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| Processo n°: | REC - 03/07307247 |
| Origem: | Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS |
| Responsável: | Arnaldo Diógenes Lopes de S'Thiago |
| Assunto: | Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -AOR-01/01962266 |
| Parecer n° | COG-354/07 |
Recurso de Reexame. Auditoria in loco. Controle da receita oriunda das atividades portuárias. Recomendações. Conhecer e dar provimento parcial.
Utilização das instalações portuárias. Permissão ou concessão de uso. Licitação. Obrigatoriedade. Lei Federal nº 8.630/93.
Para as permissões ou concessões de uso das instalações portuárias há obrigatoriedade de realização de licitação, conforme dispõe o art. 4º da Lei nº 8.630/93, regulamentado pelo Decreto nº 4.391/02.
Remuneração dos operadores portuários. Interferência da Administração do Porto. Impossibilidade. Aplicação do art. 6º, § 2º, da Lei Federal nº 8.630/93.
Consoante o disposto no parágrafo segundo do art. 6º da Lei dos Portos "os contratos para movimentação de cargas de terceiros reger-se-ão, exclusivamente, pelas normas de direito privado, sem participação ou responsabilidade do poder público."
Tarifas portuárias. Fixação. Competência da Administração do Porto. Homologação. Competência do Conselho de Autoridade Portuária.
Nos termos dos arts. 30, § 1º, VIII, e 33, § 1º, IV, da Lei Federal nº 8.630/93, a fixação e arrecadação das tarifas portuárias é de competência da Administração do Porto, no entanto, a definição dos valores a serem cobrados depende da homologação do Conselho de Autoridade Portuária.
Senhor Consultor,
Tratam os autos nº REC-03/07307247 de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Arnaldo Diógenes Lopes de S'Thiago - Diretor-Geral do Porto de São Francisco do Sul, em face da Decisão nº 2364/2003 proferida no Processo nº AOR-01/01962266.
O citado Processo nº AOR-01/01962266 é relativo à auditoria in loco sobre o controle das receitas oriundas das atividades portuárias do Porto de São Francisco do Sul, empreendida por esta Corte de Contas, através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.
Levada a efeito a mencionada análise, a DCE procedeu à elaboração do Relatório nº 392/01 (fls. 07 a 29), no qual concluiu por diligenciar os autos para que o Diretor-Geral do Porto à época, Sr. Marcelo Werner Salles, prestasse alguns esclarecimentos e informações.
A diligência foi atendida (fls. 469 a 597) e, com base nos dados emitidos pela APSFS, a DCE elaborou o Relatório nº 103/02 (fls. 605 a 624) sugerindo a Audiência do Sr. Marcelo Werner Salles para apresentar justificativas acerca das irregularidades evidenciadas.
Exercendo o direito constitucional ao contraditório, o ex-Diretor-Geral do Porto de São Francisco compareceu aos autos e juntou suas justificativas (fls. 626 a 628).
A DCE, seqüencialmente, analisou os argumentos trazidos pelo Sr. Marcelo Werner Salles e elaborou o Relatório nº 173/2003 (fls. 630 a 644), cujas conclusões foram acatadas na íntegra pelo Ministério Público (fls. 646 a 648) e rejeitadas pelo Exmo. Relator do feito (fls. 649 a 651).
Na Sessão Ordinária de 21/07/2003, o Processo n. AOR-01/01962266 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatada a Decisão n. 2364/2003, portadora da seguinte dicção (fls. 652/653):
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS, para considerar regulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/200, os procedimentos adotados ao controle da receita oriunda das atividades portuárias no exercício de 2001.
6.2. Recomendar à Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS que, doravante:
6.2.1 atente para o que dispõem os seguintes dispositivos legais/regulamentares:
6.2.1.1 arts. 12 da Lei Complementar n. 101/2000 e 29 e 30 da Lei Federal n. 4.320/64, quanto à previsão de receita utilizando-se de normas técnicas e legais;
6.2.1.2. arts. 175 da Constituição Federal e 2º da Lei Federal n. 8.987/95, procedendo prévia licitação na contratação de operadores, assim como quanto à permissão de uso de suas instalações às empresas: WR Operadores Portuários Ltda. e Companhia Integrada de Desenvolvimento Agrícola de SC - CIDASC;
6.2.1.3. arts. 37, caput, da Constituição Federal e 61, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93, para efetuar a publicação dos extratos dos contratos operacionais;
6.2.1.4. arts. 9º e 11 da Lei Federal n. 8.987/95, para implantar controle da remuneração dos Operadores Portuários;
6.2.1.5. art. 14 da Lei Complementar n. 101/2000, para estabelecer uniformidade na cobrança das tarifas e na contagem de tempo de armazenagem entre os Operadores;
6.2.2. adote providências visando à:
6.2.2.1. correção de deficiências existentes nos sistemas de informatização, propiciando aos seus operadores informações fundamentais para a boa operacionalização dos procedimentos de armazenagens, bem como ao controle de carga quanto à movimentação e armazenagem e falta de providências nas mercadorias não embarcadas por serem consideradas refugos (deterioradas), permanecendo ali estocadas;
6.2.2.2. equacionamento da existência de mercadorias com presença de carga para a APSFS (sob sua responsabilidade), permanecendo fisicamente em armazéns externos, não regularizados;
6.2.2.3. uniformização dos controles efetuados pela Administração do Porto e pelos Operadores Portuários.
6.3. Dar ciência desta Decisão, bem como do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, à Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS."
Visando ao cancelamento das recomendações constantes dos itens 6.2.1.2, 6.2.1.4 e 6.2.1.5 da Decisão supratranscrita, o Sr. Arnaldo Diógenes Lopes de S'Thiago - Diretor-Geral do Porto de São Francisco do Sul interpôs o presente Recurso.
É o breve Relatório.
II. ADMISSIBILIDADE
Com efeito, apesar da peça recursal ter sido denominada de Reconsideração, o presente processo fora corretamente autuado pela Secretaria Geral desta Corte como Recurso de Reexame, previsto no art. 80 da Lei Complementar nº 202/00 e que tem por fim atacar decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro.
Quanto à legitimidade recursal, pelo fato da decisão ora impugnada conter recomendações à atual Administração do Porto de São Francisco do Sul, o Recorrente ocupante do cargo de Diretor-Geral daquela entidade possui, na qualidade de "interessado" (art. 133, § 1º, "b", da Resolução nº TC-06/01), plena legitimidade para a interposição do Reexame.
No que concerne à tempestividade, estabelece o artigo supracitado o prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. Assim, considerando que a Decisão nº 2364/2003 foi publicada no dia 04 de setembro de 2003 e a presente irresignação protocolada neste Tribunal no dia 02 de outubro do mesmo ano, tem-se como tempestiva a peça.
Destarte, restaram devidamente preenchidas as condições legais de admissibilidade do Reexame em análise.
III. DISCUSSÃO
Tenciona o ora Recorrente o cancelamento das recomendações efetuadas por esta Corte de Contas nos itens 6.2.1.2, 6.2.1.4 e 6.2.1.5 da Decisão nº 2364/2003 e, para tanto, alega:
1) Recomendação constante do item 6.2.1.2:
"6.2.1.2. arts. 175 da Constituição Federal e 2º da Lei Federal n. 8.987/95, procedendo prévia licitação na contratação de operadores, assim como quanto à permissão de uso de suas instalações às empresas: WR Operadores Portuários Ltda. e Companhia Integrada de Desenvolvimento Agrícola de SC - CIDASC;"
"(...) A r. decisão está equivocada, uma vez que o concessionário do Porto de São Francisco do Sul é o Estado de Santa Catarina, administrado através da autarquia Administração do Porto de São Francisco do Sul.
Os operadores portuários, nos termos dos arts. 8º e 9º da Lei 8.630/93, estão autorizados a executarem os serviços de operação portuária, mediante pré-qualificação junto à Administração do Porto, não estando as Administrações Portuárias obrigadas e nem autorizadas pela mencionada lei, a promoverem processo licitatório para escolha de operadores portuários, conforma PARECER CONJUR/MT Nº 106/2001, que se encontra juntado aos autos do processo.
O regime jurídico dos portos brasileiros, se orienta pela Lei Federal nº 8.630, de 25.02.93, na qual estão fixados os conceitos normativos, técnicos e operacionais pertinentes à matéria, entre os quais merecem destaque, os relativos a escolha dos operadores portuários, conforme se constata nos arts. 8º e 9º da mencionada lei, aonde se constata que não há menção a escolha de operadores portuários mediante processo licitatório."
Relativamente à recomendação em comento, está correta a afirmação do Recorrente de que a Lei Federal nº 8.630/93 (também denominada "Lei dos Portos") dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias.
Nos termos da referida Lei dos Portos não é obrigatória a realização de licitação para a pré-qualificação dos operadores portuários. Vejamos:
Art. 9° - A pré-qualificação do operador portuário será efetuada junto à Administração do Porto, na forma de norma publicada pelo Conselho de Autoridade Portuária com exigências claras e objetivas.
§ 1° As normas de pré-qualificação referidas no caput deste artigo devem obedecer aos princípios da legalidade, moralidade e igualdade de oportunidade.
§ 2° A Administração do Porto terá trinta dias, contados do pedido do interessado, para decidir.
§ 3° Considera-se pré-qualificada como operador a Administração do Porto. (grifamos)
Constatou-se, mediante acesso ao site do Porto de São Francisco do Sul, (www.apsfs.gov.br) que há, em cumprimento ao dispositivo legal supracitado, normas para a pré-qualificação dos operadores portuários.
Por outro lado, para as permissões de uso das instalações do porto há obrigatoriedade de realização de licitação, conforme dispõe o art. 4º da Lei nº 8.630/93, regulamentado pelo Decreto nº 4.391/02:
Lei Federal nº 8.630/93:
Art. 4º - Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo:
I - de contrato de arrendamento, celebrado com a União no caso de exploração direta, ou com sua concessionária, sempre através de licitação, quando localizada dentro dos limites da área do porto organizado;
II - de autorização do ministério competente, quando se tratar de terminal de uso privativo, desde que fora da área do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do porto organizado.
§ 1° - A celebração do contrato e a autorização a que se referem os incisos I e II deste artigo devem ser precedidas de consulta à autoridade aduaneira e ao poder público municipal e de aprovação do Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente (Rima).
§ 2° - A exploração da instalação portuária de que trata este artigo far-se-á sob uma das seguintes modalidades:
I - uso público;
II - uso privativo:
a) exclusivo, para movimentação de carga própria;
b) misto, para movimentação de carga própria e de terceiros.
c) de turismo, para movimentação de passageiros.
§ 3° - A exploração de instalação portuária de uso público fica restrita à área do porto organizado.
Decreto nº 4.391/02:
Art. 3º - O certame licitatório e o contrato de arrendamento de que trata este Decreto obedecerão às normas relativas à licitação e contratação no âmbito da Administração Pública, em especial a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1º - A licitação para o arrendamento de áreas e instalações portuárias adotará a modalidade de concorrência, com exceção das áreas e instalações de que trata o art. 34 da Lei no 8.630, de 1993, em que a autoridade portuária poderá adotar as modalidades de tomada de preços ou de convite, na forma prevista na Lei n 8.666, de 1993, sendo obrigatório, em qualquer caso, a lavratura do instrumento contratual.
§ 2º - Para os fins de adoção das modalidades de tomada de preços e de convite conforme previsto no parágrafo anterior, serão admitidos os valores totais do arrendamento e adotados, por analogia, os limites fixados na Lei n 8.666, de 1993, para as referidas modalidades, considerando-se como valor total o somatório da parcelas mensais previstas no arrendamento.
Art. 4º - Competirá à autoridade portuária a realização da licitação, a celebração do contrato de arrendamento e a fiscalização e gerenciamento de sua execução.
Art. 9º - O contrato de arrendamento de que trata este Decreto constitui espécie do gênero contrato administrativo e se regula pelas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhe, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições do direito privado.
Parágrafo único - O regime jurídico do contrato de que trata o caput deste artigo confere à autoridade portuária, em relação a ele, a prerrogativa de alterá-lo, e bem assim de modificar a prestação dos serviços, para melhor adequá-lo à finalidade de interesse público, respeitados os direitos dos arrendatários, inclusive com relação a indenizações devidas, apuradas em processo administrativo regular. (grifamos)
Ressalta-se, no entanto, que a recomendação em comento traz, equivocadamente, como fundamentação legal os arts. 175 da Constituição Federal e 2º da Lei Federal nº 8.987/95, os quais somente são aplicáveis para os casos de concessão e permissão de "serviço público" e não para as concessões e permissões de "uso de bem público"
Diante das considerações acima, esta Consultoria Geral posiciona-se pela modificação do texto da recomendação constante do item 6.2.1.2 da Decisão nº 2364/2003, a qual passa a figurar com a seguinte redação:
"6.2.1.2. Art. 4º da Lei Federal nº 8.630/93, regulamentado pelo Decreto nº 4.391/02, realizando prévia licitação para as permissões/concessões de uso de suas instalações."
2) Recomendação constante do item 6.2.1.4:
"6.2.1.4. arts. 9º e 11 da Lei Federal n. 8.987/95, para implantar controle da remuneração dos Operadores Portuários;"
"(...) Quanto a implantação de controle da remuneração dos operadores portuários, pela mesma razão do que foi exposto anteriormente, não há que se falar em controle da sua remuneração, uma vez que os mesmos praticam preços, não estando vinculados a tarifa portuária, sendo de livre escolha dos usuários dentre os operadores portuários pré-qualificados junto à Administração do Porto, prevalecendo a livre iniciativa e competitividade.
Os serviços prestados diretamente pela autarquia, estes sim estão vinculados a tarifa portuária, tais como taxas de armazenagem, utilização da infra-estrutura terrestre e aquaviária, dentre outros.
Os serviços prestados pelos operadores portuários são os de movimentação de carga, livremente escolhidos pelos exportadores e importadores dentre os operadores portuários pré-qualificados, não tendo a autarquia qualquer ingerência quanto aos preços livremente contratados entre os operadores portuários e os tomadores dos serviços prestados por estes, não havendo forma que se falar em controle da remuneração dos operadores portuários.
Ressalte-se que os operadores portuários pagam a autarquia a tarifa portuária, conforme cópia da tarifa juntado aos autos do processo, por ocasião da fase de diligência."
Denota-se, mais uma vez, o equívoco no teor da recomendação em comento. Conforme já salientamos no item anterior, a Lei Federal nº 8.987/95 regula somente as concessões e permissões de serviço público, não se aplicando para as concessões e/ou permissões de uso de bem público.
Ademais, restou claro nas explicações emitidas pelo Recorrente que não há que se falar em controle sobre os valores cobrados pelos operadores portuários de terceiros que contratem seus serviços e sim o quanto os operadores devem pagar à Administração do Porto pela utilização das instalações, equipamentos e serviços. E é justamente por esse motivo que deve ser inclusive estimulada a concorrência entre os operadores, no intuito de atrair mais cargas ao Porto e aumentar a utilização, por via de conseqüência, das instalações, equipamentos e serviços, aumentando a cobrança das tarifas portuárias.
Novamente nos valemos do site do Porto de São Francisco do Sul (www.apsfs.sc.gov.br) para melhor elucidar a questão. Vejamos sobre o quê são cobradas tarifas:
1) UTILIZAÇÃO DA INFRA-ESTRUTURA PORTUÁRIA PARA ATENDIMENTO DA FROTA (EMBARCAÇÃO/CAIS, VICE-VERSA OU BALDEAÇÃO) - TAXAS DEVIDAS PELO ARMADOR E OU DONO DA MERCADORIA;
2) UTILIZAÇÃO DA INFRA-ESTRUTURA TERRESTRE PARA MOVIMENTAÇÃO DE CARGAS (EMBARCAÇÃO/CAIS E VICE-VERSA) - TAXAS DEVIDAS PELOS DONOS DAS MERCADORIAS E/OU OPERADORES PORTUÁRIOS;
3) ARMAZENAGEM (INTERNA, EXTERNA E ESPECIAIS) - TAXAS DEVIDAS PELOS DONOS DE MERCADORIAS E/OU OPERADORES PORTUÁRIOS;
4) SERVIÇO DE MOVIMENTAÇÃO DE CARGAS EXECUTADOS PELA ADMINISTRAÇÃO DO PORTO) - TAXAS DEVIDAS PELO DONO DA MERCADORIA;
5) SERVIÇOS GERAIS (EVENTUAIS)) - TAXAS DEVIDAS PELOS REQUISITANTES.
Além disso, o parágrafo segundo do art. 6º da Lei Federal nº 8.630/93 determina claramente:
Art. 6° - (...)
§ 2° - Os contratos para movimentação de cargas de terceiros reger-se-ão, exclusivamente, pelas normas de direito privado, sem participação ou responsabilidade do poder público.
Diante dessas considerações, nosso posicionamento é pelo cancelamento da recomendação.
3) Recomendação constante do item 6.2.1.5:
"6.2.1.5. art. 14 da Lei Complementar n. 101/2000, para estabelecer uniformidade na cobrança das tarifas e na contagem de tempo de armazenagem entre os Operadores;"
'(...) Quanto a determinação para uniformidade na cobrança da tarifa portuária e na contagem do tempo de armazenagem, não há como prosperar tal decisão, uma vez o porto exerce uma atividade econômica e sofre a influência da concorrência de outros portos, tais como Portos de Itajaí, Imbituba e Paranaguá, dentre outros, daí a necessidade de praticar preços e prazos diferenciados em razão do mercado.
A tarifa portuária e respectivas alterações de valores e prazos são atribuições do Conselho de Autoridade Portuária, a quem compete homologar a tarifa portuária e desenvolver mecanismos para atração de carga, conforme disposição expressa contida no inciso VIII do artigo 30 da Lei 8630/93, in verbis:
Art. 30. Será instituído, em cada porto organizado ou no âmbito de cada concessão, um Conselho de Autoridade Portuária.
§ 1º. Compete ao Conselho de Autoridade Portuária:
........................................................................................................
VII - desenvolver mecanismos para atração de cargas;
.........................................................................................................
VIII - homologar os valores das tarifas portuárias;
Ressalte-se ainda, que a diferenciação da tarifa portuária seria uma forma de atração de carga para o porto, dependendo da política tarifária praticada pelos portos concorrentes e ou ainda, para atração de cargas de outros portos e regiões."
Constata-se, pela leitura das razões do Recorrente, bem como pelo teor dos arts. 30, § 1º, VIII, e 33, § 1º, IV, da Lei Federal nº 8.630/93, que a fixação e arrecadação das tarifas portuárias é de competência da Administração do Porto, no entanto, a definição dos valores a serem cobrados depende da homologação do Conselho de Autoridade Portuária.
Ainda, de acordo com os documentos de fls. 502 dos autos principais, o Conselho de Autoridade Portuária homologou, conforme item IV da Deliberação nº 15/96-III, autorização para que a Administração do Porto de São Francisco do Sul pratique descontos nos valores das tarifas portuárias em certas situações (contratos operacionais ou de acordo com o volume de carga).
Percebe-se, por fim, que tal política possui lógica em ocorrer, tendo em vista que a prática de descontos atrai usuários para o Porto (estimulando a concorrência) e, por conseqüência, aumenta a receita.
Portanto, diante dessas considerações, não há motivos para que se mantenha a recomendação em análise.
1.1. cancelar as recomendações constantes dos itens 6.2.1.4 e 6.2.1.5 da decisão recorrida.
1.2. modificar o item 6.2.1.2 da decisão recorrida, para lhe conferir a seguinte redação:
"6.2.1.2. Art. 4º da Lei Federal nº 8.630/93, regulamentado pelo Decreto nº 4.391/02, realizando prévia licitação para as permissões/concessões de uso de suas instalações."
1.3. manter os demais termos da decisão recorrida.
2. Dar ciência deste Acórdão à Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS e ao Sr. Arnaldo Diógenes Lopes de S'Thiago - Diretor-Geral daquela Autarquia.
COG, em 06 de junho de 2007.
ANNE CHRISTINE BRASIL COSTA
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
HAMILTON HOBUS HOEMKE
Coordenador de Recursos
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Relator Gerson dos Santos Sicca, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |