Portaria Interministerial nº 688, de 14 de outubro de 2005 e com a Portaria nº 860, de 12 de dezembro de 2005.

Da mesma forma, as respostas sugeridas ao quarto e ao quinto questionamentos, que dizem respeito à aplicação das normas de licitação pública, conforme abaixo demonstrado, não sofreram alterações com o advento do Decreto Federal nº 6.017/07, que ratificou o anteriormente estabelecido pela Lei Federal nº 11.107/05:

Lei Federal nº 11.107/05

Art. 6^o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:

[...]

§ 2^o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

Decreto Federal nº 6.017/07

Art. 7^o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:

[...]

§ 1^o Os consórcios públicos, ainda que revestidos de personalidade jurídica de direito privado, observarão as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, admissão de pessoal e à prestação de contas.

Assim, conforme afirmado acima, o Decreto Federal nº 6.017/07 não produziu reflexos na resposta sugerida no Parecer COG 308/06.

3.2 DA COMPLEMENTAÇÃO DO PARECER COG 308/06

Em que pese o Decreto Federal nº 6.017/07 não ter produzido reflexos na resposta a ser oferecida à presente consulta, o Parecer COG 308/06 necessita ser complementado, tendo em vista que o sexto e sétimo questionamento não foram respondidos.

O sexto questionamento, a seguir transcrito, diz respeito à aplicação da regra do concurso público para a contratação de pessoal do consórcio:

6) Reportando-se ao artigo 4º, parágrafo IX, e o artigo 6º, parágrafo II, inciso 2º da Lei 11.107, é aplicável a regra constitucional do concurso público para contratação de pessoal face ao restrito quadro funcional dos consórcios ou poderá ser estabelecida a prática de seleção por testes seletivos, ou então criar cargos em comissão ou de confiança pelo estatuto e homologados pelo Presidente do Consórcio, para exercer atividades de Coordenação Técnica Administrativa, de Secretária Executiva, Contábil/Financeira, Controle, avaliação e auditoria, entre outras necessárias e pertinentes à necessária gestão e transparência como bom gerenciamento do Consórcio? E quanto aos empregados contratados anteriormente à Lei 11.107/05?

Segundo dispõem os artigos 4º, inciso IX e 6º, § 2º da Lei Federal nº 11.107/05 citados pelo Consulente, os consórcios públicos devem ser compostos por empregados públicos, sendo-lhes aplicáveis as normas de direito público no que concerne à admissão de pessoal.

Assim, como o art. 37, inciso II da Constituição Federal dispõe que a investidura em emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, a admissão de pessoal nos consórcios deve ser precedida por concurso público.

No mesmo sentido o artigo 5º, inciso IX e artigo 22 Decreto Federal nº 6.017/07.

Com relação à indagação do Consulente sobre a possibilidade de criação de cargos em comissão, a Lei Federal nº 11.107/05, de forma taxativa, estabeleceu que o quadro de pessoal dos consórcios deve ser formado por empregados públicos (art. 4º, inciso IX), por trabalhadores temporários para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público (art. 4º, inciso IX, in fine) e por servidores cedidos pelos entes consorciados (art. 4º, §4º).

Desse modo, como a Lei Federal nº 11.107/05 não ressalvou as nomeações para cargos em comissão, tendo em vista o princípio da legalidade a que está adstrito o administrador público, tem-se não ser possível referida hipótese.

Quanto aos empregados contratados anteriormente à Lei Federal nº 11.107/05, caso tenham sido admitidos sem concurso público, em razão do que dispõe o art. 37, inciso II da Constituição Federal, deverão os mesmos ser exonerados.

Portanto, a regra constitucional do concurso público é aplicável para a contratação de pessoal dos consórcios públicos, ex vi o que dispõem os artigos 37, inciso II da Constituição Federal e os artigos 4º, inciso IX e 6º, § 2º, da Lei Federal nº 11.107/05, regulamentada pelo Decreto Federal nº 6.017/07.

O questionamento seguinte, abaixo transcrito, diz respeito à realização e cobrança de atividades de assessoria operacional, técnica e administrativa, pelo consórcio público com personalidade jurídica de direito privado, a outros consórcios e órgãos governamentais interessados:

7) O Consórcio Público de pessoa jurídica de direito privado poderá realizar e cobrar atividades de assessoria operacional técnica e administrativa à outros consórcios e órgãos governamentais interessados?

Em outras palavras, o Consulente deseja saber se o consórcio público pode ser contratado por outros consórcios e órgãos governamentais para prestar serviços de assessoria operacional, técnica e administrativa.

Segundo dispõem a Lei Federal nº 11.107/05, em seu art. 2, § 1º, inciso III, e o Decreto Federal nº 6.017/07, em seus artigos 10 e 18, o consórcio público pode ser contratado pela Administração Direta ou Indireta dos entes da Federação com dispensa de licitação, porém, devem ser consorciados, senão veja-se:

Lei Federal nº 11.107/05

Art. 2^o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.

§ 1^o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:

I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;

II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e

III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. (g.n)

Decreto Federal nº 6.017/07

Art. 10. Para cumprimento de suas finalidades, o consórcio público poderá:

I - firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas;

II - ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação; e

III - caso constituído sob a forma de associação pública, ou mediante previsão em contrato de programa, promover desapropriações ou instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou de interesse social. (g.n.)

[...]

Art. 18. O consórcio público poderá ser contratado por ente consorciado, ou por entidade que integra a administração indireta deste último, sendo dispensada a licitação nos termos do art. 2o, inciso III, da Lei no 11.107, de 2005.

Como se vê, o art. 8º da Lei e art. 10 do Decreto, permitiram ao consórcio público realizar os atos especificados nos incisos I a III.

Assim, as situações não previstas nos mencionados dispositivos legais, tendo em vista o princípio da legalidade, não podem ser realizadas, pois o legislador não usou as expressões "entre outros", "em especial", ou seja, trata-se de dispositivos taxativos e não exemplificativos.

Portanto, o consórcio público, seja ele dotado de personalidade jurídica de direito privado ou de direito público, somente poderá prestar serviços de assessoria operacional, técnica e administrativa às entidades e órgãos dos entes consorciados.

3.3 DOS EVENTUAIS REFLEXOS DO DECRETO FEDERAL Nº 6.017/07 NO PREJULGADO 1776

O Relator do processo, Conselheiro Moacir Bertoli, às fls. 29, solicitou o exame de eventuais reflexos do Decreto Federal nº 6.017/07, que regulamentou a Lei Federal nº 11.107/05, no Prejulgado 1776.

Em análise, verificou-se que os temas sobre consórcio público abordados no Prejulgado 1776, não sofreram alterações com o advento do Decreto Federal nº 6.017/07.

4. CONCLUSÃO

Em consonância com o acima exposto, sugere-se ao Exmo. Conselheiro Moacir Bertoli, que a resposta constante no Parecer COG 308/06 (fls. 11/26), seja complementada nos seguintes termos:

1. Os consórcios públicos, que deverão obedecer exclusivamente às normas de direito financeiro aplicáveis às entidade públicas, procederão operacionalmente de acordo com a Portaria Interministerial nº 688, de 14 de outubro de 2005 e com a Portaria nº 860, de 12 de dezembro de 2005.

2. A regra constitucional do concurso público é aplicável para a contratação de pessoal dos consórcios públicos, ex vi o que dispõem os artigos 37, inciso II da Constituição Federal e os artigos 4º, inciso IX e 6º, § 2º, da Lei Federal nº 11.107/05, regulamentada pelo Decreto Federal nº 6.017/07.

3. O consórcio público, seja ele dotado de personalidade jurídica de direito privado ou de direito público, somente poderá prestar serviços de assessoria operacional, técnica e administrativa às entidades e órgãos dos entes consorciados.

COG, em 09 de maio de 2007.

Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld

Auditora Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

GUILHERME DA COSTA SPERRY

Coordenador de Consultas

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2007.

MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral