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| Processo n°: | CON - 07/00090827 |
| Origem: | Companhia Águas de Joinville |
| Interessado: | Henrique Chiste Neto |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-341/07 |
CONSULTA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. TERCEIRIZAÇÃO. CONCEITOS DE ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM. APLICABILIDADE DE NORMA REGULAMENTADORA FEDERAL AOS ENTES PÚBLICOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA LOCAL REGULAMENTADORA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS VIA LICITAÇÃO.
Senhor Consultor,
O Processo em epígrafe versa sobre Consulta formulada pelo titular da Companhia Águas de Joinville (SC), sociedade de economia mista municipal, cujo assunto é a viabilidade de terceirização de serviços ou atividades que não constituam atribuição finalística daquele ente público.
Em paralelo, requer-se interpretação o direito em tese, consubstanciado em norma federal.
A autoridade solicita desta Egrégia Corte de Contas o conhecimento da Consulta e o seu julgamento.
Liminarmente, é o relato.
II. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
Ab initio, no cotejo das regras constitucionais, legais e regimentais aplicáveis à matéria, quanto à admissibilidade, tem-se:
a) Competência - a autoridade que exerce a administração da empresa em epígrafe é agente capaz e competente, conforme o art. 103, II, do Regimento Interno (RI) deste Tribunal (Resolução n. 06/2001);
b) Matéria - as questões suscitadas obedecem o rol contido no art. 103, caput, do regimento, pois representam dúvidas de natureza interpretativa do direito em tese, na aplicação de dispositivo legal, sujeito à competência tribunalícia, conforme, também, enunciam o art. 59, XII, da Constituição do Estado, e o art. 1o, XV, da Lei Complementar Estadual n. 202/2000 (Lei Orgânica do TCE/SC);
c) Formalidades - a peça vestibular preenche os requisitos básicos elencados no art. 104, I a V, do RI, contendo inclusive o parecer da assessoria jurídica da entidade consulente.
Isto posto, em face das atribuições conferidas à Consultoria Geral, por força do art. 105 e seus parágrafos do regimento, propugna-se pelo conhecimento da Consulta em tela.
III. MÉRITO
A inicial, subscrita pelo Presidente da Companhia Águas de Joinville (SC), elenca questionamento sobre a viabilidade jurídica de terceirização de serviços e atividades realizadas por aquele ente, as quais corresponderiam às atividades-meio da administração.
Exemplificativamente, pergunta se determinadas atividades (medições de consumo de água e uso do sistema de esgotamento sanitário; faturamento e acompanhamento da respectiva cobrança; emissão de ordens de serviço; e, serviços de informática) estariam contempladas na figura jurídica de "atividade-meio", podendo, neste sentido, ser entregues à iniciativa privada, sob a forma de contratação terceirizada.
In fine, interroga se o Decreto Executivo Federal n. 2.271/1997 deve ser estendido, quanto à aplicabilidade, às esferas Estadual e Municipal.
3.1. Natureza jurídica da Companhia Águas de Joinville.
A Companhia Águas de Joinville é sociedade de economia mista, concessionária do serviço público de tratamento de água e esgotamento sanitário para o território do Município de Joinville (SC), conforme declina a Lei Municipal n. 5054/2004, de 02.07.2004, a qual estabelece um período inicial de vigência da entidade, de 20 (vinte) anos, prorrogáveis (art. 1o, caput).
Conforme dito diploma legal, são elencadas nos incisos e parágrafo único do art. 2o, as atividades essenciais da Companhia, as quais, pela letra normativa, não poderão ser objeto de subconcessão:
* Captação de água bruta, tratamento, adução, reservação e distribuição para consumo público;
* Coleta de esgotos sanitários, transporte, tratamento, reaproveitamento e disposição final (incluídas aí as chamadas "soluções alternativas");
* Realização de estudos, projetos, orçamentos e obras e ações de implantação, expansão, modificação e manutenção do sistema de saneamento básico;
* Operação dos sistemas de saneamento básico, compreendidas as ações inicialmente detalhadas;
* Captação de recursos para investimento nas áreas comercial e operacional dos sistemas operados pela Companhia, incluídas a contratação de operações de financiamento junto a agentes nacionais ou internacionais; e,
* Praticar a tarifa social a ser implantada pela Agência Municipal de Regulação dos Serviços de Água e Esgoto de Joinville (AMAE).
A aludida Agência (AMAE) foi instituída pela Lei Municipal n. 4.341/2001 e, posteriormente, em 19.12.2003, ocorreu a alteração e consolidação das normas a ela atinentes, por meio da Lei Municipal n. 4.924/2003, na forma de entidade indireta (autarquia), vinculada ao Gabinete do Prefeito de Joinville, dotada de poder de polícia e autonomia administrativa e financeira, para o atendimento das políticas e ações voltadas à regulação, ao controle e à fiscalização dos sistemas de abastecimento de água e esgotamento sanitário municipais (art. 1o).
Ressalta-se, ainda, a existência de um Conselho Municipal dos Serviços de Água e Esgoto, composto paritariamente por 12 (doze) representantes da Sociedade e do Poder Público, como órgão de participação institucionalizada no processo de regulação dos sistemas municipais de abastecimento de água e esgotamento sanitário (arts. 22 a 24, da citada lei).
3.2. Administração Pública e descentralização ou terceirização de atividades.
As atividades e funções da Administração Pública podem ser desempenhadas direta ou indiretamente. A descentralização pode ocorrer apenas no âmbito da própria administração, com a criação de entes (autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista) capazes de desempenhar tarefas, antes centralizadas, ou pode envolver a participação de terceiros (organizações sociais - OS - organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIPs - parcerias público-privadas - PPPs).
Terceirização ou Privatização, em sentido amplo, é a participação de intermediário(s) ou intervenente(s) na Gestão Administrativa, instituto que em seu nascedouro pertence à ciência da Administração mas que encontra aplicabilidade no ramo público. O uso de terceiros tem o escopo de suprir um serviço/atividade que a instituição até poderia realizar, mas admite a sua execução por outro, que possui especialização para tal mister.
Vale dizer que os governos, ao optarem pela terceirização, investem no chamado "Estado Gerencial", concentrado em atividades finalísticas e autorizado a repassar à inciativa privada as demais ações. Em muitos casos, sobretudo naqueles em que padrões de competitividade e modernidade precisam ser alcançados, a terceirização tem se revelado como a opção mais oportuna e vantajosa para a instituição pública.
Uma das principais finalidades intrínsecas ao regime de terceirização é evitar a contratação de dados trabalhadores (servidores ou empregados públicos, conforme o caso), procedimento que dependeria de um processo de seleção aprimorado, sob a forma de concurso público (Constituição Federal, art. 37, II). Vale salientar, neste particular, que a terceirização não pode ser utilizada com o mero objetivo de "cortar gastos públicos", sobretudo quando calcada na diminuição dos encargos decorrentes da investidura de novos servidores públicos. Para fundamentar a opção discricionária pela gestão terceirizada, é imperioso que a administração demonstre a necessidade (motivação) do ato, importando, desta decisão, a opção da "máquina pública" por ações finalísticas que ensejem concentração e alocação de recursos para seu eficaz e eficiente desempenho, resultando, não raro, em agilidade na prestação de serviços públicos. Assim sendo, não são quaisquer atividades/serviços que podem ser objeto de terceirização, surgindo, por força da legislação e jurisprudência, os conceitos de atividade-meio e atividade-fim, institutos que serão a seguir delineados.
3.3. Definição jurídica de atividade-meio e atividade-fim.
Introdutoriamente, a disciplina jurídica da descentralização da Administração Pública brasileira foi inaugurada com a edição do Decreto-Lei n. 200/1967, que, em seu art. 10, § 7o, estatuiu: "Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato" (marcações nossas).
Posteriormente, a Administração Pública Federal resolveu editar o Decreto Federal n. 2.271/1997, disciplinando a contratação de serviços de forma indireta, e, neste sentido, permitindo em algumas áreas, a terceirização. Inclusive o consulente solicita desta egrégia Corte de Contas interpretação quanto ao alcance desta norma a Estados e Municípios, questão que será adiante tratada.
De maneira geral, considerando o caráter didático do normativo que, de modo inaugural no setor público, definiu com precisão as chamadas áreas meio e fim da Administração Pública, vale destacar os seguintes delineamentos legais:
1. Objeto de terceirização - atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos das áreas de competência legal do órgão ou entidade, exclusivo para a prestação de serviços, definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato;
2. Vedações - atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade;
3. Plano de Trabalho - necessidade de apresentação prévia, contendo a justificativa da necessidade dos serviços (a serem terceirizados), a relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada, e o demonstrativo de resultados a serem alcançados (com fulcro na economicidade e racionalidade administrativa); e,
4. Gestor do Contrato - indicado pela administração, responsabilizando-se pelo acompanhamento e fiscalização de sua execução.
Com supedâneo na Doutrina Pátria encontramos, amiúde, a definição dos institutos jurídicos "atividade-meio" e "atividade-fim" e, ilustrativamente, tem-se:
A atividade-meio é aquela não representativa do objetivo da pessoa jurídica, não integrante do seu "processo produtivo", mas caracterizando um serviço necessário, embora não essencial, de apoio e colaboração complementar. A atividade-fim compreende tudo o que é essencial para o ente, razão de sua existência, para o qual o mesmo foi constituído.
Deste modo, para as atividades-meio (ou acessórias) é possível efetuar a contratação terceirizada de serviços públicos sob a disciplina jurídica do Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, porquanto se atenham a atividades meramente instrumentais da administração.
Neste diapasão, este Tribunal de Contas tem decidido:
São exemplos doutrinários clássicos da atividade-meio os serviços ou atividades administrativas internas tais como limpeza, vigilância e digitação, evitando, assim, que a administração crie cargos e/ou estruturas burocráticas para atendimento de objetivos que não estejam adstritos às finalidades institucionais do ente, permitindo-se, não raro, a intervenção de terceiros com base em técnicas mais eficientes e menos onerosas (prestadores de serviço e fornecedores de mão-de-obra).
Deixa-se, portanto, o ente público centrado na execução de atividades cujo foco primordial seja o atendimento das necessidades da população, as quais, cada vez mais na esteira do tempo vem sofrendo alterações substanciais, em seu conteúdo e forma. A este "foco" na finalidade do ente público dá-se o nome de eficiência e o cotejo dos resultados econômico-financeiros, a partir de sua introdução como prática administrativa, conceitua-se como economicidade.
3.4. Das atividades-meio da Companhia Águas de Joinville.
Cingindo-nos ao expediente inicial e à disciplina legal da Companhia Águas de Joinville, podemos analisar a questão sob o prisma da dicotomia atividade-meio x atividade-fim, objeto central da consulta em tela, para, ao final, nortear as ações a serem realizadas no âmbito daquela entidade.
Viu-se em item precedente (3.1) as finalidades precípuas da companhia, instituída com o intuito de explorar diretamente os serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário. Portanto, são consideradas como atividades finalísticas daquela sociedade de economia mista: 1) Captação de água bruta, tratamento, adução, reservação e distribuição para consumo público; 2) Coleta de esgotos sanitários, transporte, tratamento, reaproveitamento e disposição final (incluídas aí as chamadas "soluções alternativas"); 3) Realização de estudos, projetos, orçamentos e obras e ações de implantação, expansão, modificação e manutenção do sistema de saneamento básico; 4) Operação dos sistemas de saneamento básico, compreendidas as ações inicialmente detalhadas; 5) Captação de recursos para investimento nas áreas comercial e operacional dos sistemas operados pela Companhia, incluídas a contratação de operações de financiamento junto a agentes nacionais ou internacionais; e, 6) Praticar a tarifa social a ser implantada pela Agência Municipal de Regulação dos Serviços de Água e Esgoto de Joinville (AMAE).
Quaisquer outras ações não enumeradas taxativamente pela lei local e que não se caracterizem como serviços ou atividades relacionadas ao objeto da Companhia Águas de Joinville, como, enunciativamente, as medições de consumo de água e uso do sistema de esgotamento sanitário, o processamento das informações coletadas em banco de dados informatizado, a conservação, a limpeza e a vigilância das instalações da Companhia, entre outros, podem ser objeto de contratação via regime de terceirização.
Contudo, entendemos que o lançamento tributário (faturamento), sua respectiva cobrança e arrecadação, assim como a emissão de ordens de serviço relativas à instalação, conserto, reparo ou corte do fornecimento dos ditos serviços não poderá ser objeto de terceirização, por envolver atividade-fim da companhia, as quais só poderão ser desempenhadas pela própria entidade.
3.5. A formalização da terceirização.
Importante frisar, a título de contribuição orientativa, que a administração - mesmo descentralizada, como no caso da sociedade de economia mista sub examine - ao optar pelo regime terceirizado de algumas de suas atividades (meio), prescindirá da celebração de contrato administrativo, sujeito previamente à instauração do competente procedimento licitatório, sob as regras da Lei Federal n. 8.666/93.
Definir, com acuidade, o objeto e as formas de prestação do serviço deve ser preocupação essencial do administrador público para o alcance dos objetivos a que se propõe, mormente para o alcance, no desempenho organizacional-administrativo, do cumprimento aos princípios de eficiência e economicidade, como antes visto. Para tanto, mister observar, ainda, o espectro da definição legal contida no art. 6o, da Lei Licitatória, para o instituto do serviço: toda atividade destinada a obter utilidade de interesse para a administração (tais como demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais).
Em paralelo, compete ao ente público a realização da fiscalização da atuação do ente privado contratado via terceirização, no tocante à eficiência da prestação, sob os parâmetros definidos no ato convocatório (licitação) e no termo contratual, responsabilizando-se, ainda, subsidiariamente, pelo cumprimento das obrigações trabalhistas do ente prestador de serviços em relação aos trabalhadores contratados por aquele para executar os serviços e atividades de interesse da administração (atividade-meio), consoante o item IV, do Enunciado TST n. 331, que permanece em vigor e dispõe: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93)."
A preocupação da mais alta Corte Trabalhista é louvável no sentido de evitar que o moderno instituto da terceirização seja utilizado com fins ilícitos, sobretudo para fraudar a lei e os direitos trabalhistas, prejudicando os trabalhadores.
3.6. Da resposta aos questionamentos.
Consideradas as apreciações retro consignadas, e, em face dos questionamentos trazidos à baila pelo Consulente, resumidos no frontispício deste Parecer, temos a discorrer:
I) Podem ser terceirizadas atividades que não integrem suas atividades finalísticas como medições de consumo de água e uso do sistema de esgotamento sanitário; faturamento e acompanhamento da respectiva cobrança; emissão de ordens de serviço; e, serviços de informática?
Sim, para algumas. Sempre que se tratar de atividade-meio (que não esteja prevista no plano de cargos e salários, ou em extinção) como, enunciativamente, as medições de consumo de água e uso do sistema de esgotamento sanitário, o processamento das informações coletadas em banco de dados informatizado, a conservação, a limpeza e a vigilância das instalações da companhia, entre outros, pode ocorrer a contratação via regime de terceirização.
Nos demais casos mencionados na Exordial, isto é, o lançamento tributário (faturamento), sua respectiva cobrança e arrecadação, assim como a emissão de ordens de serviço relativas à instalação, conserto, reparo ou corte do fornecimento dos ditos serviços não poderá ser objeto de terceirização, por envolver atividade-fim da companhia.
II) O Decreto Federal n. 2.271/1997, que define, no âmbito da Administração Pública Federal, a natureza jurídica das atividades-meio e fim é aplicável às esferas Estadual e Municipal?
A norma infra-legal em referência embora disponha sobre a contratação de serviços pelos entes pertencentes à esfera Federal (administração direta e/ou indireta), regulamentando o contido no art. 84, IV, da Carta Magna e em obediência ao expresso em norma legal federal (Decreto-Lei Federal n. 200/1967, art. 10, § 7o), pode ser utilizado como referência normativa para os demais entes federativos (Distrito Federal, Estados e Municípios) editarem suas respectivas leis e decretos, levando-se em conta que a disciplina legal federal contém o entendimento doutrinário e jurisprudencial vigentes no Brasil, quanto à conceituação jurídica das atividades finalísticas e não-finalísticas da Administração Pública.
Por todo o exposto e,
CONSIDERANDO que o Consulente detém legitimidade para o encaminhamento de Consultas a esta Corte de Contas, nos termos do art. 103, II, do Regimento Interno;
CONSIDERANDO que a Consulta versa sobre matéria sujeita a exame e fiscalização desta Corte de Contas, consoante o art. 59, XII, da Constituição Estadual, repetida pelo art. 1o, XV, da Lei Orgânica deste Tribunal (Lei Complementar Estadual n. 202/2000); e,
CONSIDERANDO que o expediente inicial vem instruído, formalmente com todos os requisitos básicos, inclusive o competente parecer da assessoria jurídica municipal, conforme o lineamento do próprio RI, art. 104, I a V.
Sugere-se ao Tribunal Pleno:
1. CONHECER da Consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. RESPONDER ao Consulente, nos seguintes termos:
2.1. É possível terceirizar as atividades-meio (que não estejam previstas no plano de cargos e salários, ou em extinção), como, enunciativamente, as medições de consumo de água e uso do sistema de esgotamento sanitário, o processamento das informações coletadas em banco de dados informatizado, a conservação, a limpeza e a vigilância das instalações públicas, entre outros.
2.2. Não é possível adotar-se o regime de terceirização das atividades finalísticas do ente público.
2.3. Quando se tratar de companhia de águas e esgoto, não poderão ser objeto de terceirização, por exemplo, o lançamento tributário (faturamento), sua respectiva cobrança e arrecadação, assim como a emissão de ordens de serviço relativas à instalação, conserto, reparo ou corte do fornecimento dos ditos serviços, por envolver atividade-fim da companhia.
2.3. O Decreto Federal n. 2.271/1997, que define, no âmbito da Administração Pública Federal, a natureza jurídica das atividades-meio e fim, e dispõe sobre a contratação de serviços pelos entes pertencentes à esfera Federal (administração direta e/ou indireta), regulamentando o contido no art. 84, IV, da Carta Magna e em obediência ao expresso em norma legal federal (Decreto-Lei Federal n. 200/1967, art. 10, § 7o), pode ser utilizado como referência normativa para os demais entes federativos (Distrito Federal, Estados e Municípios) editarem suas respectivas leis e decretos, levando-se em conta que a disciplina legal federal contém o entendimento doutrinário e jurisprudencial vigentes no Brasil, quanto à conceituação jurídica das atividades finalísticas e não-finalísticas da Administração Pública.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |