X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º  do art. 48; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27.5.98)

Há que se considerar que não é o caso de se aplicar o artigo. Mesmo que fosse, ainda estaria legal pois o artigo 48 da Lei de Licitação prevê o estabelecimento de valores aceitáveis e admite que administração faça o orçamento do valor.

Então estabelece o art. 48 (da Lei 8.666/93):

Art. 48.  Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (Redação da Lei n 8.883/94)

§ 1º  Para os efeitos do disposto no inc. II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:  (Parágrafo incluído pela Lei n 9.648, de 27.5.98)

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou

b) valor orçado pela administração.

§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b", será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente Proposta. 

(Parágrafo incluído pela Lei 9.648, de 27.5.98) (grifamos)

Apenas foram estabelecidos os valores aceitáveis conforme determina a Lei. A licitação conteria caráter subjetivo se não fosse determinada a faixa em que os preços poderiam variar."

Reanálise deste Tribunal: A Unidade gestora mostrou-se equivocada em seu entendimento, pois a lei não permite a fixação de limite mínimo, e nem tampouco faixas de variação, conforme expresso no art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/93, já trasncrito pela própria Unidade Gestora.

Diógenes Gasparini, na Revista Zênite - ILC Informativo de Licitações e Contratos, ano XII, nº 131, janeiro/2005, pg. 13, sobre o inciso X do art. 40 da Lei de Licitações, assim opina:

"Por força desse inciso, o edital deve dispor sobre critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedada a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos § § 1º e 2º do art. 48. As regras de aceitabilidade das propostas devem se referir aos seus aspectos formais (identificável, assinada, rubricada em todas as suas partes) e materiais (relativos ao objeto licitado) e de seus eventuais anexos, tendo em vista o julgamento por preço unitário ou global adotado pela Administração Pública. Quanto ao mérito da proposta, as condições de sua aceitabilidade consignadas no inciso II do art. 48 devem constar do edital de forma clara, precisa e objetiva. O edital, quando for o caso, deve fixar regras quanto aos preços máximos se assim preferir a entidade responsável pela licitação. Nada precisa dispor em relação aos preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, pois expressamente vedados por esse inciso..."

(grifou-se)

Portanto, apesar da resposta da Unidade mencionar que a Justiça já teria se manifestado sobre o assunto, nada foi comprovado nesse sentido; Além disso, mesmo que o Poder Judiciário já houvesse se manifestado, decisão que valeria apenas entre as partes litigantes, esta Corte de Contas possui competência específica, até porque este é um órgão especializado em Direito Administrativo, e a decisão do Judiciário, mesmo que sobre matéria semelhante, não retira a competência deste Tribunal de Contas, que aliás é uma Casa especializada em Direito Administrativo e Contabilidade Pública. Assim, mantém-se a restrição inicialmente apontada.

2.4 - Falta de previsão no Edital das possíveis receitas alternativas a serem auferidas pela Concessionária (art. 18, VI, da Lei de Concessões) e seus reflexos no valor da tarifa dos serviços e no equilíbrio econômico-financeiro do Contrato.

(Rel. DMU 722/05, item 5.4, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 4)

Quanto ao apontamento acima, a Origem respondeu apenas:

"O Apontamento não procede, uma vez que todas as receitas estão constantes da tabela de serviços, qualquer outro tipo de exploração fora do contrato está proibida. Portanto não há que se avocar receitas que não estão incluídas na concessão."

Reanálise deste Tribunal: O art. 18, inc. VI, da Lei 8.987/95 assim determina:

Art. 18 - O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

[...]

VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados:

(grifou-se)

Entende-se como possíveis fontes de receitas alternativas, aquelas que poderão ser auferidas durante o período do contrato, pela concessionária, pois mesmo que estas não sejam possíveis quando da formulação do processo licitatório, ainda assim poderão se tornar úteis posteriormente, podendo traduzir-se em melhores preços ao usuário do serviço público, devendo constar do edital. Como exemplo de receitas alternativas, temos algumas muito comuns em contratos dessa espécie: publicidade, cobrança de terceiros, e outras. Tais receitas beneficiam diretamente a concessionária, que aumenta a margem de lucratividade, e isso deve ser compensado de outras formas, quer seja aumentando o volume de investimentos, ou, de outro modo, revendo a equação econômico-financeira, podendo até mesmo reduzir proporcionalmente o valor da tarifa para o usuário do serviço público concedido.

Neste caso, cabe ao administrador buscar meios que satisfaçam o consumidor final, que desta forma poderá usufruir deste benefício, pagando preços menores e mais justos.

A previsão de receitas alternativas deve constar do edital, pois caso contrário o contrato ficará "engessado", ou seja, se aparecerem oportunidades de auferimento de receitas alternativas, o que é muito comum e corriqueiro, a concessionária não poderá se beneficiar delas, pela ausência de previsão no edital e termo contratual, o que prejudica tanto a empresa concessionária bem como o usuário final dos serviços, que não terá os benefícios já mencionados (redução da tarifa ou melhoria dos serviços prestados, pelo aumento dos investimentos).

Portanto, permanece o apontamento inicial, e a resposta da Unidade Gestora não conseguiu comprovar a alegada improcedência do apontado, restando caracterizada a falta de indicação no Edital das possíveis receitas alternativas a serem auferidas pela Concessionária (art. 18, VI, da Lei de Concessões) e seus reflexos no valor da tarifa dos serviços e no equilíbrio econômico-financeiro do Contrato. Por estas razões, mantém-se a restrição inicialmente apontada por este Tribunal.

2.5 - Não consta previsão de revisão da tarifa - para menos - na hipótese de receitas alternativas (propaganda na fatura, seguros cobrados na fatura e outros) considerando que estas refletem em menor valor da tarifa - Cláusula Quinta do Contrato (arts. 9 a 13 da Lei das Concessões).

(Rel. DMU 722/05, item 5.6, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 6)

Quanto ao apontamento do item 6 do rel. 387, a Origem respondeu:

"Se não foi previsto receita alternativa como propaganda na fatura, seguro etc..., é por que não pode ser realizada, então não há que se cogitar esse tipo de questão, mesmo porque a lei faculta colocando a expressão poderá.

"Lei Federal 8.987 de 13 de fevereiro de 1995

DA POLÍTICA TARIFÁRIA

Art. 9^o A tarifa do serviço público [...] será fixada pelo preço da proposta vencedora [...] e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

§ 1^o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.

(Redação dada p/ Lei nº 9.648, de 27.05.98) (grifou-se)

§ 2^o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3^o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 4^o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. (grifou-se)

Par. ún.- As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro [...].

Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários."

O apontamento não procede e deverá ser desconsiderado, pois tais receitas não fazem parte da concessão do serviço público."

Reanálise deste Tribunal: A Unidade gestora equivocou-se quanto à interpretação da Lei 8.987/95, que traz, em seu art. 18, inciso VIII, o seguinte:

Art. 18 - O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: [...]

VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa.

Desta forma, não procede a resposta da Unidade, quando diz que se não foi previsto receita alternativa porque não pode ser realizada, ficando impedido de cogitar a revisão da tarifa, alegando ainda que a lei coloca a expressão "poderá" em seu art. 13.

A palavra "poderá", presente nos artigos 11 e 13 da Lei mencionada, indica poder/dever, e caracteriza a possibilidade de previsão de outras fontes de receita, quando possível (e neste caso é), bem como da diferenciação entre as tarifas, em função das características técnicas e dos custos específicos. Contudo, o art. 18 da mesma Lei indica a obrigatoriedade de previsão da revisão da tarifa.

E também, conforme foi visto no item anterior, deve haver no edital previsão das receitas alternativas.

Em atendimento à Constituição Federal, a Lei nº 8.666/93 contemplou como meios aptos a assegurar a manutenção das condições efetivas da proposta, o reajuste e o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. E este, por não possuir nomenclatura própria na Lei de Licitações, acaba recebendo várias denominações, tais como recomposição de preços e revisão.

A Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos trata da revisão de tarifas, as quais devem constar do edital e do contrato, pois é o meio através do qual se restabelece o equilíbrio da equação financeira da relação firmada entre a administração e o contratado, diante de fatos previsíveis e imprevisíveis, porém de conseqüências incalculáveis, principalmente por se tratar de contrato realizado pelo prazo de 20 (vinte) anos.

Enfim, o apontamento inicial é procedente, e a resposta da Unidade fiscalizada não conseguiu desconstituir a ausência de previsão de revisão da tarifa - para menos - na hipótese de receitas alternativas (propaganda na fatura, seguros cobrados na fatura e outros) considerando que estas podem refletir em menor valor da tarifa (arts. 9 a 13 da Lei das Concessões). Por estas razões, mantém-se a restrição inicialmente levantada por este Tribunal.

2.6 - Falta de indicação no Edital dos direitos e obrigações relativos aos investimentos, alterações e expansões futuras (art. 18, VII, da Lei nº 8.987/95).

(Rel. DMU 722/05, item 5.5, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 5)

Quanto ao apontamento do item 5 do rel. 387, a Origem respondeu:

"CLAUSULA SEGUNDA - DO EDITAL E DOS ANEXOS

Fazem parte integrante do edital os seguintes documentos e anexos:

[...]

Anexo III - Minuta do contrato a ser firmado com [...] o [...] vencedor.

Todas as disposições válidas para a rede existente, também o são para as extensões e isso está expresso no contrato que é parte integrante do edital, inclusive no item 10.1 estabelece que ao final do contrato todo o sistema reverte ao patrimônio público sem qualquer indenização. "

Reanálise deste Tribunal: A resposta da Unidade é insuficiente, pois o edital deve conter as regras fundamentais da licitação que disciplinarão todo o certame. O item 10.1 da minuta do contrato, citado pelo Município na resposta, trata apenas da rescisão, estabelecendo que, expirado o prazo de concessão, todos os equipamentos, rede de distribuição etc, serão repassados ao Município, sem contudo tratar de evental indenização, como quer fazer parecer a resposta. Entretanto, os direitos e obrigações relativos aos investimentos, alterações e expansões futuras não são tratados no edital, e nem na minuta do contrato.

Assim sendo, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no art. 3º da Lei de Licitações, submete tanto a Administração Pública como os interessados na licitação, os proponentes, à rigorosa observância dos termos e condições do edital.

Neste sentido, os contratos administrativos devem estar em harmonia com o ato convocatório (os termos da licitação e da proposta) a que estiver vinculado.

O art. 18, inc. VII, da Lei 8.987/95 assim estabelece:

Art. 18 - O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

[...]

VII - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço.

O apontamento inicial é procedente, e a resposta da Unidade Gestora não conseguiu comprovar a existência, no Edital, da correta previsão de determinação dos direitos e obrigações relativos aos investimentos, alterações e expansões futuras (art. 18, inc. VII, da Lei de Concessões) . Por esta razão se mantém a restrição inicialmente levantada por este Tribunal, restando caracterizado o descumprimento ao art. 18, inc. VII, da Lei nº 8.987/95.

2.7 - Não é especificado no Contrato o que é considerado serviço adequado (há apenas previsões genéricas no item 8.1.17 da Cláusula VIII e no item 9.5 da Cláusula IX), tratando-se de cláusula essencial, conforme o art. 23, incisos II e III da Lei de Concessões.

(Rel. DMU 722/05, item 5.7, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 7)

Quanto ao apontamento do item 7 do rel. 387, a Origem respondeu:

"Não podemos concordar que houve previsão genérica no item 8.1.17 do contrato, a seguir transcrito.

Contrato: 8.1.17- Aprovar a potabilidade da água natural ou mediante tratamento, cujos resultados de análises estejam dentro dos padrões estabelecidos pela Port. 36, de 19/01/90, do Min. da Saúde, publicado no D.O.U., de 23/01/90.

A cláusula remete a legislação federal que trata do assunto. Não há nada mais detalhado do que a portaria 36 do Ministério da Saúde.

Quanto ao apontamento ainda do item 7 que não estaria especificado o que será SERVIÇO ADEQUADO: Evidentemente que está se referindo a serviços adequados às condições do edital. O próprio do edital define as condições da prestação de serviço.

O apontamento prendeu-se as interpretações de hermenêutica, que os participantes do certame não suscitaram dúvidas e entenderam perfeitamente."

Reanálise deste Tribunal: É insuficiente a resposta apresentada pela Origem, de que o item 8.1.17 do contrato esteja devidamente especificado, quanto ao serviço adequado, indicando que a cláusula remete a legislação federal que trata do assunto. Por outro lado, o apontamento não se prendeu à hermenêutica, e o fato dos participantes não apresentarem dúvidas não indica que o edital e o contrato estejam claros e precisos.

O art. 6º, § 1º, da Lei nº 8.987/95, define serviço adequado: "é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia em sua prestação, e modicidade nas tarifas."

Já o art. 23, incs. II e III, da Lei 8.987/95 assim estabelece:

Art. 23 - São cláusulas essenciais do contrato [...] as relativas:

[...]

II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço.

(grifou-se)

A questão da potabilidade da água é talvez o fator mais importante, mas não é o único, sendo apenas um dos aspectos dos serviços a serem prestados. Serviço adequado, no caso do presente contrato, deve abranger uma série de outros fatores além deste, conforme estabelece o art. 6º, § 1º da Lei 8987/95. Por exemplo, a água pode ser potável, mas não chegar convenientemente, ou na pressão ideal, até o consumidor final, seja porque os meios de transporte e canali zação estão impróprios ou danificados, seja por fatores diversos. Enfim, há necessidade de melhor especificação.

Portanto, não há que se questionar se as cláusulas acima devam ou não constar do contrato, pois a Lei 8.987/95, no art. 23, inc. II, (transcrito) impõe a indicação do modo, forma e condições da prestação do serviço; já o inciso III do mesmo artigo requer os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço.

O apontamento inicial é procedente, e a resposta da Unidade fiscalizada não conseguiu desconstituir a ausência de especificação no Contrato do que é considerado serviço adequado (há previsões genéricas no item 8.1.17 da Cláusula VIII e no item 9.5 da Cláusula IX), tratando-se de cláusula essencial, conforme o art. 23, incisos II e III da Lei de Concessões.

Destarte, mantém-se a restrição inicialmente apontada por este TC.

2.8 - Na Cláusula XI do Contrato é estabelecida a cobrança das faturas, sem que todavia esteja assegurado aos usuários a escolha da data para pagamento, como determina o art. 7º-A da Lei de Concessões (mínimo de 6 datas opcionais à escolha dos usuários).

(Rel. DMU 722/05, item 5.8, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 8)

Quanto ao apontamento do item 7 do rel. 387, a Origem respondeu:

"S.M.J., a disposição legal não se aplica ao município, e sim aos Estados e ao Distrito Federal.

Art. 7º - A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. (Art. incluído p/ Lei 9791, de 24.03.99) (grifou-se)

Não se pode fazer cumprir legislação que não abrange o município."

Reanálise deste Tribunal: A Lei 9.791, de 24/03/1999, acresentou à Lei 8.987/95, o art. 7º A, resultando na redação acima, que cita Estados e Distrito Federal. É estranho que tal redação não mencione União e Municípios. Talvez por isso as menções ao Estado e D.F. sejam meramente de ordem geográfica, querendo indicar a abrangência dentro destas áreas territoriais. O fato é que a redação está confusa, dando margem a dúvidas. E quando ocorre falta de clareza num dispositivo legal, lança-se mão da interpretação sistemática, a seguir.

Assim, uma vez que a Lei 8.987/95 trata de Concessões de Serviços Públicos, de forma ampla, abrangendo todas as esferas de poder (União, Estados, D.F. e Municípios), conclui-se que a disposição do art. 7º A não desobriga os Municípios do cumprimento deste dispositivo especificamente. Se assim não fosse, porque então o citado artigo deixaria de fora também a União?

Outrossim, a Lei 8.987/95 veio regulamentar o art. 175 da Constituição Federal, e este não trata somente de Estados e Distrito Federal. Sua abrangência é ampla, quando menciona que "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos."

Estabelece a Constituição Federal no art. 175, parágrafo único:

Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo ùnico. A Lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e e rescisão da concessão ou permissão.

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado;

Portanto, trata-se de norma constitucional com abrangência nacional, ou seja, abrange a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. E conseqüentemente, a Lei das Concessões, que regulamenta o art. 175 da C.F., não pode excluir a União e os Municípios de seus comandos e abrangência. Tem-se também o art. 6º, § 1º desta Lei, que define "serviço adequado".

Além disso, há o Código de Defesa do Consumidor - CDC, Lei Federal nº 8.078/1990, que regulamenta o art. 5º, inc. XXXII da Constituição Federal. O C.D.C., em toda sua essência, protege e privilegia o consumidor, em vários de seus dispositivos, e especialmente no art. 6º, inciso II, que estabelece:

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

[...]

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha [...] ; (grifou-se)

Tem-se ainda o art. 47 do Cód. Defesa do Consumidor (C.D.C.- Lei nº 8.078/1990), que estabelece: "As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor."

A opção, para o usuário, da data mais favorável para pagamento, é obviamente o corolário dos princípios que regem o Código do Consumidor, não cabendo colocar-se o interesse de uma empresa privada, no caso a concessionária, acima dos interesses da maioria, vale dizer, acima dos interesses do público alvo, os usuários do serviço público, equiparados a consumidores pelo C.D.C. Conjuga-se as duas leis, bem como a própria Constituição Federal, no art. 175, II, quando fala sobre os direitos dos usuários. Pode-se dizer com certeza que os interesses dos usuários estão muito mais identificados com o interesse público, que é o objetivo final dos serviços públicos, do que com os interesses da concessionária (entidade privada).

Enfim, o apontamento é procedente, tanto pela Lei nº 8.987/95 (Lei das Concessões), fundamentando também no art. 6º, § 1º deste diploma legal, bem como pela Lei nº 8.078/90 (Cód. de Defesa do Consumidor), e a interpretação sistêmica destas normas em conjunto com a própria Carta Magna, restando caracterizada a ausência de cláusula que assegure aos usuários a escolha da data para pagamento, na parte que trata de cobrança das faturas, como determina o art. 7º-A da Lei nº 8.987/95 (mínimo de 6 datas opcionais). Por tais razões, mantém-se o apontamento inicial.

2.9 - Não consta a forma de prestação de contas da concessionária e a publicação das demonstrações financeiras, de acordo com os incisos XIII e XIV do art. 23 da Lei de Concessões (cláusulas essenciais do contrato).

(Rel. DMU 722/05, item 5.9, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 9)

Quanto ao apontamento do item 9 do rel. 387, a Origem respondeu:

"A legislação comercial estabelece claramente a forma de prestação de contas de cada espécie de sociedade, desta forma, não caberia ao Poder Concedente interferir na forma, já que esta é regulada por legislação federal.

Entretanto procedeu-se ao termo aditivo, estabelecendo exatamente o que já estabelece a legislação federal inclusive para não haver conflito de competência."

Reanálise deste Tribunal: É inoportuna a primeira parte da resposta da Unidade, ao afirmar que "a legislação comercial estabelece claramente a forma de prestação de cada espécie de sociedade, não cabendo ao Poder concedente interferir na forma, já que esta é regulada por legislação deferal."

Como já se afirmou no item 5.8 anterior, a Lei nº 8.987/95 regulamenta o art. 175 da Constituição Federal.

O art. 1º da Lei dispõe que as concessões de serviços e de obras públicas, bem como as permissões de serviços públicos reger-se-ão pela Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas do contrato.

Já o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.987/95 diz que:

Art. 1º - [...]

Par. único: A União, os Estados, o D.F. e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, [...]

Desta forma, a Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos dita as regras a serem seguidas pelo poder público e pela concessionária. O inciso XIII impõe que esteja fixada, no contrato, a obrigatoriedade da forma e da periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente, que se constitui, ao mesmo tempo, em obrigação da contratada e prerrogativa inerente ao poder de fiscalização do Poder Público contratante. Seguindo este entendimento, não restam dúvidas quanto às normas citadas na Lei 8.987/95.

Entretanto, a própria Unidade Gestora reconhece tacitamente tal obrigatoriedade, e informa na resposta que a forma de prestação de contas estaria contida num Termo Aditivo. Existe nos autos o 2º Termo Aditivo, de 03/06/2004 (fls. 150151). Sucintamente, tal instrumento, para dar atendimento ao disposto no art. 23, XIII e XIV, da Lei nº 8.987/95, determina à concessionária a obrigatoriedade de prestar contas à concedente, na forma e periodicidade ali estabelecidos (com balancetes mensais até o 30º dia do mês subseqüente, e balanço anual até o dia 28 de fevereiro do exercício subseqüente, etc.)

Portanto, em função deste 2º Termo Aditivo, que regula a forma e periodicidade de prestação de contas, desconsidera-se o apontamento inicial.

2.10 - Arts. 49 a 51 do Regulamento da Concessão definem o salário mínimo como parâmetro para a aplicação de multas aos usuários, pela concessionária. A utilização do salário mínimo para quaisquer efeitos é vedada pelo art. 7º, inc. IV, parte final, da Constituição Federal.

(Rel. DMU 722/05, item 5.10, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 10)

Quanto ao apontamento do item 10 do rel. 387, a Origem respondeu:

"Em nenhum momento o referido Edital feriu o art. 7º, inciso IV, parte final da CF, pois o mesmo não utilizou como parâmetro o salário mínimo, mas simplesmente o mesmo valor de referência. Assim, a presente restrição não merece prosperar sob hipótese alguma, pois todas as normas legais foram plenamente atendidas.

A interpretação sistemática deverá levar em conta o contexto da legislação e, sobretudo, os vetores supremos da Constituição, razão pela qual os dispositivos legais da Lei nº 8.666/93 foram plenamente satisfeitos."

Reanálise deste Tribunal: A resposta da Unidade é incondizente com o regulamento da Concessão, como se verá a seguir pelo conteúdo do mesmo:

Regulamento da Concessão

Art. 49 - Regra Geral

1. Os valores das multas previstas serão automaticamente indexados ao Salário Mínimo Nacional (SMN) que em cada momento vigorar.

2. A violação de qualquer norma deste Regulamento para a qual não esteja especialmente prevista a penalidade correspondente, será punida com uma multa fixada entre o mínimo de 0,3 e o máximo de 10 vezes o S.M.N.

3. Nos casos previstos no nº anterior que sejam de pequena gravidade e em que seja diminuta, tanto a culpa como o benefício econômico do infrator, poderá ser decidida a aplicação de uma advertência, acom- panhada do pagamento de uma soma pecuniária de 0,1 do SMN.

4. No caso de reincidência, o valor da multa a aplicar será elevado ao dobro, observando-se, em qualquer caso, os limites fixados na legislação em vigor.

Art. 50 - Multas

1. Serão aplicadas multas:

a) um mínimo de 0,5 e um máximo de 10 vezes o SMN pela utilização dos hidrantes sem o consentimento da concessionária ou fora das condições previstas no art. 8º.

b) um mínimo de 0,5 e máximo de 10 vezes o SMN pela danificação ...

c) um mínimo de 0,5 e máximo de 10 vezes o SMN ...

d) um mínimo de 0,5 e máximo de 10 vezes o SMN ...

[...]

2. Serão ainda punidos, com mínimo de 0,5 e máximo de 10 vezes o SMN, os infratores que violarem o disposto nas seguintes disposições do presente regulamento:

[...]" (grifou-se)

Portanto, não há dúvidas quanto ao descumprimento do art. 7º, IV, da Constituição Federal, que determina:

Art. 7º - [...]

[...]

IV - Salário Mínimo [...] sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Enfim, as alegações constantes na resposta não procedem de modo algum, pois como se vê pelo Regulamento da Concessão, em vários de seus dispositivos, o Salário Mínimo é utilizado e vinculado às multas, o que é proibido expressamente pela Lei Magna. Deste modo, mantém-se o apontamento inicial, devido ao fato de ser vedada pela Constituição Federal, art. 7º, inciso IV, a utilização do salário mínimo para quaisquer efeitos.

2.11- No art. 53 do Regulamento é prevista a hipótese de conversão da multa em dias de trabalho em favor da comunidade, em entidades municipais que têm por finalidade a proteção ambiental. É competência privativa da União legislar sobre direito penal (art. 22, I, da CF).

(Rel. DMU 722/05, item 5.11, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 11)

Quanto ao apontamento do item 11 do rel. 387, a Origem respondeu:

"Não resta a menor dúvida de que é competência exclusiva da União legislar sobre o direito penal. O que se redacionou no artigo 53 do regulamento, nada mais é do que uma possibilidade de converter a pena em dias de trabalho, quando (grifamos no artigo) que "poderá", poderá quem? Poderá converter a pena quem de direito, ou seja quem faz cumprir a legislação existente, o Poder Judiciário.

Art. 53 - Prestação de trabalho a favor da comunidade

A requerimento do apenado, poderá o foro competente para a execução, ordenar que a multa aplicada seja total ou parcialmente substituída por dias de trabalho em entidades municipais ligadas ao meio ambiente (grifamos) ."

Reanálise deste Tribunal: A Unidade gestora concorda com a instrução sobre o fato de que cabe apenas à União legislar sobre Direito Penal. Contudo, apesar da procedência do presente apontamento, o mesmo será desconsiderado, uma vez que o assunto restou satisfatoriamente esclarecido e, além do mais, não representa maior gravidade, pois na verdade é apenas uma medida que, enfim, beneficia o consumidor/usuário, bem como a própria comunidade, convertendo a pena pecuniária em dias de trabalho comunitário, em entidades que visam a proteção ambiental.

2.12 - Art. 41, letra d, item 2, do Regulamento, dispõe sobre a hipótese de criação, pela concessionária, de outros tipos de consumo, tratando-se de procedimento próprio da concedente.

(Rel. DMU 722/05, item 5.12, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 12)

Quanto ao apontamento do item 12 do rel. 387, a Origem respondeu:

"Para elidir o apontamento procedemos a revogação do disposto no Art. 41 Letra d, item 2 do Regulamento, e encaminhamos cópia em anexo ." (fls. 168)

Reanálise deste Tribunal: Na resposta o Município reconhece a procedência do apontamento. Tanto é que remeteu novo Regulamento da Concessão, onde consta novo texto com a revogação do art. 41, letra d, item 2, da mesma Norma (fls. 168). Assim, desconsidera-se o apontamento.

2.13 - Art. 46 do Regulamento estabelece caução, condicionando a não exigência desta ao desconto em conta bancária do valor da fatura, procedimentos que não encontram amparo na Lei.

(Rel. DMU 722/05, item 5.13, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 13)

Quanto ao apontamento do item 13 do rel. 387, a Origem respondeu:

" [...]. O Regulamento é um ato legal que disciplina o comportamento entre as partes, não afrontando qualquer outra legislação sobre a matéria.

Ao anotar a presente restrição, o Egrégio Tribunal de Contas deixou de observar requisito básico. Enriquecendo a presente peça, traz-se o seguinte texto:

"O interesse processual, portanto é uma relação de necessidade e uma relação de adequação porque é inútil a provocação da tutela jurisdicional se ela, em tese, não for apta a produzir a correção da lesão argüida na inicial. Haverá, pois, falta de interesse processual se, descrita determinada situação jurídica, a providencia pleiteada não for adequada a essa situação. (omissis) - GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro 1º vol., S. Paulo: Saraiva, 1996 ".

[...] não pode prosperar a restrição [...] desprovida de fundamento legal."

Reanálise deste Tribunal: O Regulamento não pode estabelecer caução, e nem tampouco condicionar a não exigência desta ao desconto em conta bancária do valor da fatura, pois tais procedimentos que possuem amparo na Lei.

O contrato administrativo regulador das relações entre o poder concedente e a concessionária, tendo o usuário do serviço como beneficiário, deve ater-se somente aos princípios legais, previstos no art. 175 da C.F., na Lei 8.666/93 e na Lei 8.987/95, bem como ao edital da licitação a que está vinculado.

Desta forma, qualquer fato que diga respeito ao usuário do serviço e à concessionária, reger-se-á pelo direito privado, conforme determina o art. 25, § 2º, da Lei nº 8.987/95 - Lei das Concessões.

Assim, mantém-se a restrição pelo descumprimento ao art. 25, § 2º, da Lei nº 8.987/95.

2.14 - No art. 57 do Regulamento é previsto que reclamações e recursos dos usuários são direcionados à concessionária. Entretanto, o art. 7º, incs. IV e V da Lei de Concessões, estabelece que o usuário tem o direito de fazer as comunicações ao poder concedente e às autoridades, devendo ser considerado, ainda, o art. 29, inc. VII, da Lei.

(Rel. DMU 722/05, item 5.14, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 14)

Quanto ao apontamento do item 14 do rel. 387, a Origem respondeu:

"O regulamento prevê que as reclamações sejam dirigidas a concessionária. Entretanto não proíbe que o usuário encaminhe a seu pleito ao Poder Concedente. Isso está garantido na Legislação Federal das Concessões já apontada na instrução.

Evidentemente que as reclamações rotineiras, por questões operacionais podem ser encaminhadas à concessionária. Imagine que haja um vazamento momentâneo de água e a reclamação tivesse obrigatoriamente que ser dirigida ao Poder Concedente para que este acionasse a concessionária. Certamente que o entrave geraria prejuízo injustificável. O regulamento não teve o intuito de revogar a legislação federal, apenas de agilizar os procedimentos operacionais otimizando os serviços prestados. "

Reanálise deste Tribunal: Quanto às alegações da Unidade, temos a acrescentar que não cabe dizer apenas que os direitos estão garantidos na legislação. Há necessidade de que as cláusulas estejam em conformidade com a lei, isto é, que o contrato contenha todas as cláusulas expressamente no edital e na minuta do contrato.

O art. 7º da Lei 8.987/95, incisos IV e V, assim determinam:

Art. 7º - Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

[...]

IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;

[...] .

Todavia, acolhe-se a resposta, vez que não há gravidade, pois, de fato, pode o usuário dirigir-se tanto à Concessionária bem como ao Poder Público Concedente, para reclamar ou sanar suas dúvidas. Assim, desconsidera-se o apontamento.

2.15 - Execução da licitação conforme a Lei nº 8.666/93, sem observar os procedimentos e requisitos e sem vinculação expressa da licitação à Lei Federal nº 8.987/95 (Lei das Concessões), segundo o art. 124 da Lei nº 8.666/93, o art. 1º da Lei de Concessões, e o art. 175 da CF.

(Rel. DMU 722/05, item 5.15, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 15)

Quanto ao apontamento do item 15 do rel. 387, a Origem respondeu:

"Não procede o apontamento. O edital estabelece expressamente:

CLAUSULA SEGUNDA - DO EDITAL E DOS ANEXOS

Fazem parte integrante do edital os seguintes documentos e anexos: [...]

Anexo III - Minuta do contrato a ser firmado c/ o proponente vencedor.

Na minuta do contrato está explícito:

MINUTA DE CONTRATO DE CONCESSÃO DO SISTEMA DE CAPTAÇÃO, TRATAMENTO E DISTRIBUIÇÃO DE ÁGUA.

Pelo presente instrumento, a Pref. de Baln. Arrorio do Silva, com sede à Rua Ângelo Batista nº 90, CNPJ nº 01.605.479/0001-52, doravante designada CONCEDENTE, representada por seu Prefeito, Sr. Paulo Pedroso Vitor, (qualificação) , residente [...] na Rua Mondardo nº 210, e de outro lado à empresa [...], CNPJ [...], estabelecida na Rua [...], representada por [...], denominada CONCESSIONÁRIA, obedecida, no que couber, as disposições da Lei nº 8.666, de 21-06-1.993 e da Lei nº 8987, de 13/02/1995, têm entre si justo e contratado o seguinte: [...] (grifamos)

Sendo a minuta do contrato parte integrante do edital, está atendido o preceito constitucional em seu art. 175 e o competente regulamento, Lei 8.987/95. "

Reanálise deste Tribunal: A Unidade justifica, dizendo que o fato de constar do edital e do contrato a obediência às Leis Federais nº 8.666/93 e nº 8.987/95, seja suficiente, quanto à vinculação destes anexos à Lei de Concessões e Permissões de Serviços.

Neste sentido, o art. 1º da Lei nº 8.987/95 dispõe que "as concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos."

Portanto, não basta citar a lei. É preciso que o edital e o contrato sejam regidos por suas normas de forma expressa, com o objetivo de evitar dupla interpretação e proporcionar maior amplitude à licitação.

A Lei 8.666/93, em seu art. 124, determina que:

Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto. 

O art. 175 da Constituição Federal estabelece:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Entretanto, em face da pouca gravidade do fato, neste caso, e levando-se em conta que na minuta do contrato, que é parte integrante do Edital, consta a referência às legislações pertinentes, desconsidera-se o apontamento.

2.16 - Duplicidade de critérios de julgamento. O tipo de julgamento da licitação deve observar as hipóteses do art. 15 da Lei nº 8.987/95, no caso, equivalente ao menor valor da tarifa do serviço público (art. 15, I).

(Rel. DMU 722/05, item 5.16, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 16)

Quanto ao apontamento do item 16 do rel. 387, a Origem respondeu:

"Estabelece o art. 15 da Lei 8987/95:

'Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:

I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado (Redação: Lei nº 9.648/98;'

6 - CLÁUSULA SEXTA - DA APRESENTAÇÃO, RECEBIMENTO E JULGAMENTO DAS PROPOSTAS:

[...]

6.7 Será classificada em primeiro lugar a empresa habilitada que apresentar o menor preço das faturas e serviços.'

O apontamento não procede, vez que se previu e foi utilizado extremante o parâmetro definido no art. 15, I, da Lei 8.987/95. Portanto solicitamos a baixa. "

Reanálise deste Tribunal: A Unidade responde afirmando que a restrição não procede, por constar na cláusula sexta do edital , que trata da apresentação, recebimento e julgamento das propostas (item 6.7), que "será classificada em primeiro lugar a empresa habilitada que apresentar o menor preço das faturas e serviços."

Entretanto, o edital apresenta em seu preâmbulo que a licitação será julgada pelo "melhor preço e técnica" (grifamos)

É inconcebível que haja contradição nos termos do edital, principalmente por se tratar do julgamento da licitação. A duplicidade de interpretação pode caracterizar a nulidade do processo licitatório.

O art. 15 da Lei 8.987/95, com as alterações da Lei 9.648, de 27 de maio de 1998, passou a conter a seguinte redação:

Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:

I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de concessão;

III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII.

IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço a ser prestado;

VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. (grifamos)

Entretanto, apesar da incoerência apontado, considerando-se que não há critério de julgamento de proposta técnica (envelope 3), a disposição do prêambulo pode ser caracterizada como erro formal, sendo inócua, e não causando maiores prejuízos ao certame.

Portanto, desconsidera-se o apontamento.

2.17 - Ausência de garantia contratual para obra. Item 8.3 da Cláusula Oitava é equivocado, pois não se verifica no edital o estabelecimento de garantia contratual, ou de execução de obra, cfe. art. 56, da Lei nº 8.666/93.

(Rel. DMU 722/05, item 5.17, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 17)

Quanto ao apontamento do item 17 do rel. 387, a Origem respondeu:

"Evidentemente que não há qualquer equivoco por parte da Administração, pelo contrário equivocada é a anotação, quanto a falta de garantias do contrato. Quando o analista recebeu a documentação, ainda na fase preliminar da licitação, os proponentes não haviam depositado a caução. Aliás nem havia proponentes.

Para comprovar que houve garantias estamos encaminhando o comprovante de caução prestadas pelos proponentes. E ainda passou desapercebido pelo analista o que estabelece a cláusula quarta do edital. In verbis:

CLÁUSULA QUARTA - DAS CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO:

A participação das empresas se fará isoladamente não sendo permitido a participação de consórcios.

As empresas interessadas em participar da presente CONCORRÊNCIA PÚBLICA deverão prestar garantia no valor de R$ 430.000,00 (quatrocentos e trinta mil reais), conforme qualquer uma das modalidades previstas no Parágrafo § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/93, caucionada na tesouraria da Prefeitura Municipal, até 24 /10/2003."

Reanálise deste Tribunal: Na realidade a garantia prevista na cláusula quarta do edital não é a garantia de contrato, mas apenas a garantia de proposta, outra espécie de garantia exigida tão somente para participação no certame, que por sinal é controvertida, havendo até mesmo doutrinadores que entendem ser ilegal, por contrariar o art. 32, § 5º da Lei nº 8.666/93.

Quanto à garantia contratual, ou garantia de execução, necessária nos Contratos de Concessões precedidos de obras, de fato não está prevista no edital. Assim, devido à ausência de previsão de garantia contratual, mantém-se o apontamento, por contrariar o art. 55, inc. VI, da Lei nº 8.666/93.

2.18 - É equivocada a previsão do item 8.11 da cláusula oitava do Edital (rescisão cfe. art. 78 da Lei 8.666/93), vez que se aplicam aos Contratos de Concessão as disposições da Lei nº 9987/95 (art. 35 e segts).

(Rel. DMU 722/05, item 5.18, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 18)

Quanto ao apontamento, a Origem respondeu:

"Estranhamos que o a instrução aponte o dispositivo do edital como equivocado em relação a "Lei 9.987/95 art. 35 e seguintes" uma vez que a legislação citada não trata do assunto em pauta. Para evidenciar transcrevemos a Lei:

LEI Nº 9.987, DE 19 DE JULHO DE 2000.

Dispõe sobre a transformação de funções comissionadas do Tribunal de Justiça do D.F. e Territórios, para adequação das atividades administrativas e judiciárias.

        O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

        Art. 1^o Ficam transformadas, sem aumento de despesa, funções comissionadas criadas pela Lei n^o 6.831, de 23 de setembro de 1980, conforme Anexo I desta Lei.

        Art. 2^o As despesas decorrentes da aplicação desta Lei serão atendidas pelos recursos orçamentários próprios do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

        Art. 3^o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. "

Reanálise deste Tribunal: Percebe-se apenas que houve um pequeno equívoco deste Tribunal ao digitar o nº da Lei 8.987/95 (Lei das Concessões), que foi erroneamente digitada como Lei nº 9987/95. Apesar desse equívoco, sabe-se perfeitamente que se trata, é óbvio, da Lei das Concessões (Lei 8.987/95, art. 35 e seguintes), de que se trata ao longo de todo este relatório e processo.

Estabelece o art. 35 da Lei das Concessões (Lei nº 8.987/95):

Art. 35 - Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;

II - encampação;

III - caducidade;

IV - rescisão;

V - anulação;

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

§§ 1º a 4º (omissis) [...]

Assim, a resposta da Unidade Gestora deveria ser posta em relação à Lei das Concessões, assunto objeto deste processo, especialmente os arts. 35 e seguintes, que tratam dos casos de extinção das concessões, pois o apontamento se referia expressamente à equivocada previsão de rescisão do item 8.11 da cláusula oitava do Edital (rescisão cfe. art. 78 da Lei 8.666/93), uma vez que se aplicam aos Contratos de Concessão as disposições da Lei nº 8.987/95, no art. 35 e seguintes.

Deste modo, mantém-se o apontamento inicial.

2.19 - Previsão do item 2.1 da Cláusula II choca-se com a previsão do item 7.1.28 da Cláusula VII, ambas do Contrato - implantação da Estação de Tratamento de Água.

(Rel. DMU 722/05, item 5.19, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 19)

Para o item 19, assim respondeu a Origem:

"Com certeza há de prevalecer o ditado no item 7.1.28 do Contrato, pois, é este explícito em todos os seus termos, determinante quanto ao prazo, não identificado no item 2.1 da Cláusula II do mesmo.

7.1.28 - O Sistema de Água (Captação, Tratamento e Distribuição) deverá entrar em funcionamento em até 120 (cento e vinte dias) após assinatura do contrato, sob pena pelo descumprimento de multa de 20% do valor da estação de tratamento de água.

Parágrafo Único: Entende-se como Sistema de Água, a Estação de Tratamento de Água, e o escritório onde funcionará a sede do Samae e ainda a operacionalização do sistema."

Reanálise deste Tribunal: No contrato, assim como no edital, não pode haver dupla disposição ou dupla interpretação, sob pena de nulidade.

Ficou clara a divergência existente na minuta do contrato, pois verifica-se o choque entre as duas disposições indicadas. Entretanto, uma vez que a resposta esclarece a divergência, indicando a claúsula que está em vigor, a falha não representa maior gravidade. Assim, desconsidera-se o apontamento, restando apenas a advertência, para que se evitem tais divergências no futuro.

2.20 - Não consta na Minuta do Contrato o disposto no art. 23, inc. V, da Lei das Concessões, especialmente, quanto à modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações, conside rando tratar-se de concessão com prazo de 20 anos.

(Rel. DMU 722/05, item 5.20, e Rel. nº 0387/GCMB/2004, item 20)

Quanto a este quesito, a origem assim se manifestou:

"Passou desapercebido da análise os itens 7.1.2, 7.1.12 e 7.1.13 do Edital conforme transcrevemos:

[...]

7.1.2- Construir, instalar, operar e manter a Estação de Tratamento de Água por sua conta e risco , conforme projetos e especificações técnicas constantes no edital, fornecendo todos os equipamentos, materiais e utensílios necessários.

[...]

7.1.12- Executar alterações, detalhamento e ampliações do Sistema de abastecimento de Água do Município, sempre de acordo com a orientação da CONCEDENTE;

7.1.13- Reparar, corrigir, remover, reconstituir ou substituir , às suas expensas, no todo ou em parte, serviços, obras e/ou instalações e equipamentos em que se verifique vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução, ou de materiais empregados; nos prazos que forem fixados pela CONCEDENTE ."

Reanálise deste Tribunal: É insuficiente que conste da minuta do contrato, que serão executadas alterações, detalhamentos e ampliações do sistema de abastecimento de água do município. É necessário que sejam especificadas quais as medidas a serem tomadas, e em que proporções, para que os objetivos sejam alcançados.

Portanto, a resposta apresentada pela Unidade, por si só, não satisfaz as exigências do art. 23, inciso V, da Lei das Concesões, que compreende:

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

[...]

V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; [...]

Hely Lopes Meirelles ², ao indicar as cláusulas principais que devem constar de um contrato de concessão, cita aquelas que "assegurem a expansão do serviço pela justa fixação das tarifas." Assim, permanece a restrição.