ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 05/04020641
Origem:	Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Brusque
RESPONSÁVEL:	Roberto Bolognini
Assunto:	(Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -ALC-04/04790720
Parecer n°	COG-399/07

RECURSO DE REEXAME. ADMINISTRATIVO. AUDITORIA IN LOCO DE LICITAÇÕES, CONTRATOS, CONVÊNIOS E ATOS JURÍDICOS ANÁLOGOS. LICITAÇÃO. IRREGULARIDADES. CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO.

1. A ausência de atualização de registros cadastrais por órgão da Administração Pública que realize licitações esporadicamente não causa gravame quando os certames foram baseados na utilização subsidiária de cadastros elaborados por outras unidades, conforme autorizado pelo art. 34 da Lei 8.666/93. Cancelamento da multa.

2. A inobservância do intervalo mínimo entre a publicação do ato convocatório e o recebimento das propostas não se trata de mera falha formal, mas de condição imprescindível para a regularidade do processo, uma vez que assegura a publicidade e a isonomia do procedimento licitatório. Tal falta importa na presunção absoluta de prejuízo para o interesse público, ainda que não haja impugnação por parte dos licitantes. Inteligência dos arts. 3º e 21, § 2º, III, da Lei 8.666/93, e do art. 37, CRFB.

3. As exigências contidas no edital - como o preenchimento mecânico da proposta e a informação da marca do produto - não podem ser dispensadas pela livre vontade do administrador, em face do princípio da vinculação ao instrumento convocatório e ao princípio da isonomia, ademais quando a oferta irregular foi a vencedora do certame (art. 3º da Lei 8.666/93).

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Roberto Bolognini, ex-Diretor-Presidente do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Brusque - SAMAE, nos termos do art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, em face do Acórdão nº 772/2005 (fls. 119-120), proferido nos autos da Auditoria in loco de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos nº 04/04790720. A decisão aplicou multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em razão da ausência de chamamento público para a atualização de registros cadastrais, em desacordo com o disposto no art. 34, § 1º, da Lei 8.666/93. Imputou, ainda, multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da inobservância do prazo mínimo entre a publicação da Tomada de Preços nº 17/2003 e o recebimento das propostas, em desacordo com o art. 21, § 2º, III, da Lei 8.666/93. Por fim, aplicou multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), em razão do processamento do Convite nº 24/2003 em desacordo com a Lei 8.666/93 e com os princípios da legalidade e da impessoalidade, resultando na realização de despesas no montante de R$ 35.040,00 (trinta e cinco mil e quarenta reais), com serviços de escavadeira hidráulica.

O Processo nº 04/04790720 é resultante da auditoria in loco realizada no Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Brusque - SAMAE, pela Diretoria de Controle dos Municípios (DMU), entre 26/07/2004 e 27/07/2004, com abrangência das licitações, dos contratos e dos convênios celebrados entre os meses de janeiro a dezembro de 2003. Restringiram-se - os presentes autos - à análise de 14 processos licitatórios, conforme Relatório de Auditoria nº 1.475/04 (fls. 29-37), que apontou uma série de restrições.

Com o Relatório, determinou-se a audiência do responsável, Sr. Roberto Bolognini, ex-Diretor-Presidente do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Brusque - SAMAE, para apresentação de justificativas (fls. 39-40).

Efetivada a audiência, o responsável apresentou defesa, às fls. 42-73.

Com a manifestação, os autos retornaram à DMU para reanálise. O Relatório de Reinstrução nº 325/05 concluiu pela irregularidade de alguns atos, sugerindo a aplicação de multa (fls. 74-90).

Em seguida, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas exarou parecer, acompanhando as restrições apontadas pela Divisão de Controle de Municípios (fls. 92-93).

Em face do despacho de fl. 94, os autos retornaram à DMU para complementação do Relatório nº 325/05, tendo em vista a necessidade de inclusão dos atos jurídicos considerados regulares.

Por meio do Relatório de Reinstrução DMU nº 325-A/2005, foram inseridos os atos considerados regulares, mantendo-se as restrições anteriormente apontadas (fls. 95-110).

Os autos retornaram ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que, em seu parecer, corroborou as conclusões do órgão técnico (fls. 112-114).

Em sessão ordinária realizada em 18/05/2005, o Tribunal Pleno, por unanimidade, acompanhou o voto do Conselheiro Relator, Sr. José Carlos Pacheco. O Acórdão nº 772/2005 foi lavrado nos seguintes termos (fls. 119-120):

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada no Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Brusque, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2003, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:

6.1.1. regulares os Convites ns. 13, 22, 28 e 29/2003; as Tomadas de Preços ns. 09, 11, 12 e 14 a 16/2003; e o Processo de Inexigibilidade de Licitação para aquisição de reagentes Hach;

6.1.2. irregulares a Tomada de Preços n. 17/2003; e os Convites ns 24 e 25/2003.

6.2. Aplicar ao Sr. Roberto Bolognini - Diretor-Presidente do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Brusque em 2003, CPF n. 217.942.359-49, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de chamamento público para atualização dos registros cadastrais, em desacordo com o disposto no art. 34, § 1º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item III-1.1 do Relatório DMU);

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da inobservância ao prazo mínimo entre a data de publicação da Tomada de Preços de n. 17/2003 e o recebimento das propostas, em desacordo com o art. 21, § 2º, III, da Lei Federal n. 8.666/93 (item III-1.2 do Relatório DMU);

6.2.3. R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da realização de despesas, no montante de R$ 35.040,00, com a contratação de serviços de escavadeira hidráulica, tendo por base processo licitatório na modalidade Convite (n. 24/2003), processado em discordância com as normas previstas na Lei Federal n. 8.666/93 e aos princípios da legalidade e impessoalidade dispostos no art. 37, caput, da Constituição Federal (item III-1.3 do Relatório DMU).

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DMU n. 325A/2005, ao Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Brusque e ao Sr. Roberto Bolognini - Diretor-Presidente daquela entidade em 2003.

A decisão foi publicada no Diário Oficial do Estado nº 17.679, em 14/07/2005.

Em 15/08/2005, o Sr. Roberto Bolognini protocolou o presente Recurso de Reexame nº 0504020641, por meio do qual requer o cancelamento das multas aplicadas.

Quanto à multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), imposta em face da não realização de chamamento público para a atualização de registros cadastrais, conforme exigência do art. 34, § 1º, da Lei 8.666/93, alega que o SAMAE "não é órgão público que realiza licitações freqüentes e também que o próprio § 2º do art. 34 da Lei de Licitações estabelece que a manutenção do cadastro é uma faculdade da entidade de administração pública" (fl. 2), podendo as unidades administrativas "optar pela utilização de cadastros de outros órgãos ou entidades da administração pública (o que é feito pelo SAMAE)" (fl. 2). Acrescenta que, in casu, "ficou demonstrado que o SAMAE sempre utilizava o sistema de registro cadastral da Prefeitura Municipal de Brusque, razão pela qual atendeu o dispositivo da Lei, que é o de possibilitar a participação do maior número de fornecedores possíveis" (fl. 3).

No tocante à Tomada de Preços nº 17/2003, em que foi constatada a inobservância do prazo mínimo entre a publicação do edital e o recebimento das propostas, constante do art. 21, § 2º, III, da Lei 8.666/93, contesta a imposição da multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), tendo em vista que o atraso na publicação na Imprensa Oficial do Estado foi motivada pela greve dos servidores daquele Órgão. Argúi, no entanto, que a publicação do instrumento convocatório foi realizada, em tempo hábil, no mural da repartição e no Jornal A Notícia. Argumenta que "a referida licitação foi aberta para compra de produtos químicos para tratamento de água e que, diante da essencialidade do fornecimento de água à população, não poderia aguardar o retorno dos servidores da IOESC ao trabalho para dar abertura à licitação, sob pena de prejudicar o fornecimento de água à população" (fl. 3). Noticia que, apesar da irregularidade, todas as empresas atuantes no ramo participaram do certame. Defende a inexistência de grave lesão à lei e de prejuízo, pois que a publicidade foi feita amplamente por meio de jornal de circulação estadual. Ademais, informa que a publicação do edital na IOESC inobservou o prazo legal em apenas 3 dias, uma vez que foi feita com 12 dias de intervalo, quando o art. 21 exige 15 dias.

Por fim, em relação à multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), aplicada em razão do processamento do Convite nº 24/2003 em desacordo com a Lei 8.666/93 e com os princípios da legalidade e da impessoalidade, argúi o recorrente que a oferta selecionada negligenciou tão-somente exigências formais aduzidas pelo intrumento editalício, vale dizer, a de preenchimento mecânico da proposta e a de informação da marca do produto. Justificou que a escolha do licitante vencedor foi feita em consonância com o princípio da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei 8.666/93). Argumentou que o procedimento não foi impugnado por nenhum dos concorrentes. Ressalta, ademais, que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório não é absoluto, e que a forma não pode comprometer a escolha da melhor proposta. Invoca, por fim, o princípio da razoabilidade.

É o relatório.

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O recurso de reexame é disciplinado pelo art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, in verbis:

O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. (grifou-se)

O recorrente Sr. Roberto Bolognini, ex-Diretor-Presidente do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Brusque - SAMAE, é parte legítima para o manejo do presente recurso, porquanto se enquadra no conceito de responsável enunciado pelo art. 133, § 1º, da Resolução nº TC 16/2001:

Art. 133. § 1º Para efeito do disposto no caput, considera-se:

a) responsável aquele que figure no processo em razão da

utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;

O presente recurso de reconsideração foi interposto tempestivamente, em 15/08/2005, primeiro dia útil após o interregno de 30 dias, tendo em vista que o acórdão foi publicado em 14/07/2005, no Diário Oficial do Estado nº 17.679.

Outrossim, cumpre - o recurso - o requisito da singularidade, porquanto interposto pela primeira vez.

Estão presentes, portanto, os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

a) Da multa de R$ 400,00, imposta em face da não realização de chamamento público para a atualização de registros cadastrais, conforme exigência do art. 34, § 1º, da Lei 8.666/93

Insurge-se, inicialmente, o recorrente contra a imposição da multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), imposta em face da não realização de chamamento público para a atualização de registros cadastrais, conforme exigência do art. 34, § 1º, da Lei 8.666/93.

Alega que o SAMAE "não é órgão público que realiza licitações freqüentes e também que o próprio § 2º do art. 34 da Lei de Licitações estabelece que a manutenção do cadastro é uma faculdade da entidade de administração pública" (fl. 2), podendo as unidades administrativas "optar pela utilização de cadastros de outros órgãos ou entidades da administração pública (o que é feito pelo SAMAE)" (fl. 2). Acrescenta que, in casu, "ficou demonstrado que o SAMAE sempre utilizava o sistema de registro cadastral da Prefeitura Municipal de Brusque, razão pela qual atendeu o dispositivo da Lei, que é o de possibilitar a participação do maior número de fornecedores possíveis" (fl. 3).

De fato, a Lei 8.666/93 faculta - e não obriga - a manutenção de registros cadastrais pelos órgãos da Administração Pública que não realizam licitações com freqüência:

Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.

§ 1^o. O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados.

§ 2^o. É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública.

Uma vez existentes tais cadastros, contudo, a atualização é obrigatória, no mínimo, anualmente.

Por outro lado, o dispositivo permite que as unidades administrativas utilizem registros cadastrais mantidos por outros órgãos ou entidades da Administração Pública.

Foi o que ocorreu com o Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Brusque, que - com o seu banco de dados desatualizado - passou a aceitar certificados de registro cadastral expedidos por outros órgãos.

Dessa forma, observa-se que o SAMAE não procedeu aos certames com base em seus registros - diga-se - obsoletos. Adotou, ao contrário, os cadastros elaborados por outras unidades da Administração Pública.

É o que se verifica a partir do instrumento convocatório acostado, pela defesa, à fl. 17, que inclui, entre as exigências para a qualificação dos licitantes, "Certificado de Registro Cadastral, expedido por qualquer órgão da Administração Direta ou Indireta, órgãos Estaduais ou Municipais, devidamente comprovados, em consonância com o art. 34 e seguintes da Lei 8.666/93" (fl. 67).

Assim sendo, in casu, não se vislumbra ilegalidade na não atualização dos registros cadastrais do SAMAE, uma vez que houve a utilização subsidiária de bancos de dados mantidos por outros órgãos, conforme autorizado pelo art. 34, § 2º, da Lei 8.666/93.

Ademais, o comando legal procura evitar que o certame se baseie em dados ultrapassados, negligenciando a ampla concorrência entre os licitantes, o que, de fato, não ocorreu.

Diante disso, o cancelamento da multa aplicada é medida que se impõe.

b) Da multa de R$ 400,00, aplicada em razão da inobservância do prazo mínimo entre a publicação da Tomada de Preços nº 17/2003 e o recebimento das propostas, em desacordo com o art. 21, § 2º, III, da Lei 8.666/93

No tocante à Tomada de Preços nº 17/2003, em que foi constatada a inobservância do prazo mínimo entre a publicação do edital e o recebimento das propostas, constante do art. 21, § 2º, III, da Lei 8.666/93, refuta o recorrente a imposição da multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), alegando que o atraso na publicação na Imprensa Oficial do Estado foi motivada pela greve dos servidores daquele Órgão. Argúi que a publicação do instrumento convocatório foi realizada, em tempo hábil, no mural da repartição e no Jornal A Notícia. Argumenta que "a referida licitação foi aberta para compra de produtos químicos para tratamento de água e que, diante da essencialidade do fornecimento de água à população, não poderia aguardar o retorno dos servidores da IOESC ao trabalho para dar abertura à licitação, sob pena de prejudicar o fornecimento de água à população" (fl. 3). Noticia que, apesar da irregularidade, todas as empresas atuantes no ramo participaram do certame. Defende a inexistência de grave lesão à lei e, também, de prejuízo, pois que a publicidade foi feita amplamente por meio de jornal de circulação estadual. Informa, ademais, que a publicação do edital na IOESC inobservou o prazo legal em apenas 3 dias, uma vez que foi feita com 12 dias de intervalo, quando o art. 21 exige 15 dias.

Não assiste razão ao recorrente.

Dispõem o caput e o inciso II do art. 21 da Lei 8.666/93:

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)

Preceitua o art. 21, § 2º, III, da Lei 8.666/93:

Art. 21. § 2^o. O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)

A falta de publicidade pelo prazo mínimo previsto em lei importa na presunção absoluta de prejuízo para o certame. Ainda que não haja impugnação por parte dos licitantes, trata-se de vício grave, afeto à ordem pública e ao interesse público, insuscetível, portanto, de convalidação.

Note-se que os prazos estabelecidos pela Lei 8.666/93 são os intervalos mínimos, não podendo o administrador público - que atua na gestão de algo que não lhe pertence - reduzi-los a seu próprio talante, ao arrepio do princípio da legalidade.

A inobservância do intervalo mínimo entre a publicação do ato convocatório e o recebimento das propostas não se trata de mera falha formal, mas de condição imprescindível para a regularidade do processo, uma vez que assegura a publicidade e a isonomia do procedimento licitatório, preceituadas pelo art. 3º da Lei 8.666/93 e pelo art. 37, caput, da Constituição da República. In verbis:

Art. 3^o, Lei 8.666/93. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 37, CRFB. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).

Afastar a penalidade imposta seria compactuar com uma situação de livre alteração da norma por parte do Poder Executivo e, ainda, de total desrespeito à legalidade, princípio sobre o qual o administrador público deve pautar sua conduta.

Nesse sentido, vale destacar interessante parecer, da lavra do Analista de Controle Externo, Neimar Paludo, que sintetiza, com muita propriedade, o que foi até aqui exposto:

Consulta. Licitação. Tomada de Preços. Inobservância do prazo mínimo de publicidade. Ilegalidade. Nulidade da licitação. Os prazos de publicidade da Lei 8.666/93, são mínimos, contam-se contínua e progressivamente a partir do primeiro dia útil após a última publicação do edital, cujo termo final também deverá ocorrer em dia útil na repartição pública promotora da licitação, sendo ilegal o processo licitatório realizado sem observância do prazo mínimo de publicidade do edital previsto no art. 21 da Lei 8.666/93, devendo ser anulado, não comportando convalidação.

O processo licitatório está eivado de irregularidade insanável. E diante da ilegalidade não cabe invocação de ausência de prejuízo aos proponentes. Na falta de publicidade pelo prazo mínimo previsto em lei a prejudicialidade é de presunção absoluta (jure et de jure). Ainda que ninguém se manifeste contra a redução da publicidade, presume-se o prejuízo, razão porque o legislador fixou prazo em dias, ou seja, objetivamente mensurável. De outra maneira, poderia o legislador ter estabelecido que a publicidade se daria por prazo adequado e necessário, o que admitiria interpretações subjetivas e discricionariedade da Administração. Não é o caso da legislação atual, nem do processo referenciado na Consulta.

Se o legislador fixou prazo mínimo, é porque se presume que prazo inferior poderá causar prejuízos a interessados. E isto também é de interesse público. Como este é indisponível, ao administrador compete cumprir a lei nos seus exatos termos, sob pena de nulidade dos atos com ela desconformes.

Não se compreende porque os administradores comumente se apegam aos prazos mínimos fixados na lei entre a publicação e a entrega dos envelopes, quando estes prazos são mínimos, podendo estabelecer períodos maiores, até por segurança. Muitas vezes se alega exigüidade do tempo. No entanto, na quase totalidade dos casos isto apenas revela descontrole e ineficiência administrativa.

O que se tem observado pela prática nacional é que a inobservância dos prazos de publicidade muitas vezes está relacionado a indiretos e obscuros privilegiamento de alguns concorrentes em detrimento de outros. Por isso, além de atentar frontalmente os princípios da legalidade e publicidade, fere o princípio da moralidade.

A aceitação por esta Corte da sugestão do Consulente em aproveitar o processo, mesmo diante da ilegalidade, implicaria numa das seguintes situações: (a) ratificar uma ilegalidade, compactuando com o descumprimento da lei ou (b) modificar a legislação, competência não atribuída ao Tribunal.

Ao contrário do apregoado na Consulta, a ausência de cumprimento do prazo mínimo não se trata de mera falha formal, mas condição imprescindível para a regularidade do processo. A inobservância de inafastável determinação legal vicia irremediavelmente o procedimento, não se admitindo a convalidação.

A observância das normas e princípios da licitação se constituem obrigatoriedade para a Administração. (CON TC 663890195, COG 341/99).

Cumpre destacar, ademais, que a publicidade é condição de eficácia do ato, conforme assentado no Parecer COG nº 293/2007, lavrado na Consulta nº 05/04059696:

Recurso de Reexame. Multa. Conhecer e dar provimento parcial. Licitação. Termo aditivo. Publicidade. Publicação do ato na Imprensa Oficial. Condição para sua eficácia.A publicidade na administração pública é um princípio constitucional, previsto no art. 37 da CF/88 e no art. 16 da CE de Santa Catarina, por esta razão é que tanto os contratos como os seus aditamentos deverão ser publicados, de forma resumida, como condição para sua eficácia (art. 61, parágrafo único da Lei n. 8.666/93). Licitação. Contrato de fornecimento de passagens aéreas. Serviços de natureza contínua. Art. 57, inciso II da Lei n. 8.666/93. Os serviços de natureza contínua se caracterizam pela sua essencialidade, assim somente nas situações em que os serviços de transporte aéreo e terrestre sejam essenciais ao desenvolvimento das atividades da Administração, ou seja, destinados a atender necessidades permanentes, podendo sua interrupção implicar suspensão das atividades desenvolvidas, é que esse tipo de contrato poderá ser considerado como de execução continuada, e nesse caso passível de enquadramento no inc. II do art. 57 do Estatuto das Licitações e Contratos. Possuindo o contrato de transporte aéreo e terrestre exigência eventual para a Administração, não sendo tipificado como contrato de prestação de serviços de execução contínua, deve ser observado a regra de duração dos prazos inserta no caput do art. 57 da Lei n. 8.666/93, que vincula essa vigência aos respectivos créditos orçamentários.

Nesses termos, considerando que a inobservância do prazo mínimo entre a publicação do edital e a apresentação das propostas constitui afronta ao princípio da legalidade, importando em presunção absoluta de prejuízo para o interesse público, não há que se falar no cancelamento da multa aplicada.

c) Da multa de R$ 1.000,00, aplicada em razão do processamento do Convite nº 24/2003 em desacordo com a Lei 8.666/93 e com os princípios da legalidade e da impessoalidade

Por fim, em relação à multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), aplicada em razão do processamento do Convite nº 24/2003 em desacordo com a Lei 8.666/93 e com os princípios da legalidade e da impessoalidade, argúi o recorrente que a oferta selecionada negligenciou tão-somente exigências formais aduzidas pelo instrumento editalício, vale dizer, a de preenchimento mecânico da proposta e a de informação da marca do produto. Justificou que a escolha do licitante vencedor foi feita em consonância com o princípio da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei 8.666/93). Argumentou que o procedimento não foi impugnado por nenhum dos concorrentes. Ressalta, ademais, que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório não é absoluto, e que a forma não pode comprometer a escolha da melhor proposta. Invoca, por fim, o princípio da razoabilidade.

Os argumentos aduzidos pelo recorrente não têm o condão de afastar a aplicação da multa.

In casu, foram negligenciados pelo licitante vencedor os itens 6.2.d e 6.3, constantes do instrumento convocatório, que exigiam, respectivamente, o preenchimento mecânico da proposta e a informação da marca do produto (fl. 56).

A inobservância das formalidades contidas no edital, por si só, dariam causa à desclassificação do proponente, o que, desde logo, obstaculizaria a sua avaliação para fins de julgamento. Vale dizer, a proposta - outrora, vencedora - sequer deveria ter sido incluída no julgamento, porquanto violadora da forma de apresentação das ofertas e da conformidade com o edital.

Contudo, a Administração, ao seu alvedrio, não apenas avaliou a proposta irregular, como se idônea fosse, como a elegeu vencedora, ferindo os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia. In verbis:

Art. 3^o. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Ademais, a eventual dispensa de exigências contidas no edital - como o preenchimento mecânico da proposta e a informação da marca do produto - ensejaria a sua alteração formal e a sua publicação na mesma forma que se deu o original, o que, no presente caso, não foi feito. É o que enuncia a Lei 8.666/93:

Art. 21, § 4^o. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Dessa forma, tendo em vista a dispensa de exigências editalícias sem a observância das formalidades legais, o desrespeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório e ao princípio da isonomia, há de ser mantida a multa aplicada.

CONCLUSÃO

Em face do exposto, propõe o presente parecer:

4.1 O conhecimento do presente Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, interposto em face do Acórdão nº 772/2005 (fls. 119-120), proferido nos autos da Auditoria in loco de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos nº 04/04790720.

4.2 No mérito, o provimento parcial para:

4.2.1 Cancelar a multa constante do item 6.2.1 do Acórdão recorrido, imposta em face da ausência de chamamento público para atualização dos registros cadastrais, em desacordo com o disposto no art. 34, § 1º, da Lei Federal n. 8.666/93, tendo em vista que a ausência de atualização de registros cadastrais por órgão da Administração Pública que realize licitações esporadicamente pode ser suprida com a utilização subsidiária de cadastros elaborados por outras unidades, conforme autorizado pelo art. 34 da Lei 8.666/93;

4.3 A Recomendação à atual Diretoria do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Brusque - SAMAE, para que promova a extinção ou a atualização dos respectivos registros cadastrais, nos termos do art. 34 da Lei 8.666/93 e do art. 20, parágrafo único, da Resolução TC nº 6/2001;

4.4 A ciência do decisum, parecer e voto ao Sr. Roberto Bolognini, ex-Diretor-Presidente do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Brusque - SAMAE, e ao Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Brusque - SAMAE.

À consideração de Vossa Excelência.

COG, em 20 de junho de 2007.

LUCIANA CARDOSO PILATI

Auditora Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____.

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Júnior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2007.