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| Processo n°: | CON - 07/00112731 |
| Origem: | Câmara Municipal de Itaiópolis |
| Interessado: | MÁrio Jorge Leite |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-441/07 |
DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO.COMISSÃO DE LICITAÇÃO. COMPOSIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA COMISSÃO POR SERVIDOR EFETIVO. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE LEGAL. CONVITE. PEQUENA COMUNA. UTILIZAÇÃO DE COMISSÃO DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA EM OUTRO PODER. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. PATAMAR LEGAL DE DOIS TERÇOS DOS MEMBROS DA COMISSÃO LICITATÓRL4. SERVIDORES EFETIVOS OU COMISSIONADOS. TERCEIRO PARTÍCIPE DE COMISSÃO. SERVIDOR CEDIDO. POSSIBILIDADE. PESSOA ESTRANHA À ADMINISTRAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DE QUALIFICAÇÃO OU ESPECIFICAÇÃO TÉCNICA. Nas pequenas comunas, a Administração Pública poderá deixar de instituir Comissão de Licitação, substituindo-a por um servidor efetivo, para o processamento e análise (julgamento) de certames licitatórios, envolvendo a modalidade Convite (art. 23, II, "a", da Lei Federal n. 8.666/93).
O Poder Legislativo não poderá, em nenhuma hipótese, valer-se, para o processamento de licitações, de Comissão de Licitação instituída no âmbito do Poder Executivo.
Nas licitações de maior vulto (Tomada de Preços e Concorrência) é necessária a nomeação de comissão licitatória composta por três membros qualificados sendo, no mínimo, dois servidores pertencentes aos quadros dos órgãos responsáveis pela licitação (art. 51, caput, da Lei Federal n. 8.666/93).
Para compor o patamar de 2/3 (dois terços) exigido pela legislação licitatória, poderão ser nomeados servidores efetivos ou comissionados.
É admissível a participação de servidores cedidos ou de terceiro estranho à Administração, sendo que este último deverá demonstrar requisito de qualificação ou especialização técnica, com conhecimentos e/ou habilidades suficientes para a prática da tarefa para a qual foi escolhido.
Senhor Consultor,
O Processo em epígrafe versa sobre Consulta formulada pelo mandatário-mor da Câmara Municipal de Itaiópolis (SC), cujo teor envolve dúvida na aplicabilidade de prejulgado exarado por esta Corte de Contas, sobre matéria afeta à comissão de licitação.
A autoridade consignou suas dúvidas no Oficio s/n., protocolado a 30.03.2007, solicitando posicionamento desta Egrégia Corte de Contas, isto é, o conhecimento da Consulta e o seu julgamento.
Ab initio, no cotejo das regras constitucionais, legais e regimentais aplicáveis à matéria, quanto à admissibilidade, tem-se:
Isto posto, em face das atribuições conferidas à Consultoria Geral, por força do art. 105 e seus parágrafos do regimento, propugna-se pelo conhecimento da Consulta em tela, principalmente para responder genericamente acerca da composição de comissão de licitação de uma Câmara Municipal vinculada à pequena comuna.
III. MÉRITO
A inicial, subscrita pelo Presidente da Câmara Municipal de Itaiópolis (SC), elenca questionamento sobre a aplicabilidade de prejulgado exarado por esta Corte de Contas, afeto à matéria "comissão de licitação".
O prejulgado em questão (n. 1805), em seu item 3, consigna: "Nos pequenos municípios, havendo carência de pessoal, excepcionalmente na modalidade de convite, a comissão de licitação pode ser substituída por servidor designado para esse fim".
A matéria a ser analisada, portanto, versa sobre a composição de comissão de licitação.
3.1. A Comissão de Licitação.
A matéria enquadra a constituição e atuação de Comissão de Licitação, conceituada pelo próprio Estatuto Licitatório (Lei Federal n. 8.666/93), no art. 6°, XVI, como a "comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes".
A disciplina legal neste sentido enquadra:
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
§ 1°. No caso de convite, a comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.
(Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos. Grifamos.)
A norma legal, como visto, é peremptória na delimitação do quantitativo e da natureza dos ocupantes da comissão licitatória, estabelecendo a regra de dois (entre o mínimo legal de três) membros qualificados e pertencentes aos quadros (de pessoal) do ente responsável pelo certame.
Evidentemente, se a Administração optar por um quantitativo superior a 3 (três), entende-se que a regra de correspondência (2/3 - dois terços) deva ser mantida, garantindo-se tal proporcionalidade para bem do serviço público e em estrita obediência à definição legal.
3.2. As posições da doutrina quanto à composição da Comissão de Licitação.
A doutrina pátria apresenta duas correntes no que concerne à possibilidade de participação de pessoa que não seja servidor público em comissão de licitação.
3.2.1. A corrente favorável.
A primeira corrente vislumbra a possibilidade, já que a norma legal licitatória permite que o terceiro seja convidado a compor o grupo que irá processar e julgar o certame. Para JUSTEN FILHO,
A lei determina que as diversas fases da seleção das propostas e dos licitantes sejam conduzidas por uma comissão, integrada por três membros, no mínimo. [...] Deverá ser constituída uma comissão de licitação, assim entendida aquela a quem incumbe presidir a licitação em suas diversas fases. [...]
A autoridade competente para representar a entidade deverá nomear a comissão de licitação, definindo-lhe as atribuições. Em princípio, trata-se de atividade discricionária. [...]
A lei estabelece número mínimo de membros. Não há número máximo. A pluralidade de membros visa a reduzir a arbitrariedade e os juízos subjetivos. Amplia-se a publicidade das decisões, na medida em que a pluralidade de membros dificulta o sigilo. Enfim, partilha-se o poder entre diversas pessoas, na presunção de que essa solução reduz o arbítrio.
[ •]
Como regra, os membros da comissão deverão ser agentes públicos, integrados na estrutura da Administração Pública. Excepcionalmente e tendo em vista peculiaridades especiais do objeto licitado, poderão ser convidados terceiros para integrar a comissão.
Esses terceiros deverão apresentar algum requisito técnico-científico-cultural que justifique sua convocação para a tarefa. [...] O terceiro deverá ser formalmente alertado para a responsabilidade envolvida na sua atuação, inclusive porque a Administração será responsável pelos atos que esse terceiro praticar.
[...]
É necessário que os membros da comissão tenham habilitação específica para apreciar as propostas efetivadas. [...]
[...] O agente que não está técnica, científica e profissionalmente habilitado para emitir juízo acerca de certo assunto não pode integrar comissão de licitação que tenha atribuição de apreciar propostas naquela área.
(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei das licitações e contratações
da administração pública. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005,
p. 478-479. Nossas marcações.)
O Tribunal de Contas da União, em obra doutrinária distribuída para os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) igualmente manifesta este entendimento:
Consideram-se responsáveis pela licitação os agentes públicos designados pela autoridade competente, mediante ato administrativo próprio (portaria, por exemplo), para integrar comissão de licitação [...] É constituída por, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
[...]
Nas pequenas unidades administrativas e na falta de pessoal disponível, em caráter excepcional e só em convite, a comissão pode ser substituída
por servidor designado para esse fim.
(TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações & contratos: Orientações básicas. (2.ed., Brasília: TCU, 2003, p. 19-20.)
Também ARAÚJO, em resposta a consulta sobre a designação de membros para comporem dita comissão, assim pontua:
[...] à falta de regulamentação municipal específica, a Lei Federal n. 8666/93 será aplicável ao Municipio, até que sobrevenha lei municipal regulando a questão (composição da comissão de licitação).
Nos termos da Lei Federal n. 8666/93, a Comissão de Licitação jamais poderá ser constituída por 3 (três) servidores não-estáveis (detentores de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração), a teor do disposto no art. 51: "Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão julgadas por comissão permanente, ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros,SENDO PELO MENOS 2 (DOIS) SERVIDORES QUALIFICADOS PERTENCENTES AOS QUADROS PERMANENTES dos órgãos da Administração responsável pela licitação."Podemos concluir que, à falta de regulamentação municipal específica, aplicar-se-á o art. 51 da Lei n. 8666/93 à hipótese vertente, que proíbe expressamente que a Comissão de Licitação seja composta integralmente por servidores não-estáveis. Nesta esteira de raciocínio, a composição da Comissão de Licitação por 3 (três) servidores não pertencentes ao quadro permanente do Município será manifestamente ilegal, salvo se a legislação municipal dispuser em sentido contrário.
(ARAÚJO, Sandro Henrique. Resposta à consulta "Formação de Comissão de Licitação". Disponível em <http://forumjus.uol.com.br/discussao/2487/formacao-da-comissao-de-licitacao/>. Consulta em 04.06.2007.)
E, ainda, ZÊNITE esclarece:
EMENTA: Licitação - Comissão - Dois terços de servidores do quadro permanente.
[...]
1. A comissão de licitação deve ser composta de, no mínimo, três membros devidamente qualificados e, destes, pelo menos 2 (dois) devem pertencer ao quadro permanente do órgão ou entidade responsável pela licitação. [...]
[...] Saliente-se que essa proporcionalidade deve ser sempre respeitada, independentemente do número de membros que venham a compor a comissão.
(ZÊNITE. Informativo Licitações e Contratos. Ano VII. N. 76. Curitiba: Zênite, 2000, p.488-489.)
3.2.2. A corrente contrária.
No pólo oposto figuram aqueles que visualizam restritivamente a prescrição legal, subentendendo que o dispositivo básico (art. 51, caput, do Estatuto Licitatório) exigiria, dentro do mínimo legal - 3 (três) membros - fossem exclusivamente servidores públicos.
Para GASPARINI,
As comissões de licitação, permanentes ou especiais, e as de cadastramento são compostas por servidores da entidade a que ditas comissões pertencem, chamados membros. Do Estatuto federal das Licitações e Contratos Administrativos infere-se que é vedada a participação de estranhos, terceiros desvinculados do quadro laborai permanente da entidade da qual essas comissões fazem parte. Com efeito, a regra confusa do art. 51, desse diploma legal, permite, nesse particular, a seguinte leitura: comissão permanente ou especial de, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados, pertencentes, todos, ao quadro permanente da Administração Pública responsável pela licitação. Portanto, dos três membros, todos servidores, dois devem ser qualificados. Essa proporção de dois terços de membros qualificados deve ser mantida nos colegiados licitatórios com maior número de membros.
De fato, o comum, a regra, é a composição de órgãos colegiados com servidores da entidade que os deseja. Somente de um dispositivo preciso e claro se poderia entender de outro modo, isto é, que estaria permitida a participação de estranhos, de não-servidores, em tais colegiados. Ademais, quando o legislador pretendeu a colaboração de não-servidores nesses colegiados, o fez expressamente, consoante se vê no § 5° do art. 51 do referido Estatuto. Desse modo, somente os servidores do quadro permanente, portanto com - vínculo laborai perene com a entidade responsável pela licitação, podem, observadas as demais exigências, integrar, como titulares ou suplentes, ditas comissões. [...]
[• •]
O art. 51 ressalva, no seu § 1°, a exigência de três membros em relação ao convite, que pode ser dirigido e julgado por um servidor, quando promovido nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível. Nesses casos, por óbvio, não se tem uma comissão. O servidor faz as vezes da comissão, logo não é uma comissão.
(GASPARINI, Diógenes.Comissões de licitação. 2. ed. São Paulo: NEJ, 2002, p. 32-34.)
3.2.3. Nossa análise, frente às correntes doutrinárias.
Primeiramente, é de bom alvitre destacar a não-unanimidade da Doutrina em relação a este considerável e delicado tema, qual seja o da possibilidade (ou não) da participação de terceiros (estranhos aos quadros da Administração Pública) em comissões de
licitação formadas no âmbito dos órgãos, poderes e entes públicos.
Vê-se que GASPARINI critica — de modo isolado — a redação do dispositivo legal em comento, e, de modo extensivo, tira conclusões a nosso ver indevidas e apressadas para VEDAR a participação de terceiros (não-servidores) nos processos licitatórios, na condição de julgadores.
O espírito da lei é claro: definir, primeiramente, a composição majoritária de ditas comissões por servidores públicos e, em segundo plano, permitir a participação de pessoas não vinculadas aos entes públicos, propiciando, ainda mais, a democratização da atividade político-administrativa das pessoas jurídicas de direito público em nosso país.
Se a intenção do legislador infra-constitucional fosse o de RESTRINGIR o ingresso, entre os participantes do julgamento dos certames, para APENAS E TÃO-SOMENTE servidores públicos, certamente a redação seria outra. Como não o fez, fica aberta, ainda que com parcimônia, objetividade e adequação técnico-científica para que determinados "convidados", que viessem a somar, com sua capacidades e habilidades, ao conjunto de avaliadores licitatórios, qualificando ainda mais as comissões de licitação.
Com efeito, JUSTEN FILHO é muito feliz em sua análise quando, ao verificar no bojo do diploma legal a franquia ao ingresso de terceiros convidados a compor as mencionadas comissões, realça que os tercéiros serão pessoalmente responsáveis pelos atos praticados — como se servidores públicos fossem — e, mais ainda, co-responsabiliza a Administração (e, mais precisamente, a autoridade que os nomeou para participar do julgamento) pelos atos praticados pelo terceiro, na condição de julgador do certame.
Vencida a premissa de que é possível, sim, a autoridade administrativa convidar terceiros para participarem de comissões licitatórias, sendo desejável que tais "estranhos" tenham competência técnica para figurarem, de modo complementar, no grupo julgador dos certames, vale, também, analisar a circunstância de que agentes públicos, dentre os 2/3 (dois terços) tidos como "servidores qualificados pertencentes aos quadros dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação", podem ser nomeados.
Remontando aos comentários de um dos juristas antes citados, quanto à participação de servidores, tais "[...] deverão ser agentes públicos, integrados na estrutura da Administração Pública", conforme pontua a doutrina (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 479), e, portanto, podem ser efetivos, comissionados ou cedidos.
Isto porque acha-se compreendida na locução "agente público", "[...] toda e qualquer pessoa que exerce uma atribuição pública em sentido lato, seja ocupante de função, cargo ou de emprego público" (MEIRELES, Edilton. Os agentes públicos. Síntese jornal. A. 7. N. 81. Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 15).
Assim, os cargos públicos são efetivos - providos com prévia aprovação em concurso público, para função permanente (o tradicional servidor público) - ou em caráter precário, sem concurso, para cargo de provimento em comissão (art. 37, II, da Lei Maior). Todos eles, portanto, são aptos para serem nomeados para compor comissão licitatória, conforme a dicção legal vigente.
Apenas em complemento, conforme a doutrina compulsada, não é oportuno que agentes comissionados bem como servidores cedidos sejam maioria na Comissão, o que consistiria em irregularidade.
Destarte, exemplificativamente, o órgão de apreciação e julgamento da licitação poderia ser composto:
É o que pontua, a propósito, PEREIRA JÚNIOR:
[...] A lei ressalva as características passíveis de ajustamentos locais:
(a) o número de membros da Comissão e a proporção da presença, entre eles, de servidores do quadro permanente da Administração (servidores cedidos, ou ocupantes de cargos em comissão sem vínculo com o serviço público, não podem formar maioria nas Comissões de licitação);
[•]
(PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e
contratações da administração pública. 5. ed. Rio de Janeiro/São Paulo:
Renovar, 2002, p. 533.)
E, também, BRAZ: "[...] Entende-se por servidor dos quadros peilnanentes os ocupantes dos cargos efetivos ou em comissão regularmente nomeados e empossados, em pleno exercício do cargo" (BRAZ, Petrônio. Processo de licitação. Leme: Livraria de Direito, 1995, p. 105).
Em paralelo, BARROS manifesta-se divergentemente, dizendo que na composição da comissão de licitação não devem estar incluídos, in verbis:
[...] incluídos no quadro permanente: agentes políticos; celetistas, onde o regime for estatutário; ocupantes de cargo em comissão; servidores cedidos por outras entidades, ainda que da mesma esfera de Governo que promover a licitação.
(BARROS, Marcio dos Santos. 502 comentários sobre licitações e contratos administrativos. São Paulo: NDJ, 2005, p. 226.)
Em essência, deste último apontamento, é necessário fazer algumas considerações.
No que tange aos agentes políticos, a vedação é correta pois os mesmos possuem incompatibilidade com a atuação como julgadores de licitações, uma vez que, seja no Executivo, seja no Legislativo, estarão desempenhando atribuições administrativas superiores (no caso do primeiro e do segundo) e/ou estarão compondo em grau de paridade os órgãos colegiados (no segundo), impedindo sua regular participação naquela tarefa licitatória.
Quanto aos celetistas - na citada circunstância de serem optantes por tal regime, mesmo quando a maioria dos servidores estatais tenha optado pela regência estatutária - os mesmos são considerados como pertencentes aos quadros permanentes da administração, até a aposentadoria destes quando, em razão da opção pelo regime jurídico único (no caso, estatutário), estes empregos serão extintos. Enquanto permanecerem na atividade funcional, a nosso ver poderão - ao contrário do que estatui o doutrinador - compor normalmente as comissões licitatórias.
Já os servidores admitidos em caráter temporário (ACTs), regidos por lei especial regulamentadora da contratação por excepcional interesse público (CF, art. 37, IX), tais não integram os chamados quadros permanentes do poder público.
Sobre os comissionados, entende-se que a natureza do cargo que ocupam é por si só suficiente para atestar a condição de perenidade do cargo, mesmo considerando a característica de livre nomeação e exoneração de seus ocupantes, por parte das autoridades administrativas superiores.
Por último, no caso dos servidores cedidos pela mesma esfera de Governo,entendemos que a proibição é descabida, tendo em vista que o patrimônio, os serviços e demais bens a serem licitados pertencem à pessoa jurídica de direito público (União, Estado, Distrito Federal ou Município, conforme o caso) e, em assim sendo, no caso da cessão, estando os mesmos atuando em outro órgão, com autorização e instrumento legal específicos, nada obstaria que os mesmos colaborassem participando das comissões.
É, s. m. j., o nosso entendimento.
3.3. Da manifestação de outros Tribunais de Contas sobre a matéria.
Com base em levantamento jurisprudencial específico, coletamos julgados que versam sobre a composição de comissões licitatórias, que transcrevemos a seguir.
Em sede do Tribunal de Contas da União, tem-se a diretriz maior que deixa a critério de cada autoridade administrativa a decisão discricionária acerca da escolha de membros que passarão a compor a comissão de licitação (Processo n. TC-550.171/92-4, Decisão n. 47/93, publ. DOU de 30.03.1993, Seção 1, p. 3989).
Mais recentemente, em outro julgado, entendeu o TCU que o dispositivo em análise (art. 51, caput, da Lei Federal n. 8.666/93), estaria vigendo mas as demais instâncias federativas (Estados, Distrito Federal e Municípios) poderiam livremente dispor acerca de regras para a composição das comissões, estabelecendo critérios próprios (Acórdão n. 62/2002, de 13.02.202, publicado no DOU de 25.03.2002. Boletim de Licitações e Contratos .(BLC), Ano XV, n. 10, outubro/2002, p. 685-688. São Paulo: NDJ, 2002).
O Tribunal de Contas do Espírito Santo, por sua vez, é mais preciso e detalhado no que tange à composição das comissões licitatórias, quando aduz:
[...] o dispositivo (art. 51 da Lei n. 8.666/93) se refere a servidores pertencentes aos quadros permanentes e estes são compostos tanto de cargos de provimento efetivo como de cargos de provimento em comissão. A exigência da lei, portanto, é que ao menos dois membros sejam servidores ocupantes de cargos que integrem o quadro permanente do órgão, não se referindo ao provimento do cargo, se é efetivo ou comissionado. [...] É mister que se entenda que o servidor pertencente ao quadro permanente é constituído do conjunto de carreiras e cargos isolados. [...] Por todo o exposto e fulcrados no artigo 51 da Lei n. 8.666/93, opinamos no sentido de que [...] inexistem óbices legais à que se admita que servidor ocupante de cargo comissionado - não efetivo -participe de Comissão de Licitação sendo que pelo menos dois membros devem ser ocupantes de cargos que integrem o quadro permanente do órgão responsável pela licitação [...].
(Parecer n. 014/96. Processo n. TC-6.605/95, f. 2-3. Grifos do original.)
E, este mesmo Pretório, em outro julgado, quando menciona a adesão de terceiros à comissão julgadora dos certames, pontua que a participação destes
[...] deverá estar embasada em critérios técnicos, científicos ou culturais, ou seja, o terceiro que eventualmente seja nomeado membro do Colegiado deverá possuir conhecimentos e/ou habilidades suficientes para a prática da tarefa para a qual foi escolhido, justificando, assim, a sua nomeação. A observância de tal medida é bastante recomendável, no sentido de se evitar a nomeação sem qualquer critério de terceiros despreparados e não capacitados, que nada têm a oferecer à Comissão de Licitação, pautada apenas em "apadrinhamentos" ou interesses escusos.
(Parecer n. TC-014/2003. Processo n. TC-1165/2003.)
Por sua vez, bem recentemente, assim se pronuncia o Tribunal de Contas de Roraima:
[...] Do dispositivo citado, fica clara a necessidade de que dos 3 (três) membros exigidos para a formação da comissão, no mínimo 2 (dois) devem pertencer aos quadros permanentes dos órgãos da Administração, sendo que, após preenchido este requisito, a especificidade ou complexidade do objeto licitado poderá demandar o auxílio de profissionais com conhecimento técnico-científico da área respectiva, ficando permitida a participação destes profissionais, mesmo que não façam parte do quadro permanente.
É evidente que tal permissivo, previsto textualmente na Lei de Licitações, evitando-se ofensa ao princípio da segregação das funções e ao princípio da moralidade, não se estende aos servidores responsáveis pela execução de contratos, ou aqueles que, devido ao exercício da função, tenham relacionamento direto e freqüente com fornecedores de bens ou serviços, tal como o responsável pelo departamento financeiro, ainda mais quando não pertencentes ao quadro permanente da instituição.
(Relatório de processo exarado no TCE/RR, no julgamento denúncia contra a Companhia Energética de Roraima. Processo TCE/RR n. 008/2005. Ata n. 022/2006.Acórdão n. 022/2006, julgamento em 26 de julho de 2006. Disponível em < http://www.imprensaoficial.rr.gov.br/
diarios/doe-20060811.pdf >. Consulta em 06.06.2007.)
3.4. A aplicabilidade do Prejulgado em face da situação local.
O Consulente indaga acerca do item "3" do Prejulgado n. 1805, deste Tribunal, que estabelece: "Nos pequenos municípios, havendo carência de pessoal, excepcionalmente na modalidade de convite, a comissão de licitação pode ser substituída por servidor designado para esse fim".
Eis que a resposta, apesar de bem embasada por estudo específico à época, não inova porque apenas transcreve a própria regra legal inserta no Estatuto Licitatório (art. 51, § 10). Em razão da condição de "pequena comuna", e, na modalidade de convite, e somente nela, pode o Município dispensar a estruturação de uma Comissão de Licitação, substituindo-a por (apenas) um servidor que, neste caso, consoante a doutrina pátria, pela condição unitária, deverá ser dotado de efetividade no setor público:
[• .]
Apesar de não explicitado na norma, por uma questão de coerência, este servidor deve [...] pertencer ao quadro permanente do órgão da Administração responsável pela licitação.
(BARROS, Márcio dos Santos. 502 comentários sobre licitações e contratos administrativos. São Paulo: NDJ, 2005.)
Assim, vê-se que para o limite técnico-conceitual contido no Estatuto Licitatório, que versa sobre o valor mínimo e, principalmente, máximo para a realização de licitação na modalidade convite, não há dificuldade de inferir que até o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) - art. 23, II, "a" -, poderá ser dispensada a composição de comissão licitatória, delegando-se, de modo extraordinário, consoante preceitua a norma em comento, para um servidor efetivo, o processamento e a análise (julgamento objetivo) das licitações correlatas.
Eis, sucintamente, a aplicabilidade do item in questio, daquele Prejulgado.
3.5. Da resposta ao questionamento.
Atendo-nos ao questionamento trazido pelo Consulente, descartada a situação enquadrada como "caso concreto", temos a discorrer:
O Poder Legislativo Municipal de Itaiópolis poderá deixar de instituir Comissão de Licitação, substituindo-a por um servidor efetivo, para o processamento e análise (julgamento) de certames licitatórios, exclusivamente na modalidade convite e limitados, pela norma legal aplicável (art. 23, II, "a", da Lei Federal n. 8.666/93) ao patamar financeiro vigente (hoje, R$ 80.000,00 - oitenta mil reais).
Não poderá, em nenhuma hipótese, valer-se, para o processamento de licitações efetivadas pela Câmara Municipal, de Comissão de Licitação instituída no âmbito do Poder Executivo local.
Para a realização de licitações de maior vulto é necessária a nomeação de comissão licitatória composta por três membros qualificados sendo, no mínimo, dois servidores pertencentes aos quadros dos órgãos responsáveis pela licitação (art. 51, caput, da Lei Federal n. 8.666/93).
Assim sendo, para compor o patamar de 2/3 (dois terços) exigido pela legislação licitatória, de servidores dos quadros públicos, poderão ser nomeados servidores efetivos ou comissionados.
O servidor cedido poderá compor a comissão, dentro da margem do 1/3 restante do quantitativo de membros.
O terceiro eventualmente convidado para compor Comissão de Licitação deverá demonstrar requisito de qualificação ou especialização técnica, com conhecimentos e/ou habilidades suficientes para a prática da tarefa para a qual foi escolhido.
Por todo o exposto e,
CONSIDERANDO que o Consulente detém legitimidade para o encaminhamento de Consultas a esta Corte de Contas, nos termos do art. 103, II, do Regimento Interno;
CONSIDERANDO que a Consulta versa sobre matéria sujeita a exame e fiscalização desta Corte de Contas, consoante o art. 59, XII, da Constituição Estadual, repetida pelo art. 1°, XV, da Lei Orgânica deste Tribunal (Lei Complementar Estadual n. 202/2000), observados os artigos 103 a 106, do Regimento Interno; e,
CONSIDERANDO que o expediente inicial vem instruído, formalmente com todos os requisitos básicos, conforme o lineamento do próprio RI, art. 104, 1 a IV.
CONSIDERANDO que, apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, do RI, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2° do artigo 105 do regimento, cabendo essa ponderação ao relator e aos demais julgadores.
Sugere-se ao Tribunal Pleno:
1. CONHECER da Consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. RESPONDER ao Consulente, nos seguintes termos:
2.1. Nas pequenas comunas, a Administração Pública poderá deixar de instituir Comissão de Licitação, substituindo-a por um servidor efetivo, para o processamento e análise (julgamento) de certames licitatórios, envolvendo a modalidade Convite (art. 23, II, "a", da Lei Federal n. 8.666/93).
2.2. O Poder Legislativo não poderá, em nenhuma hipótese, valer-se, para o processamento de licitações, de Comissão de Licitação instituída no âmbito do Poder Executivo.
2.3. Nas licitações de maior vulto (Tomada de Preços e Concorrência) é necessária a nomeação de comissão licitatória composta por três membros qualificados sendo, no mínimo, dois servidores pertencentes aos quadros dos órgãos responsáveis pela licitação (art. 51, caput, da Lei Federal n. 8.666/93).
2.4. Para compor o patamar de 2/3 (dois terços) exigido pela legislação licitatória, poderão ser nomeados servidores efetivos ou comissionados.
2.5. É admissível a participação de servidores cedidos ou de terceiro estranho à Administração, sendo que este último deverá demonstrar requisito de qualificação ou especialização técnica, com conhecimentos e/ou habilidades suficientes para a prática da tarefa para a qual foi escolhido.
COG, em 28 de junho de 2007.
MARCELO HENRIQUE PEREIRA, Msc. Auditor Fiscal de de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
GUILHERME DA COSTA SPERRY
Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |