ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Recurso de Reexame. Auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos. Imputação de multa. Conhecer e dar provimento.

Permissão de uso. Inaplicabilidade da Lei Federal nº 8.987/95. Prazo indeterminado. Possibilidade.

Permissão de uso, como asseverou Hely Lopes Meirelles, é ato negocial unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dados sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público.

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

   Tratam os autos nº REC-03/07763846 de Recurso de Reexame, interposto pela Sra. Marli Terezinha Marçal - ex-Diretora-Geral das Centrais de Abastecimento do Estado de Santa Catarina S.A. - CEASA, em face do Acórdão nº 1549/2003, proferido no Processo nº ALC-02/02265439.

   O citado Processo n. ALC-02/02265439 é relativo à auditoria in loco sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos referentes ao exercício de 2000, empreendida por esta Corte de Contas, através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.

   Levada a efeito a mencionada análise, a DCE procedeu à elaboração do Relatório nº 297/02 (fls. 05 a 26), no qual sugeriu a audiência da Sra. Marli Terezinha Marçal para apresentar defesa acerca das irregularidades evidenciadas.

   Exercendo o direito constitucional ao contraditório, a ora Recorrente compareceu aos autos e juntou suas justificativas e documentos (fls. 32 a 40).

   A DCE, seqüencialmente, analisou os argumentos trazidos pela Sra. Marli Marçal e elaborou o Relatório nº 36/2003 (fls. 42 a 55), cujas conclusões foram acatadas pelo Ministério Público (fls. 57 a 59) e pelo Exmo. Relator (fls. 60 a 63).

   Na Sessão Ordinária de 27/08/2003, o Processo n. ALC-02/02265439 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 1549/2003, portador da seguinte dicção (fls. 64/65):

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada nas Centrais de Abastecimento do Estado de Santa Catarina S/A. - CEASA/SC, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a dezembro de 2000, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:

6.1.1. regulares os 14 atos descritos nos itens 1.1.1 a 1.1.14 da Conclusão do Relatório DCE, de fs. 49 e 50 dos presentes autos, e a Dispensa de Licitação n. 001/2000;

6.1.2. irregulares os 147 Contratos de Permissão Remunerada de Uso de Box descritos no item 1.2.1 da Conclusão do Relatório DCE, de fs. 50 a 54 deste processo.

6.2. Aplicar à Sra. Marli Teresinha Marçal - ex-Diretora-Presidente das Centrais de Abastecimento do Estado de Santa Catarina S/A. - CEASA/SC, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face a) da não-adequação dos contratos de permissão remunerada de uso de box aos moldes do disposto na Lei de Licitações e Contratos - que devem preceder de processo licitatório na modalidade Concorrência - em inobservância ao estabelecido no art. 42, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.987/95; e b) da não-determinação do prazo de duração dos contratos de permissão remunerada de uso de box, conforme dispõe o art. 5º da Lei n. 8.987/95, em descumprimento ao art. 57, II e § 3º, da Lei Federal n. 8.666/93 (itens 1 e 5 do Relatório DCE), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4/Div.10 n. 36/2003, às Centrais de Abastecimento do Estado de Santa Catarina S/A. - CEASA/SC e à Sra. Marli Teresinha Marçal - ex-Diretora-Presidente daquela entidade."

Visando à modificação do Acórdão supratranscrito, a Sra. Marli Terezinha Marçal interpôs o presente Recurso.

É o breve Relatório.

II. ADMISSIBILIDADE

Com efeito, apesar do silêncio da peça recursal, o presente processo fora corretamente autuado pela Secretaria Geral desta Corte como Recurso de Reexame, previsto no art. 80 da Lei Complementar nº 202/00, e que tem por fim atacar decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro.

Quanto à legitimidade recursal, por ter sido a Recorrente apenada com a multa imposta nos itens 6.2 da decisão atacada, sua atuação se faz adequada.

No que concerne à tempestividade, estabelece o artigo supracitado o prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. Assim, considerando que o Acórdão nº 1549/2003 foi publicado no dia 15 de outubro de 2003 e a presente irresignação protocolada neste Tribunal no dia 06 de novembro do mesmo ano, tem-se como tempestiva a peça.

Destarte, restaram devidamente preenchidas as condições legais de admissibilidade do Reexame em análise.

III. DISCUSSÃO

A Recorrente alega em sua defesa, sinteticamente, o seguinte:

"(...)

1) Especialmente no que concerne à realização de licitação e ao prazo de duração dos contratos e suas re-adequações aos termos da Lei nº 8.987/95, é importante observar que grande parte dos contratos são originários de exercícios anteriores à vigência do citado Diploma Legal e da própria Lei nº 8.666/93 que instituiu as Normas para Licitação e Contratos da Administração Pública. Assim, conforme se observa no Rol de Contratos que integra o Relatório em comento, a maior parte dos contratos sem licitação datam dos exercícios de 83, 84, 85 e o Artigo 42 da Lei nº 8.987/95, sabiamente transcrito pelos Senhores Analistas, é claro e assim dispõe:

(...)

1.1) Assim, em que pese as disposições do § 2º estabelecer o prazo de 24 (vinte e quatro) meses para a organização de licitação que precederão a outorga das concessões que as substituirão, há que se considerar que tal procedimento deve ser criteriosamente avaliado haja vista o direito adquirido dos permissionários;

(...)

1.3) Ao proceder a reanálise do Processo nº ALC-02/02265358, que versa sobre matéria de mesma natureza, especialmente quanto ao prazo de vigência dos contratos estabelecido nos editais de licitação que lhe são objeto, considerando que o Tribunal Pleno na Sessão do dia 12/04/00, ao proceder o julgamento do Processo ECO 00/009002488, considerou os termos do edital em consonância com as determinações do Art. 40 da Lei Federal nº 8.666/93, manifestou-se pelo acolhimento do Relatório de Auditoria, considerando regulares os editais em relação a este aspecto.

Conforme se pode observar o ato de permissão de uso trata-se de instrumento unilateral, precário e discricionário e que, portanto, a administração poderá retorna-lo a qualquer tempo independentemente de qualquer notificação judicial ou extrajudicial e não um contrato propriamente dito conforme preconiza a Lei nº 8.666/93.

As informações e documentos que integram o presente, não deixam dúvidas quanto à inexistência de má fé ou qualquer prejuízo ao Erário Público, ..."

A Diretoria de Controle da Administração Estadual desta Corte, ao sugerir a penalização em comento, o fez pelas seguintes razões (Relatório nº 36/2003, de fls. 42 a 55 dos autos principais):

"(...) Assim, com base no que foi exposto, aceita-se as justificativas apresentadas pela auditada diante das restrições apontadas pela instrução, exceção feita àquelas relacionadas à ausência de processo licitatório e a de contratação por tempo indeterminado, (...). Neste caso, a empresa já deveria ter procedido a prévia regularização dos seus atos concernentes aos prazos de contratação, definidos nos seus termos de permissão remunerada de uso, conforme dispõe o art. 42, §1º e §2º, da Lei 8.987/95, in verbis:

(...)

§ 2º - As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses (grifo nosso)

Apesar do retrocitado artigo descrever somente o termo "concessões", o art. 40, parágrafo único, do mesmo diploma legal, inclui, nesse contexto, as permissões de uso, conforme verifica-se a seguir:

(...)

Deve, portanto, a CEASA regularizar tal situação."

O que se pode depreender, analisando as argumentações supra, é que a DCE tratou de "permissão de serviço público" quando, na realidade, o caso sob exame versou sobre "permissão de uso de bem público".

No intuito de melhor deslindar a questão, transcrevemos as lições de Ivan Barbosa Rigolin, extraídas do artigo entitulado "CONCESSÃO, PERMISSÃO, AUTORIZAÇÃO, CESSÃO E DOAÇÃO: QUAIS SÃO AS DIFERENÇAS?":

"(...) V - Permissão de uso de bem público. Se a permissão for de fato a prima pobre da concessão, então do mesmo modo a permissão de uso de bem público é a prima pobre da permissão de serviço público. Tão desvalida e destratada que muita vez nem sequer se sabe que existe... Com efeito, na prática de advocacia e de consultoria chega a ser constrangedor constatar, com espantosa regularidade, o mais absoluto despreparo que altas autoridades de todos os Poderes do Estado - incluindo alguns representantes do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas - ostentam quando por razões de ofício precisam defrontar-se com examinar, apreciar, opinar e julgar permissões de uso de bens públicos em casos concretos. A confusão entre concessão de serviço e concessão de uso, de tão freqüente, chega a ser de fazer corar as pedras. Fala-se de concessão e de permissão como se existisse apenas uma modalidade de cada instituto, e quando se formula a pergunta: - concessão de quê?; - permissão de quê?, o mundo desaba. E só então a autoridade interlocutora trava conhecimento da concessão de uso, e da permissão de uso.

Ilustre desconhecida no direito que ainda é, a permissão de uso de bem público é o instituto de direito administrativo que, também sem natureza contratual, significa a transferência, geralmente outorgada com caráter de exclusividade, da utilização de algum bem público imóvel por particular, para que ali desenvolva algum trabalho, ou preste algum serviço, de utilidade coletiva, revestido portanto de justificado interesse público.

A matéria é disciplinável na legislação local, e exclusivamente aí. Não existe regra constitucional - aliás nem sequer existe a mais pálida menção na Carta a esse instituto - sobre permissão de uso de bem público, de modo que em um Município será a sua lei orgânica o diploma disciplinador máximo, que lhe dê os contornos maiores e mais gerais, seguindo o detalhamento por legislação ordinária, por regulamentos ocasionais e por fim pelo ato administrativo unilateral, negocial, em geral precário, oneroso ou não, com exclusividade ou não, de outorga. Nos Estados e no Distrito Federal as respectivas Constituições, e legislações infraconstitucionais, disciplinarão esse assunto - que, curiosamente, pela sua natureza, é sempre muito mais municipal que de outra esfera de governo, pelo fato de que o Município todos sabem que existe, e todos vêem, localizam e conhecem, enquanto que a União e o Estado são, antes, convenções ou ficções jurídicas e políticas que somente se divisam em mapas e em discursos governamentais.

Será licitado se a regra local assim o exigir, e nas condições respectivas, e não o será se e como de outro modo dispuser o mesmo regramento local. Se for licitável, a lei aplicável será, tal qual na outra permissão, qualquer uma, menos a lei nacional de licitações, absoluta, total e completamente inaplicável a esta espécie de objeto. Muitas vezes nos Municípios a única regra legal para a permissão de uso é a constante da sua lei orgânica, à exceção de qualquer outra, e para preparar e ultimar a outorga fica livre a autoridade local, dentro dos mínimos da lei orgânica municipal, para dispor e disciplinar cada caso como bem lhe convenha à ocasião.

Geralmente as leis orgânicas municipais disciplinam diferentemente permissões de uso de bens públicos conforme seja a natureza do imóvel público em questão, segundo a classificação civil de bens de uso comum do povo, de uso especial e bens dominicais - nome hoje não menos que ridículo, pois que deveriam denominar-se dominiais, já que são do domínio disponível e não bens "de domingo" como o são alguns nefastos motoristas. Assim, e em geral, a permissão de uso de bens de uso comum do povo segue determinadas regras da lei orgânica, enquanto que se o bem for de uso especial podem ser outras, e outras ainda em se tratando de bens dominicais. Tais regras são muitas vezes copiadas de um Município para outro, mas quase sempre, vistas utilitariamente para a Administração, carecem de qualquer sentido lógico, há tempo já merecendo enérgica modernização.

Utiliza-se a permissão de uso de bem público sempre que a concessão de uso não puder ser utilizada, ou que essa não convier em face da sua complexidade, acaso desproporcional ao escopo ou à abrangência do uso que se pretende transferir a particular. Permissão de uso é menos complexa, menos estável, menos duradoura que a concessão de uso, tanto quanto a de serviço o é com relação à concessão de serviço, e por isso se a utiliza para "emprestar" certos imóveis públicos a particulares para atividades não tão estáveis quanto as de se esperar na concessão, como no caso, sempre que conveniente, de áreas em mercados, entrepostos públicos permanentes, ou áreas públicas cujo uso seja permitido a entidades assistenciais, caritativas, benemerentes ou filantrópicas, sempre que não se justifique a concessão do uso. Existe subjetiva e tênue diferença, em verdade, resolúvel apenas pelo critério discricionário da autoridade executiva, da maior conveniência entre permitir o uso e conceder o uso;mas para decidir também sobre isso foi ela eleita pela população.

O que ressalta é que sempre está por trás, invariavelmente, o interesse público na outorga, materializado no uso que o particular fará do imóvel público cujo uso lhe seja permitido.

A idéia da permissão de uso de bem público móvel aberra da teoria do direito público, porque para tal empréstimo o direito reserva outros institutos."¹

No artigo denominado "Permissão de uso de bem público não se sujeita a licitação, por ser precária e se inserir no poder discricionário da administração pública. Falta de tipicidade para o ajuizamento de ação de improbidade administrativa", Mauro Roberto Gomes de Mattos complementa as conclusões já esboçadas, trazendo as posições de vários doutrinadores renomados:

Ao estabelecer uma violação do princípio da legalidade, pela ausência de licitação, o Ministério Público tenta qualificar uma pseudo ilegalidade, sem demonstrar o dolo, a má-fé do agente público e do particular, visto que não há nenhum ardil praticado por esses. (...)"²