ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 07/00198601
Origem:	Prefeitura Municipal de Imbituba
Interessado:	José Roberto Martins
Assunto:	Consulta
Parecer n°	292/07

EMENTA. Consulta. Direito Tributário. Terceirização da cobrança de dívida ativa. Impossibilidade.

1. A cobrança de dívida ativa, por via judicial ou extrajudicial, é um dos serviços jurídicos de natureza ordinária do Ente, sendo recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para a execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal), podendo ser criado cargo em comissão para chefia da correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominações equivalentes). Se a demanda de serviços não exigir tal estrutura, pode ser criado cargo em comissão de assessor jurídico, de livre nomeação e exoneração.

2. Por se tratar de atividade-fim, é irregular a transferência da cobrança da dívida ativa para pessoa física ou jurídica.

3. Revogar o Prejulgado 902 e o item 5 do Prejulgado 984.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

O Prefeito Municipal de Imbituba, Sr. José Roberto Martins, protocolizou Consulta nesta Corte de Contas em 27/04/2007, a qual objetiva pronunciamento orientativo deste Tribunal a respeito das seguintes indagações (fls. 03 e 04):

1) Pode um Município contratar empresa de Consultoria e Assessoria, para realizar a recuperação de dívidas em atraso?

2) Pode um Município, realizando a contratação de empresa de Consultoria e Assessoria em recuperação de dívidas em atraso, remunerar a empresa contratada, com base em porcentagem do total arrecadado, comprovadamente, pelo ente público, através dos serviços prestados, desde que não haja vinculação de receita do imposto cobrado?

3) Pode um Município instituir, através de Lei, a faculdade de o mesmo proceder a cobrança amigável dos créditos vencidos e não pagos, por intermédio de empresa de Consultoria e Assessoria em recuperação de dívidas em atraso, em consonância com o disposto no inciso I do artigo 30 de nossa Carta Magna, bem como com os ditames da Lei Federal nº 8.666/93?

Esta Consultoria, após analisar as preliminares de admissibilidade, passa a expor suas razões de mérito acerca dos questionamentos ora apresentados pelo Prefeito Municipal de Imbituba.

É o relatório.

II. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

De início, mister delinear que o Consulente, na condição de Prefeito Municipal de Imbituba, possui plena legitimidade para encaminhar Consulta a este Tribunal consoante o que dispõe o art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte (Resolução TC-06/2001).

Analisando a pertinência da matéria envolta no questionamento da Consulta, qual seja, dúvida de natureza interpretativa do direito em tese, essa merece prosperar haja vista que encontra guarida no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Complementar nº 202/2000.

Observa-se ainda que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC). Contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer da consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo tal ponderação ao Relator e aos demais julgadores.

Destarte, sugerimos o conhecimento da peça indagatória pelo ínclito Plenário e o encaminhamento da resposta ao Consulente.

III. MÉRITO DA CONSULTA

Haja vista a competência desta Corte de Contas em responder dúvidas de natureza interpretativa do direito em tese, desconsideraremos, portanto, a primeira parte da Consulta ora em análise e passaremos a examinar e a responder em tese os questionamentos de fls. 03 e 04 do processo.

A presente Consulta versa acerca da possibilidade de contratação de empresa que presta serviços de Assessoria e Consultoria para a cobrança de dívidas municipais atrasadas. Vejamos:

1) Pode um Município contratar empresa de Consultoria e Assessoria, para realizar a recuperação de dívidas em atraso?

Analisando a questão acima transcrita, verificamos que se trata de terceirização da cobrança de dívida ativa municipal.

No que tange a este assunto, transcrevemos abaixo o Prejulgado nº 1579, o qual responde de maneira mais acertada acerca deste tema:

Prejulgado nº 1579

1. O arcabouço normativo pátrio, com apoio doutrinário e jurisprudencial, atribui a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública a servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos efetivos - admitidos mediante concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal - ou por ocupantes de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração. Contudo, deve-se atentar para o cumprimento do preceito constitucional inscrito no art. 37, inciso V, da Constituição Federal, segundo o qual os cargos em comissão são destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia e assessoramento, devendo ser criados e extintos por lei local, na quantidade necessária ao cumprimento das funções institucionais do Órgão, limitados ao mínimo possível, evitando-se a criação desmesurada e sem critérios técnicos, obedecendo-se também aos limites de gastos com pessoal previstos pela Lei Complementar nº 101/00.

2. Havendo necessidade de diversos profissionais do Direito para atender aos serviços jurídicos de natureza ordinária do ente, órgão ou entidade, que inclui a defesa judicial e extrajudicial e cobrança de dívida ativa, é recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal), podendo ser criado cargo em comissão para chefia da correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominações equivalentes). Se a demanda de serviços não exigir tal estrutura, pode ser criado cargo em comissão de assessor jurídico, de livre nomeação e exoneração.

3. Para suprir a falta transitória de titular de cargo, quando não houver cargo de advogado, assessor jurídico ou equivalente na estrutura administrativa da Prefeitura ou Câmara, ou pela necessidade de ampliação do quadro de profissionais, e até que haja o devido e regular provimento, inclusive mediante a criação dos cargos respectivos, a Prefeitura ou a Câmara, de forma alternativa, podem adotar:

a) contratação de profissional em caráter temporário, com autorização em lei municipal específica, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, que discipline as condições de seleção, contratação, direito e deveres, carga horária, horário de expediente, prazo da contratação e remuneração compatível com a jornada de trabalho e o mercado regional;

b) contratação de serviços jurídicos por meio de processo licitatório (arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 1º e 2º da Lei Federal nº 8.666/93), salvo nos casos de dispensa previstos nos incisos II e IV do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93, atendidos aos requisitos do art. 26 daquele diploma legal, cujo contrato deverá especificar direitos e obrigações e responsabilidades do contratado, a carga horária e horário de expediente, prazo da contratação e o valor mensal do contrato, observada a compatibilidade com a jornada de trabalho e o valor de mercado regional.

4. A contratação de profissional do ramo do Direito por inexigibilidade de licitação só é admissível para atender a específicos serviços (administrativo ou judicial) que não possam ser realizados pela assessoria jurídica dada a sua complexidade e especificidade, caracterizando serviços de natureza singular, e que o profissional seja reconhecido como portador de notória especialização na matéria específica do objeto a ser contratado, devidamente justificados, e se dará nos termos dos arts. 25, II, § 1º combinado com o art. 13, V e § 3º, e 26 da Lei Federal nº 8.666/93, observado o disposto nos arts. 54 e 55 da mesma Lei e os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Os serviços jurídicos ordinários da Prefeitura (apreciação de atos, processos, procedimentos e contratos administrativos, projetos de lei, defesa do município judicial e extrajudicial, incluindo a cobrança da dívida ativa) e da Câmara (análise de projetos de lei, das normas regimentais, e de atos administrativos internos) não constituem serviços singulares ou que exijam notória especialização que autorize a contratação por inexigibilidade de licitação.

5. Salvo a contratação nos termos da Lei Federal nº 8.666/93, as demais formas de contratação de profissional da advocacia gera vínculo empregatício com o ente ou entidade contratante, quer na contratação definitiva por concurso público (art. 37, II, da CF), quer na contratação temporária (art. 37, IX, da CF).

6. Quando a municipalidade realizar contratação de advogados mediante licitação, não poderá limitar somente à sociedade de advogados, devendo possibilitar a contratação do profissional autônomo, sob pena de limitação do universo de participantes, procedimento vedado pelo art. 3º, § 1º, I, da Lei Federal nº 8.666/93.

7. O contrato a ser firmado com o profissional do Direito deverá estabelecer valor fixo, não podendo prever percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas pelo contratado, salvo se a Administração firmar contrato de risco puro, onde não haja qualquer dispêndio de valor com a contratação, sendo a remuneração do contratado exclusivamente proveniente dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo Juízo na sentença condenatória.

Processo: CON-04/02691326

Parecer: COG-203/04

Decisão: 2334/2004

Origem: Câmara Municipal de Mondaí

Relator: Conselheiro José Carlos Pacheco

Data da Sessão: 30/08/2004

Data do Diário Oficial: 29/10/2004

Ao realizarmos pesquisa no sítio do Jus Navegandi, encontramos o artigo do Chefe da Procuradoria Judicial do Município de Caraguatatuba, Cassiano Ricardo Silva de Oliveira, o qual transcrevemos in verbis:

DA IMPOSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO DA COBRANÇA DE DÍVIDA ATIVA

Muito tem se discutido a respeito da possibilidade ou não da contratação de serviços de terceiro (terceirização) para efetuar a cobrança da dívida ativa dos entes federativos.

Chama-se dívida ativa o crédito da Fazenda Pública federal, estadual ou municipal, regularmente inscrito, de acordo com os princípios legais, no órgão responsável e pela autoridade competente, no caso os advogados públicos ou procuradores. De acordo com o art. 2^o, caput, da Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), "Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal."

A inscrição da dívida ativa deverá ser feita após esgotado o prazo final para o pagamento, fixado pela lei, ou após uma decisão definitiva, em um processo administrativo regular. A Certidão da Dívida Ativa é um documento que goza de presunção relativa de certeza e liquidez, e servirá de fundamento para o início de um processo de execução fiscal contra o devedor. Evidentemente, diz-se que a presunção de certeza e liquidez é relativa, porque admite prova em contrário. O devedor/executado poderá provar em seus embargos qualquer irregularidade na constituição do crédito tributário e poderá alegar até mesmo a inconstitucionalidade da lei que serviu de supedâneo para o lançamento do tributo.

De acordo com a referida Lei 6.830/80, no § 3º do artigo 2º, a inscrição é o ato de controle administrativo da legalidade, realizado pela autoridade competente, para apurar a liquidez e a certeza do crédito, tributário ou não, da Fazenda Pública. A inscrição da dívida ativa é portanto a última etapa dos procedimentos administrativos necessários à sua cobrança.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a chamada terceirização é a contratação de terceiros pela Administração para, mediante ajustes de variados tipos (contratos, convênios, etc.), buscar a colaboração (parceria) do setor privado na execução de serviços que não constituem atividade-fim do ente político. A mesma autora esclarece que diante da natureza exemplificativa do rol do art. 6º, II, da Lei n. 8666/96, é de se concluir que todos os serviços indicados em tal diploma legal são passíveis de terceirização, assim como também o são outras atividades cometidas ao Estado, não como serviço público propriamente dito, e sim como atividades dele acessórias ou complementares.

A questão sobre a possibilidade ou não de terceirização da cobrança da dívida ativa necessita, pois, ser analisada sobre a viabilidade legal de transferência de tal serviço a pessoas alheias ao quadro de servidores do ente federativo.

Pois bem, o serviço de cobrança de dívida ativa é permanente e se desenvolve de maneira ininterrupta, não importando a gestão política administrativa do momento. E como tal, deve ser executado por procuradores do quadro permanente. Assim, apresenta-se, desde logo, o primeiro entrave, eis que não há como se conciliar a permanência do serviço de cobrança com a precariedade de eventual contrato com um ente privado, o qual, devido a sua natureza, poderá acarretar dificuldades no seu cumprimento, sendo freqüentes os desacordos contratuais; em caso de ruptura do contrato, poderia haver um enorme prejuízo irreparável para o erário, tendo em vista a impossibilidade de gerenciamento e acompanhamento dos processos de cobrança em andamento.

Outro fator importante é que os procuradores sujeitam-se às responsabilidades do cargo público e à hierarquia funcional, de modo que respondem por seus atos, antes de tudo, na esfera administrativa. Assim, podem ser penalizados administrativamente, sem prejuízo das demais sanções pertinentes nas esferas cível e criminal. Na esfera privada, o Poder Disciplinar não existe no tocante a terceiros, restando tão somente a responsabilização judicial do terceiro, o que, como é de conhecimento público, raramente irá acontecer face à morosidade e a ineficácia do Poder Judiciário.

Observe-se, ainda, que o Código Tributário Nacional veda a divulgação, para quaisquer fins, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de qualquer informação obtida em razão de ofício sobre a situação econômica e financeira do contribuinte, bem como sobre a natureza e o estado de seus negócios. Referida disposição legal leva à conclusão de que só os agentes públicos podem participar do processo de constituição, fiscalização e cobrança do crédito tributário. Ora, em caso de terceirização, essas informações sigilosas chegariam fatalmente às pessoas jurídicas contratadas, inclusive aos seus funcionários. Ficariam, desta maneira, arquivados fora do serviço público, sem qualquer controle direto da Administração, dificultando sobremaneira a preservação do sigilo fiscal.

Ademais, o desempenho da dívida ativa exige um estreito relacionamento entre os órgãos arrecadadores e fiscalizadores, envolvendo frequentemente a solicitação de fiscalização, acesso a informações protegidas pelo sigilo fiscal e a verificação de regularidade de valores depositados judicialmente, o que nunca poderia ser feito em caso de terceirização.

De fato, o procedimento de constituição e cobrança do crédito tributário é indivisível, de modo que o sucesso em juízo depende de prévio e competente assessoramento técnico e jurídico sobre a matéria ajuizada. Não como dissociar o êxito de uma cobrança das condições em que foi constituído o crédito, sob o crivo dos órgãos financeiros especializados, assim como na conformidade dos preceitos legais pertinentes e sua interpretação à luz da doutrina e da jurisprudência. Afinal, a simples cobrança de um crédito não oferece maiores dificuldades ou esforço intelectual se esse crédito está bem constituído, do ponto de vista jurídico-legal, porque bem estudado previamente, na fase de assessoramento e proposição que serve de base à tomada de uma decisão política por parte da autoridade competente. A linha política de uma Administração assenta-se, antes de tudo, em base jurídica, face ao princípio constitucional da legalidade. Forma-se, assim, a conjugação de fatores interligados, como são a assistência jurídica, a decisão política e a cobrança final, já orientada. Destarte, não seria racional que, após todo o esforço administrativo, sob responsabilidade funcional, se entregasse a cobrança a outrem como um prêmio. Note-se que esse terceiro, que seria assim contemplado, poderia facilmente se eximir de qualquer responsabilidade, alegando que o crédito foi mal constituído. Em suma, não há como dissociar a cobrança da dívida do procedimento administrativo exercido pelo órgão competente da Receita e pela Procuradoria-Geral, de modo global, sob confiança da Administração e debaixo da responsabilidade do cargo público. Assim, e como as questões internas do serviço público não podem ser delegadas nem ficar expostas a terceiros, a melhor solução, antes de tudo, é reaparelhar os órgãos envolvidos, não com mais técnicos ou procuradores, mas com a infra-estrutura adequada, ultimamente relegada a um segundo plano pelas entidades do poder público em geral.

Outrossim, para a preservação do princípio federativo, que assegura a autonomia e independência das entidades, a Constituição Federal outorgou a cada uma delas o poder tributário, discriminando os impostos que lhes cabem privativamente, além de possibilitar a instituição de taxas e contribuições de melhoria pelos respectivos serviços prestados e obras executadas.

O crédito tributário decorrente do poder impositivo outorgado pela Constituição Federal é bem público indisponível, irrenunciável e imodificável pela vontade de seu titular, porque instrumento de realização da missão constitucional de promover o bem-estar da sociedade. Toda a atividade estatal, desde a instituição do tributo até sua fiscalização, cobrança e aplicação do produto de sua arrecadação há de ser regida exclusivamente pelas normas jurídicas de direito público, sendo vedada a utilização de institutos ou procedimentos de direito privado. Descabe, por exemplo, a cessão de crédito, largamente utilizada pelo direito privado. Por outro lado, o Código Penal criminaliza a conduta de agente público que emprega meio vexatório na cobrança de tributo ou exige o que sabe ou deveria saber indevido (§1º, do art. 316). E também tipifica como crime o fato de o agente público dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei (art. 315). Outrossim, o CTN, em seu art. 198, sem prejuízo de sanções penais, veda a divulgação para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação obtida em razão de ofício, sobre a situação econômica e financeira dos contribuintes, bem como sobre a natureza e estado de seus negócios, no pressuposto de que somente os agentes públicos participam desse processo de retirada compulsória da parcela de riqueza dos particulares. Finalmente, a negligência na arrecadação de tributos ou realização de gastos não previstos na lei de meios (sem prejuízo da sanção penal) configura crime de responsabilidade política do governante, nos precisos termos do art. 85, incisos V e VI, da Constituição Federal, c.c. o inciso X, do art. 10, da Lei n. 8429/92.

Ademais, a terceirização violaria, também, o princípio da indelegabilidade do serviço público essencial, regulado pelo art. 7º e parágrafos do CTN. Nem se argumente com o §3º desse artigo, que exclui a função de arrecadar tributos do conceito de delegação de competência, pois está claro que essa norma está referindo-se à arrecadação de tributo pago voluntariamente nas redes bancárias, locais de pagamento dos tributos. A terceirização ora tratada implicaria transformação do serviço público permanente, executado pela procuradoria dos entes públicos federativos de forma global e uniforme, abarcando as atividades contínuas de consultoria e representação em juízo, em um "serviço público" temporário e descontínuo, sob a responsabilidade de um particular, e com dissociação da fase administrativa de constituição do crédito tributário da fase judicial de sua cobrança forçada. Claríssimo está a perda de eficiência e o risco a que fica exposto o Poder Público, como decorrência da sujeição do serviço público essencial e permanente às vicissitudes das atividades desenvolvidas por profissionais da iniciativa privada, sobre os quais a Administração, como já dito acima, não possui Poder Disciplinar e Hierárquico. Resulta evidenciado que tudo isso contraria, também, o princípio da razoabilidade, expresso no art. 111, da Constituição do Estado de São Paulo e implícito no art. 37, da Constituição Federal, assim como o princípio da moralidade, insculpido nestes mesmos dispositivos.

Destaque-se, também, que a Constituição Federal impede a terceirização desse serviço, conforme se infere pela leitura dos seus arts. 131, §3º, e 132, verbis:

"§3º, do art. 131 – Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei."

"Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (o grifo é nosso).