ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 03/05852523
Origem: Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina S.A. - BADESC
RESPONSÁVEL: Paulo Murillo Keller do Valle
Assunto: Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -REC-03/04589438 + PDI-01/01882742 + REC-02/08023232
Parecer n° COG-273/2007

RECURSO DE REEXAME. PROCESSUAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ILEGITIMIDADE. INCOGNOSCIBILIDADE.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

A Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE) lavrou o Relatório nº 114/2001 (fls. 6-28), informando que o BADESC realizou a demissão de 55,9% de seu quadro de pessoal, por meio do Plano de Demissão Voluntária Incentivada (PDV), autorizado pela Lei Estadual nº 10.912/98 e pela Resolução CPF 12/99. Tal plano foi motivado pela necessidade de adequação das despesas do Banco em face do elevado custo com a folha de pagamento. A auditoria tratou, ainda, da contratação de empresas para a prestação de serviços de consultoria creditícia, sob a forma de credenciamento, para suprir a temporária carência de servidores no setor de análise de financiamentos do BADESC. Entre os profissionais relacionados pelas empresas credenciadas, o Relatório constatou a participação de 17 servidores do BADESC, aderentes do Plano de Demissão Incentivado. Concluiu, ademais, que apenas 10% dos finaciamentos aprovados por parte das empresas contratadas sofria controle de qualidade por parte da Diretoria de Operações do BADESC.

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Aplicar ao Sr. Arno Garbe - Diretor-Presidente da Agência Catarinense de Fomento S/A - BADESC, com fundamento nos arts. 70, inc. II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, inc. II, c/c o art. 307, inc. V, do Regimento Interno aprovado pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo relacionadas, com base nos limites previstos no art. 239, inc. III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.1.1. R$ 500,00 (quinhentos reais), pela contabilização inadequada, a partir do credenciamento em tela, da receita com "Taxa de Análise" incidente sobre financiamentos concedidos a terceiros, caracterizando inobservância à legislação que regulamenta os atos e fatos contábeis, em especial a Resolução n. TC-16/94, art. 85, e a NBC T 2.1 da Resolução CFC n. 563 (Princípios Fundamentais da Contabilidade - da Entidade e da Competência);

6.1.2. R$ 500,00 (quinhentos reais), pela terceirização indevida, quando do credenciamento em análise, de prestadoras de serviços relacionados às atividades típicas de cargos permanentes, não-vinculados às atividades-meio da Instituição e relacionados a atividades inerentes ao quadro de cargos e salários da Agência, em descumprimento à Lei Estadual n. 6.772/86 (alterada pela Lei Estadual n. 8.815/92), ao Decreto n. 930/2000, à Resolução do Conselho de Política Financeira (CPF) n. 002/2000, que instituiu, no âmbito de Santa Catarina, as funções nas quais pode a Administração terceirizar, ao Prejulgado TCE n. 560 (Parecer COG-248/98), e aos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2º e 6º da Lei Federal n. 8.666/93.

6.2. Dar ciência deste Acórdão, com remessa de cópia do Relatório e Voto que o fundamentam, ao Sr. Arno Garbe - Diretor-Presidente da Agência Catarinense de Fomento S/A - BADESC.

A decisão foi publicada no Diário Oficial do Estado nº 16.944, em 10/07/2002.

Em 18/07/2002, foram opostos Embargos de Declaração, suspendendo o prazo recursal. O Acórdão nº 628/2003 foi publicado em 01/07/2003, no Diário Oficial do Estado 17.184, reiniciando o lapso temporal.

Em 30/06/2003, o Sr. Arno Gaber protocolou o Recurso de Reexame nº 0304589438 (apenso), por meio do qual requer o cancelamento das multas aplicadas.

Em 09/07/2003, a Agência Catarinense de Fomento - BADESC - interpôs o presente Recurso de Reexame nº 0305852523, requerendo a reforma do Acórdão nº 362/2002 (fls. 392-393), para considerar regulares todos os procedimentos auditados nos autos do Processo Diverso nº 01/01882742. Defende a legalidade do sistema de credenciamento, afirmando que se trata de "um processo de habilitação técnica de empresas e profissionais que atendam os requisitos exigidos pelo BADESC, para a concessão de crédito" (fl. 7). Alega que não houve terceirização de atividades-fim, mas sim de atividades-meio da Instituição, uma vez que a decisão acerca da concessão do crédito continuou na alçada do Banco. Justificou, por fim, a necessidade do sistema de credenciamento de empresas de consultoria de crédito em face da deficiência de seu quadro de pessoal, ocasionada pelo Plano de Demissão Voluntária Incentivada.

É o relatório.

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O recurso de reexame é disciplinado pelo art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, in verbis:

O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. (grifou-se)

Note-se que, com a oposição dos Embargos de Declaração, o prazo recursal foi suspenso, na forma do art. 78, 2º, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000:

Dessa forma, o presente recurso de reexame foi interposto tempestivamente, em 09/07/2003, tendo em vista que o Acórdão nº 628/2003, relativo aos Embargos de Declaração, foi publicado em 01/07/2003, no Diário Oficial do Estado 17.184.

Outrossim, preenche - o recurso - o requisito da singularidade, porquanto interposto pela primeira vez.

Contudo, quanto ao exame dos pressupostos processuais, cumpre destacar que o presente recurso encontra óbice no que diz respeito ao interesse processual do recorrente e à sua legitimidade.

O interesse recursal pressupõe a sucumbência por parte do recorrente. Sucumbência é o ato de ser vencido em um processo. Segundo Nelson Nery Júnior1:

Em outras palavras, somente há interesse recursal, quando o instrumento processual for apto a proporcionar algum benefício ao impugnante. É o que diz a doutrina:

Não é o caso! Note-se que a multa aplicada na parte dispositiva do acórdão recorrido não recaiu sobre a pessoa jurídica BADESC, mas sobre a pessoa física responsável, Sr. Arno Garbe, que apresentou recurso apenso.

Nesse sentido, preceitua o art. 112 da Resolução TC-6/2001:

            Art. 112 da Resolução TC-6/2001. A multa cominada pelo Tribunal recairá na pessoa física que deu causa à infração e será recolhida ao Tesouro do Estado no prazo de trinta dias a contar da publicação da decisão no diário Oficial do Estado.

Não recaindo a multa sobre o Banco, não se vislumbra, de sua parte, interesse prático no recurso. Não há interesse de agir pelo recorrente, porquanto inexistente contra si a sucumbência, que - nesse caso - refere-se à imposição de multa.

Por outro lado, das razões do recurso, observa-se que o recorrente não pretende o afastamento da sanção aplicada. Visa a ver decretada tão-somente a regularidade dos procedimentos auditados nos autos do Processo Diverso nº 01/01882742.

O presente recurso não é o meio adequado para tal.

A análise da regularidade da contabilidade e da terceirização de atividades-fim do BADESC é pertinente à fundamentação da decisão. Diz respeito à causa de pedir, e, dessa forma, não tem o condão de fazer coisa julgada.

Se o recorrente pretende ver declarada a legitimidade desses procedimentos deve buscar outro meio processual, adequado à pretensão, e não o recurso em processo do qual sequer foi parte.

Vale destacar, nesses termos, que apenas a parte dispositiva da decisão faz coisa julgada:

    Ademais, o BADESC, é parte ilegítima para interpor recurso, porquanto não se enquadra na definição de "responsável" e de "interessado", preceituada pelo art. 133, § 1º, da Resolução nº TC 16/2001:

              Art. 133. § 1º Para efeito do disposto no caput, considera-se:
              a) responsável aquele que figure no processo em razão da utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;
              b) interessado o administrador que, sem se revestir da qualidade de responsável pelos atos objeto de julgamento ou de apreciação pelo Tribunal de Contas, deva se manifestar nos autos na condição de atual gestor.

    Inexistindo interesse processual e legitimidade, o não conhecimento do recurso é medida que se impõe, na esteira do disposto no art. 267, VI, do Código de Processo Civil:

              Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

    Em síntese, não há, para o BADESC, interesse jurídico no recurso, porque não figurou como parte no processo, não foi condenado ao pagamento de multa (que recaiu sobre o administrador da Instituição) e porque a fundamentação da decisão não faz coisa julgada, sendo insuscetível de impugnação pela via recursal.

    Ainda que se conhecesse do presente recurso, a despeito da inobservância dos pressupostos de admissibilidade, não seriam os argumentos aduzidos pelo recorrente capazes de afastar as multas aplicadas. O BADESC não inova a argumentação trazida pelo responsável, Arno Garbe, nos autos do Recurso nº 03/04589438 apenso, afastada em sua totalidade pelo Parecer nº COG-272/2007.

    Por fim, sobre o não conhecimento de recurso, diz o § 1º do art. 27 da Resolução TC-9/2002:

              Art. 27. § 1º No exame de admissibilidade serão analisados os aspectos da tempestividade, singularidade e legitimidade, observado o seguinte:
              I - procedido ao exame da admissibilidade e constatado o não-preenchimento dos requisitos previstos no § 1º, o processo será encaminhado ao Relator, após manifestação da Procuradoria-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, para, mediante despacho singular, conhecer ou não do Recurso, devendo declarar expressamente, no caso de conhecimento, que recebe o recurso no efeito suspensivo; (grifou-se)

    Assim sendo, constatada a ausência dos pressupostos de admissibilidade, a apreciação quanto ao conhecimento do recurso é da alçada do Relator, mediante despacho singular.

    DAS RAZÕES DO IMPEDIMENTO DO EXMO SR. CONSELHEIRO RELATOR

    Compulsando os autos, observa-se que o Exmo. Conselheiro Relator destes autos funcionou como órgão do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (fls. 392-393, PDI; fl. 23, REC-ED).

    Tal situação revela hipótese de impedimento, conforme art. 134, II, do Código de Processo Civil:

            Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
              (...)
              II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; (grifou-se)

    Tal comando é aplicável aos membros dos Tribunais de Contas, por força do art. 73, § 3º e do art. 75, ambos da Constituição da República:

    Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

    § 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. (grifou-se)

    (...)

    Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

    Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros. (grifo nosso)

    A norma constitucional é repetida, com adaptações, no artigo 61, § 4º, da Constituição Estadual de 1989:

    Art. 61 - O Tribunal de Contas do Estado, integrado por sete Conselheiros, tem sede na cidade de Florianópolis, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território estadual, exercendo, no que couber, a competência prevista no art. 83.

    (...)

    §4º - Os Conselheiros do Tribunal de Contas terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justiça.

    Considerando a equiparação constitucional dos Conselheiros dos Tribunais de Contas aos Ministros do Superior Tribunal de Justiça e aos Desembargadores de Tribunal de Justiça, são extensivos a eles os impedimentos previstos no art. 134, II, do CPC.

    A inobservância de tal regra importa na decretação de nulidade do processo, a partir do cometimento do vício.

    Nesse sentido, o Acórdão abaixo transcrito é elucidativo:

              PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ARGÜIÇÃO DE IMPEDIMENTO. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NOMEADO AO CARGO DE DESEMBARGADOR FEDERAL PELO QUINTO CONSTITUCIONAL. RELATORIA DE PROCESSO NO QUAL ATUOU COMO MEMBRO DO PARQUET FEDERAL. IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO CONFIGURADO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
              1. O artigo 134, II, do Código de Processo Civil dispõe que é defeso ao juiz, dentre outras vedações, atuar em processo no qual tenha funcionado como órgão do Ministério Público.
              2. A participação de membro do Ministério Público Federal em sessão de julgamento, ainda que ausente manifestação expressa do representante do Parquet, configura o exercício da função de agente ministerial (art. 20 da LC nº 75/93).
              3. Recurso Especial provido para reconhecer o impedimento do
              d. magistrado recorrido.
              (Superior Tribunal de Justiça. REsp 529771/PR. Rel. Min. Denise Arruda. 1ª Turma. Julgamento em 03 fev. 2005. Publicação no DJ, em 11 abr. 2005 p. 179). (grifou-se)

    Do voto da Relatora Ministra Denise Arruda, extrai-se o seguinte:

    Todavia, o aresto recorrido violou o contido no artigo 134, II, do Código de Processo Civil, o qual dispõe:

    "Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

    I - (...).

    II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;"

    O referido dispositivo legal exige para a configuração do impedimento do magistrado, entre outras vedações, apenas o fato dele ter funcionado como órgão do Ministério Público no mesmo processo.

    Aliás, o termo "funcionar" , na simples consulta ao "Dicionário Aurélio Eletrônico" remete à idéia de "exercer as funções; estar em exercício; trabalhar."

    No presente caso, apesar das respeitáveis considerações postas em sentido contrário, não pode ser admitida a cisão absoluta das funções do Ministério Público entre "meramente administrativa e a efetiva atuação processual do órgão do Ministério Público, no primeiro caso, com feição burocrática e instrumental, e no segundo, com caráter nitidamente valorativo".

    A participação de membro do Ministério Público Federal em sessão de julgamento de suspensão de liminar, ainda que ausente manifestação expressa do representante do parquet, inegavelmente configura o exercício da função de agente ministerial. O próprio artigo 20 da LC nº 75/93 prevê que "Os órgãos do Ministério Público da União terão presença e palavra asseguradas em todas as sessões dos colegiados que oficiem.".

    Inclusive, tal questão foi apontada no voto-vista proferido pelo ilustre Desembargador Federal Edgar Lippmann Junior (fl.66):

    "....a atuação como órgão do Ministério Público não pode ser medida, como mais ou menos efetiva, pela manifestação nos autos por meio da interposição de recurso, aviamento de parecer, solicitação de diligência burocrática, ou pela dita presença "cerimonial ou honorífica". Antes, a atuação do MPF é garantia constitucional de defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais, dos interesses individuais indisponíveis, do respeito aos Poderes Públicos, ...E, exatamente nos seus princípios institucionais - unidade, indivisibilidade e independência funcional -, reside a importância de o Ministério Público ter se feito presente àquele julgamento, na pessoa do Dr. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, quando qualquer dos Ilustres órgãos do MPF poderiam tê-lo feito.

    Com relação, especificamente, ao Magistrado oriundo do Ministério Público Federal, pode-se dizer que o art. 134 do CPC, refere-se, em seu inciso I, à participação Ministerial como parte principal (autor, réu, opoente, assistente, ...) e em seu inciso II, como fiscal da lei. E a atuação do Magistrado é vedada em qualquer das duas hipóteses de participação anterior na lide ou em seus incidentes."

    Nesse sentido a lição de CELSO AGRÍCOLA BARBI

    ("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Forense, 2002, pág. 414):

    "O item II impede o juiz quando ele, no mesmo processo, interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha.

    A exclusão não abrange qualquer tipo de participação anterior no processo, mas apenas as relacionadas. No seu exame, verifica-se que os casos de atuação como mandatário da parte e como órgão do Ministério Público encontram assento no fato de aquelas atividades são encaminhadas no sentido de propugnar pela vitória de uma das partes. Assim, quem, como mandatário, ou como órgão do Ministério Público, lutou por determinada solução do litígio não deve ser admitido a vir decidi-lo."

    Esta também é a orientação de ANTONIO DALL'AGNOL:

    ("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 157):

    "Igualmente impedido está o juiz que tenha atuado no processo como procurador da parte, como perito, como órgão do Ministério Público ou mesmo tenha prestado depoimento como testemunha.

    Nestas hipóteses todas, teve ciência o juiz de circunstância da causa que lhe retira a condição de terceiro imparcial, porquanto desse se espera que tome conhecimento dos fatos - alegações e prova - 'no processo', e não antes; e na condição de quem ignora, e não na de quem sabe."

    Esta Corte Superior já proclamou:

    "PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. IMPEDIMENTO (ART. 134, II, DO CPC). PRELIMINAR ACOLHIDA.

    1. O art. 134, II, do CPC veda o exercício da função judicante em processo contencioso ou voluntário, do qual tenha participado como procurador da parte, oficiou como perito, funcionou como representante do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha.

    2. Preliminar de nulidade acolhida, para determinar que o Tribunal "a quo" proceda a novo julgamento sem a participação do julgador impedido.

    3. Recurso conhecido e provido."

    (RESP 175740/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 18.10.99, p.222) (grifou-se)

    O Ministro Luiz Fux, em seu voto, proferido nos mesmos autos, é ainda mais contundente:

    A Sra. Ministra Denise Arruda levantou muito bem a questão no sentido de que, muito embora o eminente Desembargador represente um dos ornamentos da nossa ciência jurídica, um homem culto, probo, honesto, competente, a grande realidade é que o impedimento é objetivo, e não subjetivo. Subjetiva é a suspeição, tanto que tem de ser argüida, sob pena de preclusão. O impedimento torna a decisão passível, inclusive, de ação rescisória, e a nulidade é absoluta. A lei refere que é defeso ao juiz, e, a fortiori , ao Ministério Público, funcionar no processo; no outro não há essa expressão "defeso", por isso é incapaz de funcionar. (grifou-se)

    Em face do exposto, toda e qualquer manifestação de membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas é causa de impedimento para atuação como relator, quando alçado a Conselheiro, nos termos do art. 73, § 2º, I, da Constituição da República, c/c art. 61, § 2º, I, da Constituição do Estadual.

    Assim sendo, com fundamento nos arts. 73, § 3º e 75, da Constituição da República; 61, §§ 3º e 4º, da Constituição do Estadual, c/c o art. 134, II, do Código de Processo Civil, é o presente parecer pela remessa dos autos ao Conselheiro Relator, para apreciação da situação de impedimento.

      CONCLUSÃO

      Em face do exposto, propõe o presente parecer:

      4.1 O não conhecimento do presente Recurso de Reexame, mediante despacho singular, nos termos do art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00 e do § 1º do art. 27 da Resolução TC-9/2002, interposto em face do Acórdão nº 362/2002 (fls. 392-393), proferido nos autos do Processo Diverso nº 01/01882742, em face da ilegitimidade da Agência Catarinense de Fomento - BADESC, pelo fato de não se enquadrar no conceito de "responsável" e de "interessado", preceituado pelo art. 133, § 1º, da Resolução nº TC 16/2001, e por não ter recaído a sanção sobre a Instituição, mas sobre a pessoa física responsável, Sr. Arno Garbe, nos termos da art. 112 da Resolução TC-06/2001, carecendo de interesse processual (art. 267, VI, do Código de Processo Civi).

      4.2 Manter na íntegra a decisão objurgada.

      4.3 A remessa dos presentes autos ao Exmo. Sr. Relator Conselheiro, para apreciação da situação de impedimento, mediante despacho singular, em face de atuação anterior na qualidade de membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, nos termos dos arts. 73, § 3º e 75, da Constituição da República, do art. 61, §§ 3º e 4º, da Constituição Estadual, c/c o art. 134, II, do Código de Processo Civil.

      4.4 A ciência do decisum, parecer e voto ao Sr. Arno Garbe, ex-Diretor-Presidente da Instituição, e ao BADESC, Agência Catarinense de Fomento S/A.

      À consideração de Vossa Excelência.

          COG, em 10 de maio de 2007.
          LUCIANA CARDOSO PILATI
          Auditora Fiscal de Controle Externo
                      De Acordo. Em ____/____/____
                      HAMILTON HOBUS HOEMKE
                      Coordenador de Recursos
          DE ACORDO.
          À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
            COG, em de de 2007.
            MARCELO BROGNOLI DA COSTA

          Consultor Geral


            1 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante: 9 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2006. p. 716.

            2 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante: 9 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2006. p. 438.

            3 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante: 9 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2006. p. 612-613.