ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Recurso de Reexame. Auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos. Imputação de multa. Improcedência das preliminares argüidas pelo Recorrente. Conhecer e negar provimento.

Auditoria. Realização pelo TCE. Competência.

As competências do Tribunal de Contas do Estado estão plenamente definidas nos incisos do art. 59 da Constituição Estadual e, dentre elas, encontra-se a possibilidade de realizar auditorias em licitações, contratos e atos jurídicos análogos, e de sancionar o responsável por irregularidades praticadas.

Tomada de Contas Especial. Imprescindibilidade. Ocorrência de dano.

A instauração de tomada de contas somente se faz necessária quando houver indícios da ocorrência de dano ao erário, conforme o disposto no 32 da LCE-202/00.

Competência Administrativa. Delegação. Formalização documental.

A alegação de ilegitimidade passiva em virtude de delegação de competência depende de prova documental para ser acolhida. O ato de delegação tem forma escrita, na qual ficará consignado em que limites os atos e/ou medidas serão repassados e por quanto tempo perdurará o seu exercício. Além disso deverá ser publicado no diário oficial, a fim de que todos saibam por quem será exercida a prerrogativa.

Art. 70, II, da LCE-202/00. Grave infração. Multa. Exegese. O artigo 70, II, da LCE-202/00 tem aplicação imediata. A "grave infração" possui um conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento.

Contrato Administrativo. Prorrogações. Motivação insuficiente.

"O princípio da motivação, isto é, o da obrigatoriedade de que sejam explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático da decisão, enunciando-se, sempre que necessário, as razões técnicas, lógicas e jurídicas que servem de calço ao ato conclusivo, de molde a poder-se avaliar sua procedência jurídica e racional perante o caso concreto." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 445)

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

   Tratam os autos nº REC-04/05088388 de Recurso de Reexame, interposto pelo Sr. Edgar Antônio Roman - ex-Diretor-Geral do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, em face do Acórdão nº 0991/2004, proferido no Processo nº ALC-00/03695271.

   O citado Processo n. ALC-00/03695271 é relativo à auditoria in loco sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos referentes aos Termos Aditivos ao Contrato nº PJ-92/97, empreendida por esta Corte de Contas, através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.

   Levada a efeito a mencionada análise, a DCE procedeu à elaboração do Relatório nº 498/2000 (fls. 07 a 23), no qual sugeriu a audiência do Sr. Edgar Antônio Roman para apresentar defesa acerca das irregularidades evidenciadas.

   O Conselheiro Presidente desta Corte de Contas à época determinou, antes da efetivação da audiência do ora Recorrente, que fossem os autos encaminhados à DCO para avaliação que, em atendimento ao despacho, elaborou a Informação nº 081/2000 (fls. 442 a 445) requisitando ao DER (por meio de diligência) o encaminhamento de documentos.

   Em seqüência, seguiram os autos para reanálise da DCO (Relatório nº 082/2001, de fls. 847 a 850) e após à DCE que, em seu Relatório nº 304/2002 (fls. 897 a 903), concluiu por aplicar multa ao ora Recorrente.

   Tendo em vista a ausência de formalização do direito ao contraditório, o Relator do feito determinou a audiência do Sr. Edgar Roman (fls. 913/914).

   Exercendo o direito constitucional supra, o ora Recorrente compareceu novamente aos autos e juntou suas justificativas (fls. 917 a 924).

   A DCE, seqüencialmente, analisou os argumentos trazidos pelo Sr. Edgar Roman e elaborou o Relatório nº 092/2004 (fls. 964 a 986), cujas conclusões foram acatadas pelo Ministério Público (fls. 988/989) e pelo Exmo. Relator (fls. 990 a 993).

   Na Sessão Ordinária de 14/06/2004, o Processo n. ALC-00/03695271 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 0891/2004, portador da seguinte dicção (fls. 994/995):

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° e 25 da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada no Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a junho de 2000, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:

6.1.1. regulares os Termos Aditivos ns. A3/99, A4/99, A6/00, A7/00 e A9/00 ao Contrato n. PJ-92/97;

6.1.2. irregulares os Termos Aditivos ns. A1/98, A2/99, A5/99 e A8/00 ao Contrato n. PJ-92/97.

6.2. Aplicar aos Responsáveis abaixo discriminados,

com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 e 109, II c/c 307, V, do Regimento Interno Instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas a seguir especificadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interporem recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. ao Sr. Edgar Antônio Roman - ex-Diretor-Geral do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, CPF n. 070.426.639-31, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da formalização dos Termos Aditivos ns. 02/99, 05/99 e 08/00 ao Contrato n. PJ-92/97 em desconformidade com o disposto nos arts. 6º, IX, e 57, §§ 1º e 2º, da Lei Federal n. 8.666/93, conforme exposto no item 2.3 do Relatório DCE);

6.2.2. ao Sr. Oscar Alberto da Silva Gayer - ex-Diretor-Geral do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, CPF n. 222.521.349-68, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da formalização do Termo Aditivo n. 01/98 ao Contrato n. PJ-92/97 em desconformidade com o disposto nos arts. 6º, IX, e 57, §§ 1º e 2º, da Lei Federal n. 8.666/93, conforme exposto no item 2.3 do Relatório DCE).

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Instrução DCE/Insp.2/Div.4 n. 092/2004, aos Srs. Oscar Alberto da Silva Gayer e Edgar Antônio Roman - ex-Diretores-Gerais do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC e ao Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA.

Visando à modificação do Acórdão supratranscrito, o Sr. Edgar Antônio Roman interpôs o presente Recurso.

É o breve Relatório.

II. ADMISSIBILIDADE

Com efeito, a modalidade escolhida pelo Recorrente foi o Recurso de Reexame, previsto no art. 80, da Lei Complementar nº 202/00, e que tem por fim atacar decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro.

In casu, como o processo original tratou de auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos do DER/SC, tem-se que o Sr. Edgar Antônio Roman utilizou-se da modalidade recursal adequada.

Quanto à legitimidade recursal, por ter sido o Recorrente apenado com a multa imposta no item 6.2.1 da decisão atacada, sua atuação se faz adequada.

No que concerne à tempestividade, estabelece o artigo supracitado o prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. Assim, considerando que o Acórdão nº 0991/2004 foi publicado no dia 12 de agosto de 2004 e a presente irresignação protocolada neste Tribunal no dia 27 do mesmo mês e ano, tem-se como tempestiva a peça.

Destarte, restaram devidamente preenchidas as condições legais de admissibilidade do Reexame em análise.

III. DISCUSSÃO

O Recorrente alega, preliminarmente, que este Tribunal de Contas não possui competência para decidir sobre a matéria constante dos autos principais (auditoria de licitações, contratos e atos análogos) e nem para aplicar as sanções a ela relativas.

Não pode prosperar tal afirmação. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina possui competência para fiscalizar todo e qualquer ato que envolva o uso do dinheiro público, tanto estadual quanto municipal, assim como aplicar sanções aos responsáveis por irregularidades constatadas nas referidas fiscalizações, tudo conforme determinam os artigos 59 da CE e 1º da LC 202/00, citados pelo próprio Recorrente, a saber:

Art. 59 da CE - O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:

IV - realizar, por iniciativa própria, da Assembléia Legislativa, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentaria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado a Municípios, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, e das subvenções a qualquer entidade de direito privado;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão a Assembléia Legislativa;

§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

Art. 1º da LC 202/00 - Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:

V — proceder, por iniciativa própria ou por solicitação da Assembléia Legislativa, de comissões técnicas ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e nas demais entidades referidas no inciso III;

X — fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado ou Município a pessoas jurídicas de direito público ou privado, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere, bem como a aplicação das subvenções por eles concedidas a qualquer entidade de direito privado;

XI — aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas nesta Lei;

XIII — sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Assembléia Legislativa, exceto no caso de contrato, cuja sustação será adotada diretamente pela própria Assembléia;

§ 2º - No julgamento de contas e na fiscalização que lhe compete, o Tribunal decidirá sobre a legalidade, a legitimidade, a eficiência e a economicidade dos atos de gestão e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções e a renúncia de receitas.

Perfeitamente descrita, portanto, a competência deste Tribunal para a fiscalização da matéria constante dos autos principais, não merecendo o assunto maiores considerações.

O Recorrente aduz, também em preliminar, que o Tribunal deveria ter determinado ao DER que fosse instaurada "tomada de contas especial", nos termos dos arts. 10, 32 e 65, § 4º, da LC 202/00, deixando de cumprir, por isso, uma fase processual importante, destinada à apuração das irregularidades e a quem verdadeiramente caberia a responsabilidade pelo seu cometimento. Alega que somente assim, ou seja, através do "julgamento de contas", o TCE poderia aplicar as penalidades.

Mais uma vez não lhe assiste razão.

Os dispositivos da Lei Orgânica que tratam da tomada de contas especial claramente determinam que sua instauração somente deve ser determinada quando houver indício da ocorrência de "dano ao erário". Vejamos:

Art. 10 - A autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração de tomada de contas especial para apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, quando não forem prestadas as contas ou quando ocorrer desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou ainda se caracterizada a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte prejuízo ao erário.

§ 1o - Não atendido o disposto no caput deste artigo, o Tribunal determinará a instauração da tomada de contas especial, fixando prazo para cumprimento dessa decisão.

Art. 32 - Configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade que resulte dano ao erário, o Tribunal ordenará desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial se o dano apurado for de valor igual ou superior àquele previsto no § 2º do art. 10 desta Lei.

Art. 65 - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas do Estado.

§ 4º - Na apuração dos fatos denunciados, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, o Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial, se o dano apurado for de valor igual ou superior àquele previsto no § 2º do art. 10 desta Lei. (ressaltamos)

Ora, quando o Tribunal, ao efetuar uma auditoria em licitações, contratos e atos análogos, constatar a existência de irregularidades que acarretaram em prejuízo aos cofres públicos (e a conseqüente obrigação do responsável pela sua prática de promover o seu ressarcimento), deverá converter os autos em tomada de contas especial. Por outro lado, quando detectar apenas irregularidades ensejadoras da aplicação de multa (situações em que não ocorra o dano ao erário), deverá promover a audiência do responsável. Saliente-se que, em ambos os casos, será sempre respeitado o direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

O caso em tela enquadra-se na segunda situação acima descrita. Não fora configurado o dano, mas sim, o descumprimento às normas legais que regulam as licitações e contratos administrativos e que ensejaram a aplicação de multa, nos termos do art. 35, parágrafo único, da LC 202/00:

Art. 35 - O Relator presidirá a instrução dos processos de que trata este capítulo, determinando, mediante despacho singular, por sua ação própria e direta, ou por provocação do órgão de instrução ou do Ministério Público junto ao Tribunal, antes de se pronunciar quanto ao mérito, as diligências e demais providências necessárias ao saneamento dos autos, bem como a audiência dos responsáveis, fixando prazo para atendimento, na forma estabelecida no Regimento Interno, após o que submeterá o processo ao Plenário ou à Câmara respectiva para decisão de mérito.

Parágrafo único - Audiência é o procedimento pelo qual o Tribunal dá oportunidade ao responsável, em processo de fiscalização de atos e contratos e na apreciação de atos sujeitos a registro, para justificar, por escrito, ilegalidade ou irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade, passíveis de aplicação de multa. (ressaltamos)

Nesse contexto, após o exame das justificativas remetidas pelo responsável, o Tribunal poderá acatá-las ou não, considerando os atos regulares ou irregulares, aplicando as sanções cabíveis e/ou tecendo recomendações ou determinações, consoante o disposto no art. 36, § 2º, "a", de sua Lei Orgânica:

Art. 36 - A decisão do Tribunal de Contas em processos de fiscalização de atos e contratos e de apreciação de atos sujeitos a registro, pode ser preliminar ou definitiva.

§ 2º - Definitiva é a decisão pela qual o Tribunal:

a) manifestando-se quanto à legalidade, eficiência, legitimidade ou economicidade de atos e contratos, decide pela regularidade ou pela irregularidade, sustando, se for o caso, a sua execução ou comunicando o fato ao Poder competente para que adote o ato de sustação; (grifamos)

Assim, as alegações do Recorrente acerca da necessidade de instauração de tomada de contas especial para o caso em análise são improcedentes.

Ainda em preliminar, afirma o Recorrente que a DCE, ao escolhê-lo como o responsável pelos atos tidos como irregularidades, não atentou para a distribuição de competências constante do Regimento Interno do DER/SC. Alega, por fim, que "... o fato do Titular ser a pessoa competente para cometer o ato final, por dever de ofício, não implica que ele, por isto e a priori, deva assumir responsabilidade por todos os atos intermediários praticados pelos diversos órgãos e agentes administrativos encarregados de instruir e trazer à autoridade maior o ato pronto e acabado para a sua assinatura."

Entretanto, as afirmações supra necessitam de prova documental, qual seja, o ato formal de delegação de competência pois, caso contrário, figura como responsável o Diretor-Geral do DER/SC à época do cometimento das irregularidades que, in casu, era o ora Recorrente.

Oportuno, então, tecermos alguns comentários acerca do instituto da delegação e, para tanto, utilizaremo-nos do estudo realizado no Parecer COG-361/05 (exarado nos autos do Processo nº REC-03/03200626), abaixo transcrito:

"(...) A delegação é o instituto por meio do qual o titular de uma competência legal ou constitucionalmente atribuída - delegante - transfere a outrem - delegado - o seu exercício. Tal deslocação, na lição de Regis Fernandes de Oliveira, pode-se dar de duas formas:

a) por previsão legal - caso em que estar-se-á diante de uma transferência, em caráter permanente, da competência para a prática reiterada de atos, dotada de generalidade e abstração.

b) por ato individual ou concreto - em que a delegação alcança apenas uma ação, esgotando-se na simples deliberação dirigida a alguém.

Há que se identificar, também, a delegação com ou sem reserva de poderes, a depender se o delegante, concorrentemente com o delegado, pode ou não praticar o ato/medida objeto da delegação.

É importante frisar que a delegação somente pode ocorrer caso haja permissivo legal ou constitucional, ou seja, há necessidade de autorização normativa, pois existem determinadas atribuições cujo exercício não pode ser repassado; são prerrogativas privativas/inerentes ao órgão ou agente consideradas indelegáveis.

Regra geral, a delegação ocorre de escalões superiores para inferiores da estrutura da Administração Pública, almejando conferir maior agilidade e rapidez na tomada de decisões, assim como liberar a autoridade ou órgão superior da execução de tarefas rotineiras e repetitivas. Mas isso não exclui sua existência entre órgãos/agentes distintos ou pessoas estranhas à Administração. Oportuna é a lição de Odete Medauar sobre este aspecto:

"[...] O termo delegação nem sempre é utilizado, no ordenamento pátrio, com o sentido acima exposto, em que a transferência de atribuições ocorre de superior hierárquico para escalões inferiores, na mesma estrutura. Menciona-se o termo para a transferência de competências a entidades da Administração Indireta, efetuada mediante a lei que as instituiu. Também para a transferência da execução de serviços públicos objeto de concessão, permissão e autorização. E, ainda, quando se criam ordens profissionais (OAB, CREA, CRM etc.) e se atribuem a estas as atividades relativas à fiscalização do exercício profissional em suas respectivas áreas. O Dec-lei 200/67 refere-se a execução de programas federais delegada, mediante convênio, a órgãos estaduais e municipais (art. 10, §5º)."¹