ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 04/00315866
Origem:	Câmara Municipal de Águas de Chapecó
RESPONSÁVEL:	Celso Luiz Hermes
Assunto:	Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -PCA-02/01076764
Parecer n°	509684COG-393/07

Recurso de Reconsideração. Prestação de Contas de Administrador. Constitucional. Câmara de Vereadores. Contratação de escritório de contabilidade. Impropriedade. Atividade permanente e contínua. Necessidade de concurso público. Julgamento irregular das contas. Aplicação de multa.

"É vedada a contratação de escritórios de contabilidade, pessoa jurídica, para a realização dos serviços contábeis da Prefeitura ou da Câmara Municipal, ante o caráter personalíssimo dos atos de contabilidade pública" (Prejulgado 1277).

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reconsideração interposto por Celso Luiz Hermes, Ex-Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Águas de Chapecó, nos termos do art. 77 da Lei Complementar nº 202/00, em face do acórdão nº 2387/2003 proferido nos autos da Prestação de Contas de Administrador (PCA) nº 02/01076764, que, com fulcro no art. 18, III, "b" c/c o art. 21, parágrafo único, daquela lei, julgou irregulares, sem imputação de débito, as contas anuais de 2001 referentes a atos de gestão da Câmara, e, com fundamento no art. 69 e 108, parágrafo único c/c o art. 307, V, do Regimento Interno, aplicou multa de R$ 200,00, por descumprimento à Lei Municipal nº 789/89, alterada pela Lei nº 1.213/98.

O processo originário resultou da análise do balanço anual do exercício financeiro de 2001, encaminhado a esta Corte pela Câmara Municipal de Vereadores por meio documental (fls. 02-21), bem como das informações dos registros contábeis e de execução orçamentária remetidos mensalmente por meio magnético, em atendimento aos artigos 22 e 25 da Resolução TC-16/94.

Após o exame dessa documentação, a Diretoria de Controle dos Municípios (DMU) emitiu o relatório nº 646/2003, sugerindo a citação do responsável (fls. 22-27).

O Relator determinou a citação no despacho de fl. 29.

Em resposta, o responsável apresentou suas justificativas (fls. 32-46).

Remetidos os autos à DMU, elaborou-se o relatório nº 935/2003, por meio do qual se propôs julgar irregulares as contas analisadas, com imputação de débito de R$ 226,90, devido à realização de despesas com diárias desprovidas de caráter público, em desacordo com o art. 4º c/c art. 12, § 1º, da Lei nº 4.320/64. Sugeriu-se também a aplicação de multa, por dois motivos: a) contabilização indevida dos suprimentos como receita orçamentária, não se observando os artigos 36 e 37 da Resolução TC-16/94; e b) contratação indevida de escritório contábil para elaboração da contabilidade da Câmara, em desrespeito à Lei Municipal nº 789/89, alterada posteriormente pela Lei Municipal nº 1.213/1998, que criou o cargo de contador no Quadro de Pessoal (fls. 48-62).

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, no parecer MPTC nº 1.845/2003, concordou com o posicionamento do corpo instrutivo (fls. 72-73).

O Relator proferiu voto divergente do entendimento técnico, sugerindo julgar as contas irregulares, mas sem imposição de débito, devido ao baixo valor para cobrança e também em face da informação prestada pela origem de que as despesas realizadas com diárias atendeu a objetivos institucionais. No tocante à multa, propôs aplicá-la somente em razão da contratação indevida de escritório contábil, pois, relativamente à contabilização imprópria dos suprimentos, entendeu que a restrição poderia ser transformada em recomendação à Unidade por ser "de ordem formal, sem prejuízo aos cofres públicos" (fls. 66-69).

O Tribunal Pleno acolheu o voto nos termos em que foi proposto, conforme se extrai do acórdão nº 2387/2003, proferido na sessão ordinária de 17/11/2003 (fls. 70-71):

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, alínea "b", c/c o parágrafo único do art. 21 da Lei Complementar n. 202/2000, as contas anuais de 2001 referentes a atos de gestão da Câmara de Vereadores de Águas de Chapecó, de acordo com os pareceres emitidos nos autos.

6.2. Aplicar ao Sr. Celso Luiz Hermes - Presidente da Câmara Municipal de Águas de Chapecó em 2001, com fundamento nos arts. 69 da Lei Complementar n. 202/00 e 108, parágrafo único, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), com base nos limites previstos no art. 239, I, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da contratação indevida de escritório contábil para elaboração da contabilidade da Câmara Municipal, em descumprimento à Lei Municipal n. 789/89, alterada pela Lei Municipal n. 1.213/98, que criou o cargo de Contador no Quadro de Pessoal do Poder Legislativo Municipal, conforme exposto no item B.1.1.1 do Relatório DMU n. 935/2003, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Recomendar à Câmara Municipal de Águas de Chapecó que, doravante:

6.3.1. discrimine adequadamente nos relatórios de viagem os objetivos dos deslocamentos, nos termos do art. 62, I, da Resolução n. TC-16/94;

6.3.2. contabilize corretamente os recursos recebidos a título de suprimentos, nos termos dos arts 36 a 38 da Resolução n. TC-16/94.

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 935/2003, ao Sr. Celso Luiz Hermes, Presidente da Câmara de Vereadores de Águas de Chapecó em 2001, e ao Poder Legislativo daquele Município.

Devidamente notificado dessa decisão por meio do ofício TCE/SEG nº 17.510/03 (fl. 72), conforme atesta o aviso de recebimento de fl. 74, Celso Luiz Hermes interpôs o presente recurso de reconsideração.

É o relatório.

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O recurso de reconsideração é, efetivamente, o instrumento adequado para atacar acórdão proferido em processo de prestação de contas, conforme o art. 77 da Lei Complementar nº 202/00, in verbis:

Art. 77. Cabe Recurso de Reconsideração contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

Portanto, devem ser observadas a legitimidade, a singularidade e a tempestividade.

No que se refere à legitimidade recursal, verifica-se que o recorrente a possui, já que foi responsabilizado e condenado ao pagamento de multa, em razão da irregularidade verificada. Enquadrou-se, logo, na definição de responsável prevista no art. 133, § 1º, "a", do Regimento Interno.

A singularidade também foi cumprida, pois interposto o recurso uma única vez.

A tempestividade restou atendida, tendo em vista que o recurso foi protocolizado em 07/01/2004, antes mesmo de publicada a decisão recorrida no Diário Oficial do Estado nº 17.330 de 05/02/2004.

MÉRITO

Inicialmente, no tocante à pretensão do recorrente para que seja concedido efeito suspensivo ao recurso, vale ressaltar que a interposição do mesmo já tem o condão de paralisar o andamento dos atos posteriores à publicação do acórdão, em atendimento ao que dispõe o art. 77 da Lei Complementar nº 202/00.

A prestação de contas anual da Câmara Municipal de Águas de Chapecó em 2001 foi julgada irregular, com aplicação de multa no valor de R$ 200,00 (com base no art. 239, I, do Regimento Interno vigente à época da irregularidade - a Resolução nº TC-11/1991), em face da contratação de escritório contábil para elaboração da contabilidade da Câmara de Vereadores, em descumprimento à Lei Municipal nº 789/89, alterada pela Lei Municipal nº 1.213/98, que criou o cargo de contador no quadro de pessoal.

O recorrente pleiteia o julgamento regular das contas e a revogação da multa, aduzindo que contratou a empresa Contabilidade e Assessoria Financeira K&K S/C Ltda. para disponibilizar à Câmara um profissional da área sem que isso afetasse o caráter personalíssimo dos atos de contabilidade pública.

Destacou a inviabilidade de realizar concurso público face aos custos advindos de tal procedimento, que afrontariam sobremaneira o princípio da economicidade.

Salientou que o procedimento adotado pelo recorrente baseou-se unicamente na obediência à premissa constitucional da economia e do interesse público, "vez que se optou pela maneira mais onerosa ao Erário Público, ao mesmo tempo em que se tratou de oferecer a melhor prestação dos serviços, no modo mais simples, mais rápido e, principalmente, mais econômico, ressaltando, conseqüentemente, a relação custo/benefício" (fl. 06 do acórdão).

Invocou em seu favor o PCA nº 01/00175856, que contém a prestação de contas da unidade em 2000, já que, lá, elas foram julgadas regulares, tendo sido considerada procedente a contração de escritório contábil, conforme acórdão nº 1010/2003.

Entretanto, razão não assiste ao recorrente.

Mostra-se indevida a contratação de escritório contábil para elaboração da contabilidade da Câmara, tendo em vista que a função deve ser exercida por contador próprio daquele Poder. Esse cargo é tipicamente de provimento efetivo, considerando que tem caráter permanente e corresponde a serviço técnico profissional, o qual só pode ser executado por profissional legalmente habilitado.

Na hipótese de a Câmara ainda não ter criado o cargo de contador em seu quadro efetivo, excepcionalmente se admite editar lei específica ou promover licitação para contratá-lo temporariamente, até que sejam tomadas as devidas providências no sentido de inserir o cargo no quadro de pessoal, ou ainda, atribuir gratificação ao Contador da Prefeitura para exercer a função, desde que em caráter excepcional, justificado e temporário.

Todavia, esse não é o caso dos autos. A situação aqui tratada não pode ser considerada extraordinária, porquanto a mesma irregularidade já foi objeto de apontamento na prestação de contas referente ao exercício de 2000.

Há informação de que a Lei Municipal nº 1.213/98 prevê o cargo de contador da Câmara para ser provido mediante cargo em comissão, classificado no anexo II da referida norma (relatório de reinstrução nº 935/2003, fl. 56).

Advirta-se, desde já, a fim de evitar novas restrições, que ao invés de cargo em comissão, deve ser criado o cargo efetivo de contador no quadro de pessoal, a ser provido mediante concurso público, sob pena de ferir o art. 37, II, da Constituição Federal, o qual exige: "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei".

No tocante ao PCA nº 01/00175856, que cuidava das contas de 2000, a Relatora afirmou naquela oportunidade que "examinando o processo, (...) os esclarecimentos e argumentos apresentados (...) quanto à contratação de escritório contábil para efetuar a contabilidade da Câmara de Vereadores, são procedentes e podem, excepcionalmente, prosperar" (fl. 13 - grifei). Assim, o Pleno decidiu, no acórdão 1010/2003, pela regularidade das contas, tratando a restrição como recomendação para o gestor.

Tal decisão, contudo, não obriga que este processo seja resolvido no mesmo sentido. Isso porque não há mais como reputar excepcional a situação tratada nos autos, porquanto a irregularidade estendeu-se por tempo suficiente para que fosse providenciada a criação do cargo efetivo.

Confira-se o entendimento deste Tribunal, nos termos dos Prejulgados 1501, 1277 e 0996:

Prejulgado 1501

Os cargos da Câmara de Vereadores, cujas atividades sejam típicas, permanentes e contínuas, tais como de contador, advogado, analista (nível superior) e técnico legislativo (nível médio), devem ser ocupados por servidores efetivos e providos mediante concurso público.

Cargos comissionados são destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, da Constituição Federal) serão criados e extintos na quantidade necessária ao cumprimento das funções institucionais do Órgão, limitados ao mínimo possível, evitando-se a criação desmensurada e sem critérios técnicos, obedecendo-se também aos limites de gastos com pessoal previstos pela Lei Complementar nº 101/00.

(...) (grifei)

Prejulgado 1277

Em face do caráter contínuo de sua função, o cargo de contador deve estar previsto nos quadros de servidores efetivos da Prefeitura Municipal e da Câmara de Vereadores, quando esta administrar seus próprios recursos, pois a atividade não se coaduna com cargos de livre nomeação e exoneração.

O provimento do cargo de contador requer obrigatoriamente prévia aprovação em concurso público, conforme determina o art. 37, II, da Constituição Federal.

A prática de registros contábeis e demais atos afetos à contabilidade são atribuições que devem ser acometidas a contabilista habilitado e registrado no Conselho Regional de Contabilidade, sob pena de infração à norma regulamentar do exercício profissional.

Excepcionalmente, caso não exista o cargo de contador nos quadros de servidores efetivos da Prefeitura Municipal ou da Câmara de Vereadores, ou houver vacância ou afastamento temporário do contador ocupante de cargo efetivo, as seguintes medidas podem ser tomadas, desde que devidamente justificadas e em caráter temporário, até que se concluam, em ato contínuo, os procedimentos de criação e provimento do cargo de contador da unidade:

1 - edição de lei específica que autorize a contratação temporária de contador habilitado e inscrito no CRC e estipule prazo de validade do contrato, justificando a necessidade termporária de excepcional interesse público, conforme preceitua o art. 37, IX, da Constituição Federal.

2 - Realização de licitação para a contratação de pessoa física para prestar serviço de contabilidade, conforme as diretrizes estabelecidas na Lei Federal nº 8.666/93.

3 - Atribuir a responsabilidade pelos serviços contábeis a servidor efetivo do quadro de pessoal do Poder Executivo, Legislativo ou na administração indireta, com formação superior em Contabilidade, devidamente inscrito no Conselho Regional de Contabilidade e regular em suas obrigações - que não o Contador desses órgãos - sendo vedada a acumulação remunerada, permitido, no entanto, o pagamento de gratificação atribuída por lei municipal e de responsabilidade do órgão que utilizar os serviços do servidor.

Em qualquer das hipóteses citadas no itens 1, 2 e 3, acima, a contratação deverá ser por tempo determinado, com prazo de duração previamente fixado, para atender a uma necessidade premente; sendo que em ato contínuo deve ser criado e provido por via do concurso público o cargo efetivo de Contador da Prefeitura e da Câmara Municipal, ou ainda até que se regularize eventual vacância ou afastamento temporário de contador já efetivado.

O Contador da Prefeitura não pode responsabilizar-se pela contabilidade da Câmara, em face da vedação de acumulação de cargos (art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal) e independência de Poderes.

É vedada a contratação de escritórios de contabilidade, pessoa jurídica, para a realização dos serviços contábeis da Prefeitura ou da Câmara Municipal, ante o caráter personalíssimo dos atos de contabilidade pública. (grifei)

Prejulgado 0996

Face o caráter de atividade administrativa permanente e contínua, o serviço de contabilidade deve ser cometido à responsabilidade de profissional habilitado e em situação de regularidade perante o Conselho Regional de Contabilidade, integrante do quadro de cargos efetivos do ente público, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal).

Na inexistência de cargo efetivo de contador, excepcionalmente, até a criação e o provimento do cargo, é admissível a contratação de profissional em caráter temporário, autorizada por lei municipal específica, que deverá estipular as condições da contratação, inclusive forma de seleção e prazo máximo de contratação, em atendimento ao disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal. (grifei)

Para reforçar o entendimento supra, bem como para afastar a invocação dos princípios da economicidade e do interesse público por parte do recorrente, transcreve-se trecho do parecer emitido pelo Ministério Público no REC 04/05474938, que se encaixa perfeitamente ao caso. Lá, opinou-se pelo desprovimento do recurso, o qual havia sido interposto com o fim de justificar a realização de contratação temporária para efetuar o serviço contábil na Câmara Municipal de Aurora:

[...] As demais alegações do recorrente estão centradas em uma suposta "economia feita aos cofres públicos", pois "os trabalhos de contabilidade não exigem período integral de profissional habilitado" e em caso de concurso público haveria "um aumento no percentual de 200%" da despesa anual da Unidade com relação a essa atividade.

Com relação à suposta "economia" (alegada, mas não demonstrada), não poderia ela, se existente, justificar a burla do princípio fundamental da Administração: legalidade. No regime jurídico-administrativo, os fins não justificam os meios. Além disso, a afirmação da suposta "economia" do serviços de terceiros deve ser confrontada, por exemplo, com a efetividade dos serviços prestados, com a lealdade para com a Administração, com o contínuo acompanhamento das atividades cotidianas da Unidade, realizado por servidores concursados e efetivados. Este Procurador não tem dúvida de que, nesses casos de indevidas "terceirizações", o "barato" pode custar muito caro para a Administração e, até, para os próprios administradores, que, mal orientados, podem vir a ser responsabilizados, no futuro, por ilegalidades praticadas, fruto de indevidas orientações (jurídico-contábeis, por exemplo).

Se a Câmara Municipal não necessita de um servidor trabalhando oito horas diárias para a execução de seus serviços de contabilidade, pode estabelecer uma jornada de trabalho, por exemplo, de 10 horas semanais (duas horas diárias), que supriria as necessidades da Unidade, respeitando os preceitos constitucionais, sem comprometer a economia dos escassos recursos públicos.

(...)

Já no que tange à aplicação do princípio da economicidade, faz-se necessário tecer algumas considerações. A doutrina mais atualizada vem atribuindo status constitucional ao princípio da economicidade, em virtude da dicção do art. 70, caput, da CF, que trata da fiscalização contábil, financeira e orçamentária, verbis:

Art. 70 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Segue essa orientação, a lição trazida por Paulo Soares Bugarin:

É notório que a Constituição Federal de 1988 ampliou significativamente o universo de competências e atribuições do Sistema Federal de Controle Externo (arts. 70 a 75). Nesse novo cenário, a atuação do Tribunal de Contas da União -TCU, como órgão de controle externo, em íntima cooperação com Congresso Nacional, engendra uma avaliação cada vez mais criteriosa dos gastos públicos. A propósito, o texto constitucional inseriu no ordenamento jurídico parâmetro de natureza essencialmente gerencial, intrínseco à noção de eficiência, eficácia e eficiência, eficácia e efetividade, impondo como um dos vetores da regular gestão de recursos e bens públicos o respeito ao princípio da economicidade, ao lado do basilar princípio da legalidade e do, também recém-integrado, princípio da legitimidade (CF, art. 70, "caput").

Ao tratar do mesmo tema, Marçal Justen Filho leciona que:

A Administração Pública está obrigada a gerir os recursos financeiros do modo mais razoável. O princípio da economicidade pode reputar-se também como extensão do princípio da moralidade.

Significa que os recursos públicos deverão ser administrados segundo regras éticas, com integral respeito à probidade. O administrador público não pode superpor eventuais e egoísticos interesses privados ao interesse público. Não se respeita o princípio da economicidade quando as decisões administrativas conduzem a vantagem pessoal do administrador antes do que ao benefício de toda coletividade.

Mas economicidade significa, ainda mais, o dever de eficiência. Não bastam honestidade e boas intenções para validação dos atos administrativos. A economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos. [...]

O princípio da economicidade adquire grande relevo na disciplina do exercício das competências discricionárias atribuídas ao Estado. O legislador não se encontra em condições de definir, de antemão, a solução mais adequada em face da economicidade. Há escolhas que somente poderão ser adotadas no caso concreto, tendo em vista as circunstâncias específicas, variáveis em face das peculiaridades. [...]

O princípio da economicidade está modelado por três fatores, que produzem uma espécie de delimitação de sua incidência:

O primeiro relaciona-se com a previsibilidade. [...] Avalia-se a economicidade no momento da prática do ato, tendo em vista as circunstâncias e segundo os padrões normais de conduta. [...]

O segundo ponto delimitador do princípio da economicidade reside na relevância de outros valores, de conteúdo não econômico, que possam estar em jogo. O critério de seleção da melhor alternativa não é sempre a maior vantagem econômica. Deve-se examinar se a busca pela maior vantagem não colocará em risco outros valores, de hierarquia superior. [...]

O terceiro tópico característico se relaciona com as formalidades jurídicas. O Estado não está autorizado a escolher certa solução fundando-se exclusivamente no argumento da economicidade. Como regra, a máxima vantagem econômica é insuficiente para validar um ato administrativo infringente das regras acerca da formalidades. O exemplo mais evidente é o da contratação direta, sem prévia licitação: ainda que vantajosa, não pode ser adotada senão nas hipóteses autorizadas pela Lei. (grifei)

Ainda sobre o REC 04/05474938, importa destacar que apesar dos fundamentos expendidos pelo representante do Ministério Público, o Tribunal Pleno reformou o acórdão para cancelar a multa, transformando-a em recomendação, e reputar as contas da Câmara de Aurora em 2002 regulares com ressalva, tomando como um dos fundamentos principais a economicidade para admitir a contratação temporária de serviços contábeis em município de pequeno porte. Extrai-se do voto:

Assim, tendo em vista o princípio da economia, do interesse público, entende-se por justificada a presente situação, face que uma contratação efetiva de uma profissional (contador) causaria sérios prejuízos à municipalidade, quer pela não-necessidade de período integral ao trabalho, quer pelo altíssimo valor que a municipalidade (através da Câmara) teria que desembolsar, entendendo ser questão de justiça, a presente justificativa. (grifei)

Noutros processos, tais como PCA n. 05/04024558 (Acórdão n. 1071/2006), PCA n. 03/03311967 (Acórdão n. 1284/2006) e PCA n. 05/00584362 (Acórdão n. 155/2007), o Pleno também se pronunciou dessa forma.

Com a devida vênia, em que pese as recentes decisões, esta Consultoria mantém o seu posicionamento, baseada nos argumentos antes lançados, nos Prejulgados 1277 e 0996 e em diversos pareceres COG (v.g. 630/06, 710/06, 81/07). Com efeito, mesmo que o administrador tenha o dever de gerir os recursos de maneira que obtenha a maior economia possível, mostra-se inafastável no caso o comando constitucional que exige realização de concurso público para provimento do cargo de contador próprio do quadro de servidores efetivos das Câmaras Municipais.

Assim, sugere-se a manutenção da irregularidade das contas, bem como a aplicação da multa.

DO IMPEDIMENTO DO EXMO. CONSELHEIRO RELATOR

Compulsando os autos, observa-se que o Exmo. Conselheiro Relator destes autos funcionou como órgão do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (fls. 64-65/70-71).

Tal situação revela hipótese de impedimento, conforme art. 134, II, do Código de Processo Civil:

Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

(...)

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; (grifou-se)

O comando é aplicável aos membros dos Tribunais de Contas, por força do art. 73, § 3º e do art. 75, ambos da Constituição da República:

Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. (grifou-se)

(...)

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros. (grifo nosso)

A norma constitucional é repetida, com adaptações, no artigo 61, § 4º, da Constituição Estadual de 1989:

Art. 61 - O Tribunal de Contas do Estado, integrado por sete Conselheiros, tem sede na cidade de Florianópolis, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território estadual, exercendo, no que couber, a competência prevista no art. 83.

(...)

§4º - Os Conselheiros do Tribunal de Contas terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justiça.

Considerando a equiparação constitucional dos Conselheiros dos Tribunais de Contas aos Ministros do Superior Tribunal de Justiça e aos Desembargadores de Tribunal de Justiça, são extensivos a eles os impedimentos previstos no art. 134, II, do Código de Processo Civil.

A inobservância de tal regra importa na decretação de nulidade do processo, a partir do cometimento do vício.

Nesse sentido, o acórdão abaixo transcrito é elucidativo:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ARGÜIÇÃO DE IMPEDIMENTO. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NOMEADO AO CARGO DE DESEMBARGADOR FEDERAL PELO QUINTO CONSTITUCIONAL. RELATORIA DE PROCESSO NO QUAL ATUOU COMO MEMBRO DO PARQUET FEDERAL. IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO CONFIGURADO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

1. O artigo 134, II, do Código de Processo Civil dispõe que é defeso ao juiz, dentre outras vedações, atuar em processo no qual tenha funcionado como órgão do Ministério Público.

2. A participação de membro do Ministério Público Federal em sessão de julgamento, ainda que ausente manifestação expressa do representante do Parquet, configura o exercício da função de agente ministerial (art. 20 da LC nº 75/93).

3. Recurso Especial provido para reconhecer o impedimento do

d. magistrado recorrido.

(Superior Tribunal de Justiça. REsp 529771/PR. Rel. Min. Denise Arruda. 1ª Turma. Julgamento em 03 fev. 2005. Publicação no DJ, em 11 abr. 2005 p. 179). (grifou-se)

Do voto da Relatora Ministra Denise Arruda, extrai-se o seguinte:

Todavia, o aresto recorrido violou o contido no artigo 134, II, do Código de Processo Civil, o qual dispõe:

"Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

I - (...).

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;"

O referido dispositivo legal exige para a configuração do impedimento do magistrado, entre outras vedações, apenas o fato dele ter funcionado como órgão do Ministério Público no mesmo processo.

Aliás, o termo "funcionar" , na simples consulta ao "Dicionário Aurélio Eletrônico" remete à idéia de "exercer as funções; estar em exercício; trabalhar."

No presente caso, apesar das respeitáveis considerações postas em sentido contrário, não pode ser admitida a cisão absoluta das funções do Ministério Público entre "meramente administrativa e a efetiva atuação processual do órgão do Ministério Público, no primeiro caso, com feição burocrática e instrumental, e no segundo, com caráter nitidamente valorativo".

A participação de membro do Ministério Público Federal em sessão de julgamento de suspensão de liminar, ainda que ausente manifestação expressa do representante do parquet, inegavelmente configura o exercício da função de agente ministerial. O próprio artigo 20 da LC nº 75/93 prevê que "Os órgãos do Ministério Público da União terão presença e palavra asseguradas em todas as sessões dos colegiados que oficiem.".

Inclusive, tal questão foi apontada no voto-vista proferido pelo ilustre Desembargador Federal Edgar Lippmann Junior (fl.66):

"....a atuação como órgão do Ministério Público não pode ser medida, como mais ou menos efetiva, pela manifestação nos autos por meio da interposição de recurso, aviamento de parecer, solicitação de diligência burocrática, ou pela dita presença "cerimonial ou honorífica". Antes, a atuação do MPF é garantia constitucional de defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais, dos interesses individuais indisponíveis, do respeito aos Poderes Públicos, ...E, exatamente nos seus princípios institucionais - unidade, indivisibilidade e independência funcional -, reside a importância de o Ministério Público ter se feito presente àquele julgamento, na pessoa do Dr. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, quando qualquer dos Ilustres órgãos do MPF poderiam tê-lo feito.

Com relação, especificamente, ao Magistrado oriundo do Ministério Público Federal, pode-se dizer que o art. 134 do CPC, refere-se, em seu inciso I, à participação Ministerial como parte principal (autor, réu, opoente, assistente, ...) e em seu inciso II, como fiscal da lei. E a atuação do Magistrado é vedada em qualquer das duas hipóteses de participação anterior na lide ou em seus incidentes."

Nesse sentido a lição de CELSO AGRÍCOLA BARBI

("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Forense, 2002, pág. 414):

"O item II impede o juiz quando ele, no mesmo processo, interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha.

A exclusão não abrange qualquer tipo de participação anterior no processo, mas apenas as relacionadas. No seu exame, verifica-se que os casos de atuação como mandatário da parte e como órgão do Ministério Público encontram assento no fato de aquelas atividades são encaminhadas no sentido de propugnar pela vitória de uma das partes. Assim, quem, como mandatário, ou como órgão do Ministério Público, lutou por determinada solução do litígio não deve ser admitido a vir decidi-lo."

Esta também é a orientação de ANTONIO DALL'AGNOL:

("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 157):

"Igualmente impedido está o juiz que tenha atuado no processo como procurador da parte, como perito, como órgão do Ministério Público ou mesmo tenha prestado depoimento como testemunha.

Nestas hipóteses todas, teve ciência o juiz de circunstância da causa que lhe retira a condição de terceiro imparcial, porquanto desse se espera que tome conhecimento dos fatos - alegações e prova - 'no processo', e não antes; e na condição de quem ignora, e não na de quem sabe."

Esta Corte Superior já proclamou:

"PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. IMPEDIMENTO (ART. 134, II, DO CPC). PRELIMINAR ACOLHIDA.

1. O art. 134, II, do CPC veda o exercício da função judicante em processo contencioso ou voluntário, do qual tenha participado como procurador da parte, oficiou como perito, funcionou como representante do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha.

2. Preliminar de nulidade acolhida, para determinar que o Tribunal "a quo" proceda a novo julgamento sem a participação do julgador impedido.

3. Recurso conhecido e provido."

(RESP 175740/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 18.10.99, p.222) (grifou-se)

O Ministro Luiz Fux, em seu voto, proferido nos mesmos autos, é ainda mais contundente:

A Sra. Ministra Denise Arruda levantou muito bem a questão no sentido de que, muito embora o eminente Desembargador represente um dos ornamentos da nossa ciência jurídica, um homem culto, probo, honesto, competente, a grande realidade é que o impedimento é objetivo, e não subjetivo. Subjetiva é a suspeição, tanto que tem de ser argüida, sob pena de preclusão. O impedimento torna a decisão passível, inclusive, de ação rescisória, e a nulidade é absoluta. A lei refere que é defeso ao juiz, e, a fortiori , ao Ministério Público, funcionar no processo; no outro não há essa expressão "defeso", por isso é incapaz de funcionar. (grifou-se)

Em face do exposto, toda e qualquer manifestação de membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas é causa de impedimento para atuação como relator, quando alçado a Conselheiro, nos termos do art. 73, § 2º, I, da Constituição da República, c/c art. 61, § 2º, I, da Constituição Estadual.

Assim sendo, com fundamento nos arts. 73, § 3º e 75, da Constituição da República; 61, §§ 3º e 4º, da Constituição do Estadual, c/c o art. 134, II, do Código de Processo Civil, é o presente parecer pela remessa dos autos ao Conselheiro Relator, para apreciação da situação de impedimento.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, o parecer é no sentido de:

A) Conhecer do presente Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, interposto contra o acórdão nº 2387/2003, proferido na sessão ordinária de 17/11/2003, nos autos da Prestação de Contas de Administrador nº 02/01076764, e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo na íntegra a decisão recorrida;

B) A remessa dos presentes autos ao Exmo. Sr. Relator Conselheiro, para apreciação da situação de impedimento, mediante despacho singular, em face de atuação anterior na qualidade de membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, nos termos dos arts. 73, § 3º e 75, da Constituição da República, do art. 61, §§ 3º e 4º, da Constituição Estadual, c/c o art. 134, II, do Código de Processo Civil;

C) Dar ciência do acórdão, relatório e voto do Relator, bem como deste parecer, à Câmara Municipal de Águas de Chapecó e ao recorrente Celso Luiz Hermes, Presidente em 2001.

À consideração superior.

COG, em 27 de junho de 2007

FLÁVIA BOGONI

Auditora Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2007