DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES
Inspetoria 2
Divisão 6
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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES Inspetoria 2 Divisão 6 |
| PROCESSO | DEN TC 898550998 |
| UNIDADE GESTORA | PREFEITURA MUNICIPAL DE BARRA VELHA |
| DENUNCIANTE | CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES |
| RESPONSÁVEL | SR. ORLANDO NOGAROLI - ex-Prefeito Municipal |
| ASSUNTO | Denúncia acerca dos Procedimentos de Licitação na Modalidade Convite nºs 43/98, 80/98 e 01/99 |
| RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO | DLC/INSP 2 / 196/2007 |
1 INTRODUÇÃO
Tratam-se os autos de denúncia formulada pela Câmara Municipal de Barra Velha contra o Prefeito Municipal de Barra Velha, na época Sr. Orlando Nogaroli, e contra o Secretário de Administração e Finanças e Presidente da Comissão Permanente de Licitação, na época Sr. João Carlos d'Ávila Bittencourt, acatada pelo Tribunal Pleno, através da decisão nº 1799/99, prolatada em Sessão Ordinária, de 10 de novembro de 1999.
A denúncia refere-se às seguintes licitações na modalidade convite:
Conforme a denúncia apresentada, às folhas 2 a 20, e parecer do Ministério Público junto ao Tribunal do Contas, às folhas 676 a 678, foi apontada a prática dos seguintes atos: (a) ausência de publicidade; (b) ausência de parecer jurídico; (c) participação de empresas com certidões negativas vencidas; (d) conluio entre os participantes; (e) ausência do ato de nomeação dos membros da Comissão de Licitação; (f) ausência de emissão de ordens de serviço; (g) ausência de ART (anotação de responsabilidade técnica); e (h) superfaturamento.
A Diretoria de Controle de Obras e Serviços de Engenharia - DCO - elaborou relatório de auditoria nº 39/2000, às folhas 354 a 371, e apresentou relatórios de informação, às folhas 382 a 385, 641 a 647, 654 a 657, 660 a 663 e 671 a 675, tendo sido esta sua última conclusão:
Entende esta instrução que, em relação aos aspectos técnicos de engenharia, pode o Senhor Relator cosiderar, quando da apreciação do presente processo, a seguinte proposta de decisão:
ACORDAM os conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, em:
3.1. Conhecer do Relatório DCO nº 190/2006 que trata da Denúncia formulada pela Câmara Municipal de Barra Velha, acerca de possíveis falhas na contratação de pavimentação nas avenidas Beira-Mar e Itajuba, naquele município, para considerar regular os procedimentos adotados naquela oportunidade;
3.2. Aplicar multa ao Sr. Orlando Nogaroli, ex-Prefeito Municipal de Barra Velha, pela ausência de manifestação à diligência, prevista no art. 70, inciso III, da Lei Complementar nº 202/2000;
3.3. Devolver toda documentação enviada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, através da Promotoria de Justiça de Barra Velha, Ofício nº 89/02, de 07 de Outubro de 2002;
[...]
Nos termos do despacho do Relator Auditor Gerson dos Santos Sicca, às folhas 679 a 684, verificou-se que "não foram respondidos todos os itens da denúncia, mais especificamente no que diz respeito à ausência de publicidade dos convites, ausência de parecer jurídico nos procedimentos licitatórios, participação de empresa com certidões negativas vencidas, fraudes e outras irregularidades1 [...]", que há possível fracionamento de licitação e que a questão relativa ao superfaturamento já restou afastada conforme Relatórios DCO nºs 039/00 (folhas 354 a 372) e 190/06 (folhas 671 a 675).
Determinou, por fim, "que o processo seja remetido à Diretoria de Denúncias e Representações - DDR [...], "que a DCO encaminhe à DDR os documentos originários do Ministério Público Estadual para que sejam devidamente analisados" e que "se for constatado que faltam documentos para concluir a análise, deve ser realizada nova inspeção".
Por força do disposto no art. 24, da Resolução nº 10/2007, deste Tribunal de Contas, segundo o qual, é da finalidade da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC, a fiscalização de licitações e contratações relativas a compras, serviços, obras e serviços de engenharia, vieram os autos a esta Diretoria Técnica para análise.
2 ANÁLISE
Para a análise da denúncia foram utilizados os documentos constantes dos autos, além daqueles originários do Ministério Público Estadual.
Vale salientar que os documentos originários do Ministério Público Estadual pouco acrescentaram aos que foram apresentados pela Denunciante. No entanto, foram de valia os procedimentos licitatórios encaminhados que são objeto da análise deste relatório, porquanto estavam em sua versão original, razão pela qual, foi possível melhor compreensão dos referidos procedimentos.
Segue a análise desta Instrução, realizada em conformidade com o despacho do Relator de fls. 679-684 e peça inicial apresentada pela Denunciante:
2.1 Ausência de publicidade dos instrumentos convocatórios dos Convites nº 43/98, 80/98 e 01/99
Acerca da publicidade conferida aos instrumentos convocatórios dos Convites 43/98, 80/98 e 01/99, alega a Denunciante que a Prefeitura Municipal de Barra Velha não observou o disposto no art. 88, da Lei Orgânica Municipal, segundo o qual, a publicidade dos atos municipais far-se-á em órgão da imprensa ou por afixação na sede da Prefeitura e da Câmara Municipal.
Neste sentido dispõe a denúncia (fls. 06):
[...]
Como se vê, a publicidade do edital deveria ocorrer mediante a afixação, em local apropriado, da cópia do instrumento convocatório. E o local apropriado são os murais da Prefeitura Municipal de Barra Velha e da Câmara de Vereadores, pois a Lei Orgânica do Município, em seu artigo 88, determina que a publicação dos atos municipais far-se-á em órgão da imprensa ou por afixação na sede da Prefeitura e da Câmara Municipal.
Registre-se que a Requerente notificou o Chefe do Poder Executivo Municipal, para que publicasse os editais de licitação também na sede da Câmara de Vereadores de Barra Velha, conforme o art. 88 da Lei Orgânica Municipal, mas os Representados nunca publicaram qualquer ato.
Está cristalino que os Dois primeiros representados não cumpriram a legislação vigente.
Os extratos dos contratos também não foram publicados.
À vista dos argumentos expostos pela Denunciante, esta Instrução tem a observar:
O art. 3º da Lei 8.666/93 aduz que a licitação será processada e julgada em conformidade com o princípio da publicidade. A publicidade da licitação na modalidade convite, conforme previsão do art. 22, § 3º, da Lei nº 8.666/93, é garantida pela afixação de cópia do convite em local apropriado (de acesso público).
As cópias dos instrumentos convocatórios dos Convites nº 43/98, 80/98 e 01/99, foram trazidas aos autos às folhas 219 a 221, 163 a 165 e 39 a 41. Em todos os casos há carimbo do Secretário de Administração e Finanças com os dizeres "Publicado no Local de Costume".
Neste momento, passados mais de sete anos da ocorrência do fato impugnado, esta Instrução entende que não há possibilidade de se averiguar se o "local de costume" mencionado pelo Secretário refere-se ao mural da sede da Prefeitura e da Câmara Municipal, ou tão somente ao mural da sede da Prefeitura, conforme faz crer a Denunciante que, ressalta-se, não fez à época, prova de sua alegação.
Desse modo, em atenção ao princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos, conclui esta Instrução não existirem problemas quanto à publicidade dos Convites nº 43/98, 80/98 e 01/99 que justifiquem, neste momento, apontamento por parte deste Tribunal de Contas.
No mesmo sentido é o entendimento a respeito de eventual deficiência na publicação dos extratos dos contratos pertinentes.
2.2 Ausência de Parecer Jurídico nos procedimentos licitatórios dos Convites nº 43/98, 80/98 e 01/99
Deste teor a denúncia apresentada (fls. 08):
Verifica-se da cópia integral dos processos licitatórios dos convites 01/99, 43/98 e 80/98, que em nenhum deles consta o parecer do assessor jurídico da Prefeitura Municipal de Barra Velha.
Registre-se que a Prefeitura Municipal de Barra Velha, possui 02 Procuradores Jurídicos, sendo eles os renomados advogados Jairo Magalhães Gonçalves e Ivo Ibere Gonçalves, e por isso se fazia necessário a emissão de parecer da assessoria jurídica.
O exame dos processos licitatórios dos Convites 43/98, 80/98 e 01/99 revela, realmente, a ausência de qualquer parecer jurídico junto aos autos.
Diante de tal fato, esta Instrução tem a manifestar:
O art. 38, inciso VI, da Lei nº 8.666/93 determina a juntada, aos procedimentos de licitação, de pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade.
Marçal Justen Filho2, comentando este dispositivo apresenta o seguinte esclarecimento:
Os pareceres técnicos e jurídicos são manifestações de terceiros, não integrantes da comissão de licitação, pertencentes ou não à Administração Pública. Esses pareceres serão fornecidos facultativamente, tendo em vista as circunstâncias de cada caso. (grifo nosso)
Especificamente sobre este item, esta Instrução assevera que compartilha do entendimento acima, sobretudo no caso dos procedimentos licitatórios da modalidade convite em razão do menor valor e simplicidade do procedimento.
Ademais, a ausência de parecer jurídico sobre a regularidade na licitação enseja ao administrador público maior probabilidade de incorrer na prática de atos ilegais, conseqüência esta que lhe é desfavorável.
O outro dispositivo a que se refere a Denunciante é o referente ao parágrafo único do mesmo art. 38, através do qual a Lei nº 8.666/93 dispõe que as minutas dos editais de licitação, contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
No caso em tela, os procedimentos impugnados são todos relacionados à modalidade convite (CV nº 43/98, 80/98 e 01/99), motivo pelo qual, entende-se que a incidência sobre eles do disposto no art. 38, parágrafo único segue o seguinte parâmetro:
a) o exame prévio e aprovação pela Assessoria Jurídica da Administração acerca dos instrumentos convocatórios dos convites não é determinado pela lei;
b) o exame prévio e aprovação pela Assessoria Jurídica da Administração acerca das minutas dos contratos, qualquer que seja a modalidade de licitação da qual decorra, é determinada pela lei.
Neste sentido é a lição de Jessé Torres Pereira Júnior3:
Ao referir-se a minutas de editais, a lei exclui do exame jurídico prévio o ato convocatório do convite, que é a carta, exclusão que se presume devido ao baixo valor do objeto e a simplicidade do procedimento que caracterizam tal modalidade.
No mesmo sentido é o entendimento do TCU4:
13. Por outro lado, há que se tornar uniforme a jurisprudência desta Corte de Contas, seguindo diversas decisões pretéritas desta casa que mostram que o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93 não se aplica a convites (decisão nº 66/2000 - 1ª Câmara; Decisão nº 75/2000 - Plenário; Decisão nº 529/1998 - Plenário; Decisão nº 653/1996 - Plenário; Decisão 678/1995 - Plenário). [...]
14. [...] Proporemos, ao final desta instrução, determinação no sentido de que sejam submetidos ao parecer prévio da assessoria jurídica os editais das licitações, sendo dispensado tal procedimento aos convites, mas salientando ser obrigatória a análise preliminar das minutas de contratos, independentemente da modalidade de licitação a que estiverem vinculados. [...] (grifo nosso)
Por todo exposto, entende-se subsiste a seguinte restrição: ausência de aprovação da Assessoria Jurídica da Administração acerca das minutas dos contratos firmados em decorrência dos Convites nº 43/98, 80/98 e 01/99.
2.3 Participação de Empresas com Certidões Negativas Vencidas nos Convites nº 80/98 e 01/99
Sustenta a Denunciante que nos convites nº 80/98 e 01/99 ocorreu a participação de empresas com certidões negativas vencidas.
O exame dos documentos de suporte remetidos revela:
Com relação ao Convite nº 80/98:
Este Convite foi lançado em 14/10/1998, com prazo para entrega das propostas até o dia 9/11/1998. Foram convidadas e participaram do certame as empresas A.R.G. Ltda., TORC Terraplenagem, Obras Rodoviárias e Construções Ltda. e Conserva de Estradas Ltda.
Neste processo foi vencedora a empresa TORC Terraplenagem, Obras Rodoviárias e Construções Ltda., única a apresentar a documentação de forma completamente válida (fls. 191 a 196).
A empresa A.R.G. Ltda., apresentou uma única certidão válida referente aos débitos estaduais (fls. 177 a 183) e a empresa Conserva de Estradas Ltda. não apresentou quaisquer certidões.
Com relação ao Convite nº 01/99:
Este convite foi lançado em 4/1/1999, com prazo para entrega das propostas até o dia 11/1/1999. Participaram as empresas A.R.G. Ltda., Conserva de Estradas Ltda. e Mário Vieira Comércio de Madeiras e Terraplenagem Ltda.
Quanto a esse Convite foi vencedora a empresa Mário Vieira Comércio de Madeiras e Terraplenagem Ltda., única considerada regularmente habilitada por apresentar a documentação de forma completamente válida (fls. 102 a 108).
A empresa A.R.G. Ltda., apresentou uma única certidão válida referente aos débitos estaduais (fls. 61) e a empresa Conserva de Estradas Ltda. apresentou tão-somente as certidões negativas referentes ao FGTS e INSS (fls. 85-86).
Acerca da situação relatada pela Denunciante, esta Instrução tem a observar:
A irregularidade apurada na apresentação de certidões negativas não atingiu, nos dois casos acima, o licitante vencedor. Num primeiro momento, o que se apura é uma impropriedade de natureza procedimental praticada pela Comissão de Licitação que, não obstante a ausência de certidões negativas válidas apresentadas pelas empresas A.R.G e Conserva de Estradas, não as inabilitou, permitindo que prosseguissem no certame, em flagrante desrespeito aos art. 41, § 4º c/c art. 43, II, da Lei nº 8.666/93:
Art. 41 - A Administração não pode descumprir as normas do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
[...]
§ 4º - A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes.
Art. 43 - A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos.
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativas à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação.
II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação.
Num segundo momento, depreende-se que a autoridade que conduziu o Convite 01/99, negligenciou na escolha dos convidados. Isto por que, sabedora de que as empresas A.R.G. Ltda. e Conserva de Estradas Ltda. não reuniram condições para habilitação no Convite 80/98 (lançado dois meses e vinte dias antes) convidou as mesmas a participarem do certame (em que também restaram inabilitadas), repercutindo em possível descumprimento ao disposto no art. 22, §§ 3º e 7º, da Lei nº 8.666/93.
Art. 22 - [...]
§ 3º - Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
[...]
§ 7º - Quando, por limitações de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
Do acima exposto conclui-se:
a) o descumprimento do procedimento previsto no art. 41, § 4º c/c art. 43, II, da Lei nº 8.666/93 não repercutiu na contratação de licitantes que não atendiam às condições do edital, motivo pelo qual, considerando o extenso lapso temporal verificado entre a realização dos convites nº 80/98 e 01/99 e a manifestação deste Tribunal, entende esta Instrução que deve ser emitida recomendação à Comissão de Licitações da Prefeitura Municipal de Barra Velha para que atente para o disposto no art. 41, § 4º e 43, da Lei nº 8.666/93 e se abstenha de permitir o prosseguimento nos certames dos licitantes considerados inabilitados;
b) a remessa do Convite nº 01/99 a duas empresas inabilitadas em procedimento licitatório imediatamente anterior (CV nº 080/98) com ausência de justificativas quanto à impossibilidade de obtenção do número mínimo de três licitantes (apenas o convidado Mário Vieira Comércio de Madeiras e Terraplenagem Ltda. habilitou-se no processo) revela o descumprimento ao disposto no art. 22, §§ 3º e 7º, da Lei nº 8.666/93.
2.4. Fraudes e outras irregularidades na condução dos Convites nº 43/98, 80/98 e 01/99
Refere-se a Denunciante ao cometimento das seguintes fraudes e irregularidades nos Convites nº 43/98, 80/98 e 01/99:
2.4.1. Existência de propostas de empresas diferentes preenchidas com a mesma máquina de escrever
Estes os termos da denúncia (fls. 10):
No Convite nº 80/98, há indícios que foram preenchidas as propostas de preços das empresas ARG Ltda., TORC Terraplenagem Obras Rod. Constr. Ltda. E conserva de estradas ltda., com a mesma máquina de escrever. Basta uma simples olhada a olho nú, e que a perícia irá comprovar.
Há indícios também de que a data do Termo de adjudicação e o Termo de Homologação do mencionado processo licitatório foram preenchidos com a mesma máquina de escrever que preencheu as propostas de preços.
[...]
No Convite nº 01/99, também há indícios de que as propostas de preços das empresas arg ltda., conserva de estradas ltda. E mário vieira com. De madeiras e ter. Ltda. foram preenchidas com a mesma máquina de escrever.
[...]
E no Convite nº 43/98, se constata mais uma vez que também há indícios de que todas as propostas de preços das empresas momento engenharia de construção civil ltda., construtora globo ltda. E bps construções ltda., foram preenchidas com a mesma máquina de escrever.
Esta instrução, analisando os documentos que acompanham a presente denúncia, verifica que os documentos pertinentes às propostas apresentadas pelas empresas licitantes nos Convites 43/98, 80/98 e 01/99, apresentam, realmente, registros datilográficos bastante semelhantes (vide fls. 57, 82 e 99 relativas ao CV 01/99; e, fls. 232, 247 e 263, relativas ao CV 43/98).
Do mesmo modo, são semelhantes às propostas, os registros datilográficos dos termos de homologação e adjudicação no Convite 80/98 (vide fls. 166, 167, 173, 188 e 200).
Todavia, em que pese a semelhança evidenciada, esta Instrução não consegue aferir a identidade dos registros. Entende-se que não há nos autos elementos suficientes à caracterização da irregularidade mencionada pela Denunciante, ou seja, que as propostas das licitantes tenham sido preenchidas com mesma máquina de escrever.
Eventual exame pericial, nos termos mencionados pelo Denunciante não é realizado pelo Corpo Instrutivo do Tribunal de Contas.
2.4.2. Assinatura de recibo em nota fiscal por representante legal de empresa diversa da vencedora do certame
Aduz a Denunciante o que segue (fls. 11):
Verifica-se, além das irregularidades supra citadas, que o representante legal da empresa ARG LTDA. firmou em 18.02.99, o recibo no verso da NOTA FISCAL nº 1508, de emissão das empresa MÁRIO VIEIRA COMÉRCIO DE MADEIRAS E TERRAPLENAGEM LTDA., sendo esta a vencedora da CC 01/99.
[...]
Há indícios de que a Nota Fiscal suso citada foi preenchida pelo Engenheiro Nilton da empresa ARG LTDA.
É só verificar as assinaturas apostas nas propostas e conferir com a assinatura aposta no verso da referida Nota Fiscal de prestação de serviço e verifica-se a fraude. Diga-se que os representados também simularam os atos para fraudar a lei.
Para este caso, tendo por base os documentos encaminhados pela Denunciante, esta Instrução observa que, a assinatura que atesta o recebimento do valor constante da nota fiscal nº 1508, emitida pela empresa Mário Vieira Comércio de Madeiras e Terraplenagem Ltda., vencedora do Convite 01/99 (fls. 132-verso), confere com a assinatura do representante da empresa A.R.G. Ltda., que também participou do certame (fls. 55 e 59).
Com relação ao preenchimento da nota fiscal da empresa Mário Vieira por engenheiro da empresa A.R.G. Ltda., não foram encontrados elementos suficientes a embasar referido apontamento.
De todo modo, o fato evidenciado revela confusão de representantes entre empresas "adversárias" no processo licitatório que originou a despesa ora em questão, qual seja, CV nº 01/99 e, considerando que em tal processo não se obteve o número mínimo de licitantes, tampouco a necessária justificativa prevista no § 7º do art. 22 da Lei nº 8.666/93, conclui-se, prima facie, a possível ocorrência de combinação entre as duas empresas, procedimento vedado pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93, por comprometer a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, sendo ainda, fato tipificado pelo art. 90 deste mesmo diploma legal:
Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
Art. 90 - Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente o caráter competitivo do procedimento licitatório, com intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
Destaca-se, por derradeiro, não haver, quer no instrumento convocatório do Convite nº 01/99 (fls. 39-41), quer nos termos do contrato (fls. 119-122), qualque autorização para subcontratação do objeto contrato.
2.4.3. Recebimento do valor de R$ 40.000,00 por pessoa sem poderes
Insurge-se a Denunciante contra irregularidade presente no seguinte fato (fls. 11):
Registre-se ainda que o empenho no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) da CC 01/99 foi assinado pelo Paulo Sérgio Leite Lara, no dia 03.03.99, mas a procuração somente foi feita e apresentada ao Cartório para reconhecimento em 22.03.99, o que demonstra que o mesmo não tinha poderes para receber o mencionado valor. Um exame de contemporaneidade datiloscópica e grafotécnica comprovará o alegado.
O exame deste fato restou prejudicado em razão de que os documentos mencionados pela Denunciante não foram localizados entre os documentos por ela remetidos.
2.4.4. Ausência dos licitantes no ato de abertura das propostas, bem como do ato de nomeação dos membros da comissão de licitação nos processos pertinentes aos Convites nº 43/98, 80/98 e 01/99
Estes os termos da denúncia (fls. 11):
Excelência, causa estranheza o fato de que em TODOS OS 03 PROCESSOS LICITATÓRIOS, NENHUM PARTICIPANTE ESTEVE PRESENTE NO DIA DE ABERTURA DAS PROPOSTAS. Isto comprova que tudo foi feito em total descumprimento a legislação e em conluio entre as partes, para beneficiar os Representados e causar prejuízos ao Erário Público.
Também não consta dos mencionados processos licitatórios o ato de nomeação dos membros da Comissão de Licitação, se é que existe, pois até hoje nunca foi publicado.
Com relação à ausência dos participantes nos atos de abertura das propostas dos Convites nº 43/98, 80/98 e 01/99, em que pese a estranheza alegada pela Denunciante, não há, nos termos da legislação pertinente, qualquer irregularidade a ser apontada. Isto por que, a presença dos licitantes nos atos desta natureza constitui-se em faculdade e não em obrigação.
A propósito, assim dispõe o art. 43 da Lei nº 8.666/93:
Art. 43 - A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
[...]
§ 1º - A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.
§ 2º - Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão. (grifou-se)
De outro lado, a ausência do ato de nomeação dos membros da Comissão de Licitação junto aos processos dos Convites nº 43/98, 80/98 e 01/99 é falta corroborada pelo exame dos documentos remetidos.
Esta irregularidade repercute em descumprimento ao disposto no art. 38, inciso III, da Lei nº 8.666/93 e, no art. 51 da mesma Lei, para o caso de inexistência do ato em questão:
[...]
Convém salientar que a análise dos documentos que compõem o processo revela que, para os CV nº 80/98 e 01/99 (fls. 52 e 168) atuou a comissão formada pelos Senhores João Carlos Dávila Bittencourt (presidente), Valter Bittencourt Hernando Fa (membro) e Luciana E. da Costa Kochhann (secretária) e, para o CV nº 43/98 (fls. 227), atuaram João Ronaldo Dutra Leites (presidente), Valter Bittencourt Hernando Fa (membro) e Luciana E. da Costa Kochhann (secretária).
2.4.5. Pagamentos irregulares por ausência de Ordens de Serviço e ART's
Colhe-se das alegações da Denunciante (fls. 11-12):
As empresas contratadas não podiam ter recebido qualquer valor do Município, pois NÃO FORAM EMITIDAS AS COMPETENTES ORDEM DE SERVIÇO. (sic)
As empresas representadas não apresentaram as ART's (Guia de responsabilidade técnica) das 03 obras, que é exigida por lei, pois sem as mesmas não podiam os Dois Primeiros Representados terem efetuados os pagamentos. (sic)
As Ordens de Serviço referidas pela Denunciante, no caso dos Convites questionados, foram substituídas pelos documentos denominados "Ordem de Compra" emitidas quando da assinatura dos respectivos instumentos contratuais (fls. 130, 218 e 279).
As Anotações de Responsabilidade Técnica (ART's) das obras licitadas, realmente, não foram localizadas, quer no exame dos documentos anexados pela Denunciante, quer no exame dos que foram remetidos pelo Ministério Público Estadual.
A ausência das ART's para os casos em tela não compromete a regularidade dos pagamentos efetuados pela Municipalidade, porém denota descumprimento ao disposto nos artigos 1º e 2º da Lei nº 6.496/77:
2.5. Fracionamento de Licitação
Acerca do possível fracionamento de licitação nada alega a Denunciante. Todavia, o Auditor Relator do presente processo faz a seguinte observação na parte final do seu despacho de fls. 379-684:
Não se perca de vista ainda que o Relatório nº 34/2001 indica um possível fracionamento de licitação (fls. 370) o que também pode levar à fixação de multa.
Desse modo, com fim de dar atendimento ao despacho do Auditor relator, esta Instrução passa a analisar a questão atinente ao possível fracionamento do objeto da licitação levantada pelo Relatório produzido pela extinta Diretoria de Obras - DCO, com a ressalva de que o mesmo é identificado pelo nº 39/2000.
Consta do Relatório acima mencionado o seguinte registro (fls. 370):
O Convite 80/98, emitido em 14 de outubro de 1998, tinha como objeto obras de pavimentação da Avenida Itajuba, trecho Pedras Brancas e Negras até a ponte sobre o Rio Itajuba, sendo vencedora a empresa TORC - Terraplenagem, Obras Rodoviárias e Construções Ltda., com o valor de R$ 110.130,00.
O Convite 01/99, emitido em 04 de janeiro de 1999, destinava-se a obras de pavimentação da Avenida Itajuba, segmento que vai da ponte sobre o Rio Itajuba até a divisa com Piçarras, sendo vencedora a empresa Mário Vieira Comércio de Madeiras e Terraplenagem Ltda., com valor de R$ 149.400,00.
Menos de 3 (três) meses separam um convite do outro, deixando evidenciado que ocorreu o parcelamento da licitação, com o objetivo único de realizá-las na modalidade convite, cujo limite superior, à época, era de R$ 150.000,00. Se, quando da realização do primeiro convite não havia disponibilidade financeira para todas as obras, ainda assim ambas as licitações deveriam ter sido realizadas como Tomada de Preços, por se tratar do mesmo objeto.
Colhe-se da situação relatada acima que a Prefeitura de Barra Velha contratou dois trechos de uma mesma obra, qual seja, a pavimentação da Avenida Itajuba, através do lançamento de dois processos licitatórios na modalidade convite, quando o somatório de seus valores caracteriza o caso de tomada de preços, em inobservância ao disposto no § 5º do art. 23 da Lei nº 8.666/93. Vejamos:
Art. 23 - [...]
[...]
§ 5º - É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.
No caso em tela seria possível admitir o fracionamento da licitação referente à pavimentação da Avenida Itajuba. Entretanto, deveria ter sido seguida a modalidade licitatória da tomada de preços, dado que o preço total das duas obras foi de R$ 259.530,00 (duzentos e cinqüenta e nove mil reais e quinhentos e trinta), acima dos R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) que se referem ao valor máximo da modalidade convite.
Por oportuno, passa-se à transcrição do Prejulgado nº 488 deste Tribunal de Contas:
É vedado o parcelamento de contratações de uma mesma obra, serviço ou compra que possa ser realizada conjunta ou concomitantemente - com o intuito de se enquadrar na hipótese de "dispensa por baixo valor" ou em modalidade inadequada de licitação com limite de valor inferior - por contrariar o art. 8º e 24, II, da Lei de Licitações e o interesse público, além de frustar o princípio da moralidade administrativas, preconizado no art. 37, caput, da Constituição Federal.
3 CONCLUSÃO
Ante o exposto, considerando o disposto no despacho do Auditor Relator, às folhas 679 a 684, que, corroborando o parecer do MPjTC, às folhas 676 a 678, determina a conclusão da análise do presente processo;
Considerando que, nos termos do despacho, bem como do aparecer acima referidos, a questão atinente ao superfaturamento já foi afastada através das manifestações contidas nos Relatórios DCO nº 039/00 e 190/06 (fls. 677 e 684);
Considerando que as irregularidades evidenciadas no presente relatório envolvem os Convites nº 43/98, 80/98 e 01/99 que, por sua vez, foram homologados pelo Sr. Orlando Nogaroli - Prefeito Municipal de Barra Velha à época, sugere-se ao Exmo. Sr. Auditor Relator, com fulcro nos arts. 59 e 113, da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar Estadual nº. 202/00:
3.1. DETERMINAR A AUDIÊNCIA, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, do Sr. Orlando Nogaroli - Prefeito Municipal de Barra Velha à época, para apresentação de justificativas, em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa a respeito das irregularidades constantes do presente Relatório, sujeitas à aplicação de multas, previstas na Lei Orgânica do Tribunal e no seu Regimento Interno, conforme segue:
3.1.1. ausência de aprovação da Assessoria Jurídica da Administração acerca das minutas dos contratos firmados em decorrência dos Convites nº 43/98, 80/98 e 01/99 (item 2.2 do relatório);
3.1.2. Ausência de justificativas quanto à não obtenção de no mínimo 3 (três) propostas válidas no CV nº 01/99, repercutindo em descumprimento ao disposto no art. 22, §§3º e 7º, da Lei 8.666/93 (item 2.3 do relatório);
3.1.3. Assinatura de recibo em nota fiscal aposta por representante legal de empresa diversa da vencedora do certame, evidenciando a ocorrência de possível combinação entre empresas no CV nº 01/99, em descumprimento aos arts. 3º e 90 da Lei 8.666/93 (item 2.4.2 do relatório);
3.1.4. Ausência de nomeação dos membros da Comissão de Licitação junto aos processos dos Convites nº 43/98, 80/98 e 01/99, o que contraria o disposto nos arts. 38, III, e 51, da Lei 8.666/93 (item 2.4.4 do relatório);
3.1.5. Ausência de Anotações de Responsabilidade Técnica - ART's das obras licitadas em desacordo com os arts. 1º e 2º da Lei 6.496/77 (item 2.4.5 do relatório);
3.1.6. Parcelamento de contratação da obra referente à pavimentação da Avenida Itajuba com utilização de procedimentos licitatórios na modalidade convite (CV nº 80/98 e 01/99) quando o somatório das despesas caracteriza o caso de tomada de preços, em descumprimento ao disposto no art. 23, §5º, da Lei 8.666/93 (item 2.5 do relatório).
3.2. DAR CIÊNCIA da decisão ao Sr. Orlando Nogaroli - Prefeito Municipal de Barra Velha à época, remetendo-lhe cópia deste relatório e da peça inicial da denúncia.
É o Relatório.
TCE/DLC/DIV 6, em 05/06/2007.
Flávia Letícia Fernandes Baesso Auditora Fiscal de Controle Externo |
Juliana Francisconi Cardoso Auditora Fiscal de Controle Externo Chefe de Divisão Em ____/____/____ |
| De acordo: À elevada consideração do Exmo. Sr. Relator. Em ___/___/2007 Otto Cesar Ferreira Simões Coordenador de Inspetoria | |
DE ACORDO, DLC, em ____/____/______ EDISON STIEVEN Diretor |
2 Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. Ed. São Paulo: Dialética. 2005. p. 377.
3 Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 6. Ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2003. p. 420.
4 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações & contratos: orientações básicas. 3. ed. Brasília: TCU, 2006. p. 111.