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| Processo n°: | REC - 04/03502314 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Itapema |
| Responsável: | José Higino Furtado |
| Assunto: | Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -PDI-00/04371828 |
| Parecer n° | COG-401/07 |
Prescrição. Pretensão punitiva. Código Civil. Prazo decenal.
Deve-se considerar o lapso prescricional de 10 (dez) anos para a pretensão punitiva quando a lei não lhe haja fixado prazo menor, em conformidade com o estabelecido na Lei nº 10.406/02.
Concurso público. Contratação. Ausência. Ilegalidade.
Senhor Consultor,
Em seu Parecer nº 380/MPTC/03 (fls. 34-35), o Ministério Público Especial, bem como o Relator do feito - fls. 36-38, acompanharam o posicionamento do Corpo Técnico. E, através do Acórdão nº 666/04, na Sessão Ordinária de 17/05/04, o Tribunal Pleno confirmou o voto do Relator - fls. 39-40, cita-se:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, a contratação do Sr. Marcos Rogério Pereira Alves, em 1995 e 1996, pela Prefeitura Municipal de Itapema.
6.2. Aplicar aos Responsáveis abaixo descritos, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas a seguir especificadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interporem recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. ao Sr. José Higino Furtado - ex-Prefeito Municipal de Itapema, a multa no valor de R$ 1000,00, em face da contratação do Sr. Marcos Rogério Pereira Alves, em março de 1995, sem realização de prévia seleção por concurso público, em descumprimento ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal;
6.2.2. ao Sr. Rogério Pedro Vieira - ex-Prefeito Municipal de Itapema, a multa no valor de R$ 1000,00, em face da contratação do Sr. Marcos Rogério Pereira Alves, em abril de 1996, sem realização de prévia seleção por concurso público, em descumprimento ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal;
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 542/2004, à Justiça do Trabalho - 12ª Região - Vara do Trabalho de Balneário Camboriú e aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação.
O Ofício nº 6.434/TCE/SEG/04 (fls. 43) comunicou o Sr. Rogério Pedro Vieira acerca do Acórdão e o notifica para que adote as providências necessárias para comprovação do recolhimento da multa aplicada e, da mesma forma, o Ofício nº 6.435/TCE/SEG/04 (fls. 44) informou ao Sr. José Higino Furtado. Também, foi encaminhado o Ofício de nº 6.436/TCE/SEG/04 ao Exmo. Sr. Juiz Hélio Batisda Lopes, da Vara do Trabalho de Balneário Camboriú, acerca do julgamento.
Inconformado, o Sr. José Higino Furtado interpôs Recurso de Reexame, nº REC - 04/03502314 (fls. 02-06), com o fito de reverter a decisão tomada por Acórdão. Juntou os documentos de fls. 07-10 e requereu sustentação oral.
É o relatório.
No que se refere à legitimidade, o Sr. José Higino Furtado é parte legítima, nos termos do artigo 133, § 1º, alínea "a" da Resolução TC-06/01, na situação de Responsável, para interpor recurso na modalidade de Reexame.
Quanto ao requisito da tempestividade o art. 80, da LCE nº 202/00, assim estabelece o prazo para interposição do Recurso de Reexame:
Necessário complementar com a regra disposta no art. 66, caput c/c §3º da Resolução TC-06/01:
Art. 66. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Regimento computar-se-ão excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.
[...]
§3º Nos demais casos, salvo disposição expressa em contrário, os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a publicação do acórdão ou da decisão no Diário O ficial do Estado.
O recurso sob exame foi protocolizado na data de 08/07/04, enquanto a publicação do Acórdão nº 666 ocorreu no dia 21/07/04. Considera-se, assim, tempestiva a insurgência.
A singularidade também foi respeitada, em consonância com o art. 80 da LCE nº 202/00, porquanto, "interposto uma só vez por escrito". Também, o art. 139 da Resolução TC-06/01 assim determina:
Art. 139. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, será interposto uma só vez por escrito, pelo responsável ou interessado definidos no art. 133, §1º, a e b, e §2º, deste Regimento, ou pelo Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão ou do acórdão no Diário Oficial do Estado. (grifo nosso)
Nesse sentido, leciona Vicente Greco Filho - Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 294:
O cabimento do recurso significa a existência no sistema processual brasileiro do tipo de recurso que se pretende utilizar e a sua adequação, ou seja, a sua aplicabilidade à reforma da decisão impugnada, e também que a decisão seja recorrível. Assim, além de existir no sistema processual brasileiro como possível para determinada decisão, o recurso deve ser o próprio para atacar a decisão que gerou o gravame. Dois princípios norteiam o problema da adequação: o da unirrecorribilidade e o da fungibilidade dos recursos. O princípio da unirrecorribilidade esclarece que para cada decisão há apenas um recurso, cabendo à parte escolher o correto quando aparentemente há dúvida quanto ao cabimento. Não é possível a interposição de dois recursos concomitantemente contra a mesma decisão [...].
(grifo nosso)
Ainda, no que se refere ao seu cabimento, vejamos o conteúdo do art. 138 da Resolução TC-06/01:
Art. 138. Da decisão proferida em processos de fiscalização de atos administrativos, inclusive contratos e atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.
Em decorrência do acima exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator que conheça do Recurso de Reexame, na forma do art. 80, da LCE nº 202/00, por estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.
III. DAS RAZÕES RECURSAIS
DA PRELIMINAR AVENTADA
O Recorrente trata da "prescrição do direito de punir" às fls. 03. No entanto, não traz qualquer fundamentação legal acerca do alegado, somente mencionando que "no plano da administração pública, a prescrição ocorre em dois (2) anos, contados da data da ocorrência do fato" (fls. 03).
Salutar apontar as duas vertentes existentes.
A primeira tese a ser apresentada defende o emprego da Lei nº 9.873/99 (Lei que disciplina o processo administrativo no âmbito federal), ou seja, a utilização do prazo qüinqüenal.
Há que se mencionar excelente explanação elaborada pela Auditora Fiscal de Controle Externo Walkíria R. M. Maciel, no Parecer COG-46/07, no Processo nº PDI - 01/01547447:
EMENTA. Reclamatória Trabalhista. Divergência quanto ao advento da prescrição da pretensão punitiva deste Tribunal de Contas. Significado da expressão "por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato" - art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99.
O recurso à analogia deve se fazer, preferencialmente, entre normas de direito público, dentre essas, as de direito administrativo; na ausência dessas, as de direito tributário; depois penal, e só no último caso, ainda assim se for compatível, as normas de direito privado.
Seguindo-se esse escalonamento lógico verifica-se que o prazo no âmbito da Administração Pública para faltas maiores tem sido preferencialmente de cinco anos. Dentre as várias normas, a que guarda maior identidade com as situações do controle externo e com a matéria de direito público, notadamente administrativo, é a lei que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, por regular norma bastante semelhante, pertinente à prescrição da ação punitiva diante do poder de polícia. Definiu esse diploma legal:
a) o prazo geral de cinco anos;
b) o prazo de três anos para a prescrição intercorrente;
c) a interrupção da prescrição pela ocorrência de um dos seguintes motivos:
c1) citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
c2) qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
c3) decisão condenatória recorrível.
Os atos apontados em c1 são comuns à atuação dos Tribunais de Contas; os atos de c2 podem ser aplicados, por analogia, com a determinação de inspeção ou auditoria, requisições dos membros do plenário ou das inspetorias; o ato previsto em c3 guarda conformidade com a nomeclatura dos Tribunais de Contas.
Contagem da prescrição a partir da legislação penal, quando o fato constitui também um crime. (grifo nosso) (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2003. P. 563-564.)
No entanto, acompanha-se o posicionamento que defende como de 10 (dez) anos o prazo prescricional a ser observado pela E. Corte de Contas.
Primeiramente, não há como se aplicar a tese da prescrição qüinqüenal prevista pela Lei nº 9.873/99, tendo em vista que a atividade exercida pela Corte de Contas tem como fundamento o exercício do controle externo, e não o exercício do poder de polícia.
Nesse sentido, vejamos entendimento exarado pelo Tribunal de Contas da União, no Acórdão de nº 40/06, Recurso de Reconsideração, Processo nº 023.185/1991-0, data da sessão e aprovação: 27/01/06, DOU: 01/02/06, em que atuou como Relator o Ministro Benjamin Zymler:
Reconheça-se que o lapso prescricional residual a ser considerado no âmbito do TCU, com o atual Código Civil, deve passar de vinte para dez anos, conforme estabelece o art. 205 da Lei nº 10.406, de 10.1.2002, até porque esse dispositivo unificou o prazo para ações pessoais e ações reais em dez anos, diferentemente do Código Civil de 1916, que estabelecia a prescrição em 20 anos para ações pessoais, 10 anos para ações reais entre presentes e 15 anos para ações reais entre ausentes (art. 177, da Lei nº 3.071/1916 - Código Civil revogado), sendo aquela a prescrição aplicada aos processos neste Tribunal, conforme entendimento pacífico.
Haja vista os jurídicos fundamentos apresentados pelo eminente Ministro Adhemar Paladini Ghisi, acerca da prescrição no âmbito do Tribunal de Contas da União, quando do julgamento do TC 224.002/1994-5- 2ª Câmara (Acórdão nº 08/1997-2ª Câmara), com o qual estou de acordo, trago excertos daqueles fundamentos a fim de integrar o presente Voto.
'3. Parece-me claro inexistir a alegada prescrição, não em função da 'imprescritibilidade em favor do Erário', consoante defendido nos pareceres, mas em face da prescrição vintenária estabelecida no art. 177 do Código Civil. Aliás, entendo necessário tecer algumas considerações acerca do tema, em face da crescente utilização da tese da 'imprescritibilidade' no seio desta Casa.
4. De fato, o estudo da legislação e da doutrina demonstram que a imprescritibilidade em favor do Erário, capitaneada no passado por Clóvis Bevilaqua, não se apresenta como a tese mais aceita no meio jurídico, e que, ao contrário, o princípio da prescritibilidade das ações que competem ao Estado, como pessoa jurídica, é antiqüíssimo. Nesse sentido, vale mencionar a lição de Antônio Luiz da Câmara Leal quando relembra que 'já o Reg. da Fazenda (cap. 210), e o Reg. Dos Contos (cap. 92) estabeleciam a prescrição quarentenária contra a Fazenda Nacional, mantida pela lei nº 243, de 30 de novembro de 1841 e pelo dec. 736, de 20 de novembro de 1850' ('in' Da Prescrição e da Decadência, 2ª ed., pp.303 e seguintes).
5. O Código Civil confirmou expressamente esse princípio ao declarar como regra geral, em seu art. 163, que as pessoas jurídicas estão sujeitas aos efeitos da prescrição, sem fazer qualquer ressalva quanto às pessoas de direito público interno. Já afirmava Hely Lopes Meirelles que 'a prescrição das ações a favor ou contra a Fazenda Pública rege-se pelos princípios do Código Civil, salvo as peculiaridades estabelecidas em leis especiais', enfatizando que 'a prescrição das ações da Fazenda Pública contra o particular é a comum da lei civil ou comercial, conforme a natureza do ato ou contrato a ser ajuizado.' ('in' Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed., pp. 623).
6. Nesse mister, Pontes de Miranda lecionou que 'o princípio, que hoje rege, é o da igual criação da prescrição. Corre ela contra quem quer que seja, (...), pessoas jurídicas de fins econômicos e pessoas jurídicas de fins não-econômicos, inclusive (...) União, Estados-membros, Territórios, Distrito Federal e Municípios'. ('in' Tratado de Direito Privado, Vol. 6, pp. 127 e seguintes).
7. Igualmente, Themistocles Cavalcanti entende que o privilégio do Estado em matéria prescricional alcança apenas as dívidas passivas, relembrando que tal instituto foi remotamente disciplinado pelo Decreto nº 857, de 12.11.1851, 'de importância considerável para o estudo da matéria', que estabelecia a prescrição de 40 anos para a dívida ativa. ('in' Tratado de Direito Administrativo, 3ª ed., pp. 561 e seguintes).
8. Também Washington de Barros Monteiro, ao comentar a legislação que rege a prescrição qüinqüenal, registrou que 'todos esses diplomas são concernentes às dívidas passivas; no tocante às ativas, a prescrição é a ordinária, isto é, só se consuma ao fim de vinte anos'. ('in' Curso de Direito Civil, 14ª ed., pp. 321).
9. De fato, tal interpretação encontra-se estritamente vinculada ao comando inserido no art. 179 do Código Civil, que rege que os casos de prescrições que nele não estejam expressamente previstos serão regulados, quanto ao prazo, pela regra geral do já mencionado art. 177 (prescrição vintenária para ações pessoais e decenal para as ações reais).
10. Aliás, deve-se mencionar que a tese da imprescritibilidade das ações que competem ao Estado foi definitivamente fulminada quando o Supremo Tribunal Federal, já em 1943, decidiu que a prescrição das dívidas consideradas de pequena monta, assim entendidas aquelas elencadas no art. 178, § 7º, inciso II, 'apanha as dívidas ativas da Fazenda Pública'. ('in' Revista dos Tribunais, 152, 307, e RDA, 22,74).
11. A esse respeito, escreveu Pontes de Miranda: 'Não há dúvidas quanto a serem regidas pelos arts. 178, § 7º, II, e 179 as dívidas ativas de direito privado, isto é, as pretensões de direito privado cujos titulares são entidades estatais, ou entidades por lei especial a elas equiparadas. Quanto às dívidas de direito público não-fiscais, não há legislação especial, que pudesse ser invocada, de modo que incide o Código Civil, arts. 178, î 7º, II, e 179'.
12. Assim, feita esta breve preleção, como regra chega-se ao seguinte corolário, no que tange ao binômio prescrição/Estado:
as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim de toda e qualquer ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, sujeitam-se à prescrição qüinqüenal;
as dívidas ativas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim toda e qualquer ação movida pela Fazenda federal, estadual ou municipal, regem-se pela prescrição vintenária;
as dívidas ativas ou passivas da União, dos Estados e dos Municípios, não sujeitas às prescrições ordinárias ou gerais elencadas as alíneas 'a' e 'b' supra, sujeitam-se às denominadas prescrições especiais ou mais curtas, disciplinadas em legislações próprias e específicas.'
Com o advento da Lei nº 10.406/2002 (novo Código Civil), o art. 177 do então Código Civil (Lei nº 3.071/1916) passou a vigorar como o seguinte texto: 'Art. 205. A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor'.
A nova redação do artigo que trata dos prazos prescricionais unificou as prescrições pessoais e reais em 10 (dez) anos. Assim, valendo-me dos jurídicos fundamentos do eminente Ministro Adhemar Ghisi, acima transcritos, entendo que devam as dívidas ativas da União reger-se pela prescrição decenária, observando-se a interrupção do prazo prescricional com o aperfeiçoamento da relação processual no âmbito deste Tribunal, ou seja, com a citação válida do Responsável, conforme preceitua o art. 219 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente aos processos desta Corte de Contas.
Entretanto, esse não é o entendimento a ser aplicado ao caso concreto, uma vez que a tomada de contas especial, gérmen dos presentes embargos de declaração, foi julgada na vigência do Código Civil de 1916, quando era pacífico o entendimento da prescrição vintenária dos processos nesta Corte de Contas.'
37. Não se poderia argüir, tampouco, a utilização da prescrição qüinqüenal prevista na Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, tendo em vista, conforme entendimento deste Tribunal, que a referida Lei regula a ação punitiva movida pela Administração Pública Federal e que a atividade judicante desta Corte não tem como fundamento o exercício do poder de polícia, mas sim o exercício do controle externo, de previsão constitucional (Acórdão nº 71/2000 - Plenário, Acórdão nº 248/2000 - Plenário e Acórdão nº 61/2003 - Plenário).
38. Assim, a jurisprudência deste Tribunal caminhou para a existência de prescrição vintenária sobre as dívidas ativas da União (Acórdão nº 08/97 - 2ª Câmara, Acórdão nº 11/98 - 2ª Câmara, Acórdão nº 71/2000 - Plenário, Acórdão nº 248/2000 - Plenário e Acórdão nº 05/2003 - 2ª Câmara), com base no art. 177 do Código Civil de 1916.
39. Portanto, verificamos que o entendimento desta Corte de Contas é com relação à prescrição vintenária sobre as dívidas ativas da União. No caso em tela, ainda que não houvesse nenhuma citação aos responsáveis pelo débito, poder-se-ia inquiri-los até o ano de 2010, visto que o suposto pagamento indevido ocorreu no ano de 1990.
40. Verificamos que a recorrente toma por base o julgamento de contas e o prazo dado de 5 anos para interposição de recurso de revisão. A tomada de contas especial foi julgada em 14/10/1999 e o recurso de revisão foi impetrado em 23/07/2003, dentro do prazo previsto para tal. Não se confundem as contas das obras relativas ao contrato celebrado entre a empresa recorrente e o DNER com a tomada de contas especial instaurada em função de irregularidades encontradas em levantamento de auditoria relativa ao Programa S.O.S. Rodovias.
41. A proposta é de se conhecer o Recurso de Reconsideração, negando-lhe provimento. - (grifo nosso)
Com se observa, o Novo Código Civil (Lei nº 10.406/02) trouxe como regra geral a seguinte determinação legal: "Art. 205. A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor".
E como regra de transição o disposto no artigo art. 2.028: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data da sua entrada me vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".
Esta Corte de Contas sustentou o entendimento acima explanado (utilização do prazo prescricional de 10 anos) em Relatório elaborado no Processo nº PDI-01/01547447, pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator Moacir Bertoli:
In casu, o Sr. Marcos Rogério Pereira Alves trabalhou para o Município de Itapema de 15/03/95 a 31/12/96 (fls. 03 dos autos originais) e, como até 01/01/003 (data da entrada em vigor do Novo Código Civil) não transcorreu mais da metade do prazo, utilizar-se-á o "novo" prazo, ou seja, de 10 (dez) anos para a prescrição da pretensão punitiva.
Em conformidade com o disposto às fls. 31 dos autos originais, "conforme comprova a folha nº 29 dos autos, foram expedidos os ofícios de nº 3246/2002 e 3245/2002 e recebidos, conforme atesta a assinatura do AR", portanto, a citação interrompeu o prazo prescricional (art. 219 do CPC).
Com a interrupção, nos termos do art. 202, parágrafo único do Código Civil, reinicia-se a contagem ou do ato que a interrompeu ou do último ato do processo que a interromper. Portanto, não há que se falar em prescrição.
Ademais, a mais recente jurisprudência do já destacado Tribunal de Contas da União confirma o entendimento acima esposado - aplicação do lapso prescricional de 10 (dez) anos, na forma do Novo Código Civil, vejamos Acórdão nº 175/07, Data da Sessão: 27/02/07, DOU 02/03/07, Relator: Ministro Ubiratan Aguiar:
8. Análise: Na vigência do Código Civil de 1916, esta Corte de Contas entendia que a Lei nº 9.873/99, que regulava a ação punitiva movida pela Administração Pública Federal, não se aplicava às pretensões punitivas desta Corte, uma vez que a atividade judicante do TCU não teria como fundamento o exercício do poder de polícia mas sim o controle externo previsto constitucionalmente (Acórdão nº 71/2000-Plenário, Acórdão nº248/2000-Plenário e Acórdão nº 61/2003-Plenário).
9. Quanto ao Acórdão nº 248/2000-Plenário, trago à colação os seguintes trechos:
'19.2.7No que diz respeito à prescrição da pretensão punitiva, qual seja, a extinção do direito de punir do Estado, vale repisar que a própria Constituição Federal, em seu art. 37, § 5º, remete à lei ordinária a competência para estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente público. Entendo, também, não deva prosperar a tese esposada pelos recorrentes no sentido de que, no ordenamento positivo, o atendimento à referida determinação constitucional deu-se com o advento da Medida Provisória n.º 1.708-2, posteriormente convertida na Lei nº 9.873, de 23.11.99(...)19.2.9É de se frisar que, com a edição da Lei n.º 9.268/96, a multa, sem perder a natureza penal, passou a ser considerada dívida de valor, à qual se aplicam as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, por sua vez disciplinada pela Lei de Execução Fiscal. De fato, como bem destacou o recorrente, o art. 2º da Lei n.º 6.830/80 afirma que se deve entender por dívida ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei n.º 4.320/64, que, por seu turno (art. 39, § 2º), elenca os créditos da Fazenda Pública classificados como integrantes da dívida ativa não tributária. Analisando o rol apresentado neste dispositivo legal, forçoso é concluir estarem inseridos os originários das multas aplicadas por esta Corte.'
10. Cumpre destacar que o prazo de prescrição qüinqüenal é aplicável às ações de cobrança das dívidas passivas da União, conforme disciplinado pelo Decreto nº 20.910/32, enquanto que, no caso em comento, a União figura no pólo ativo. A jurisprudência desta Corte caminhou para existência de prescrição vintenária sobre as dívidas ativas da União (Acórdão nº 08/97-2a Câmara, Acórdão nº 11/98-2a Câmara, Acórdão nº 71/2000-Plenário e Acórdão nº 05/2003- 2a Câmara), baseada no art. 177 do Código Civil de 1916.
11. Com a edição do novo Código Civil de 2002, os prazos prescricionais passaram a obedecer o disposto no seu art. 205, in verbis: 'a prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.'.
12. O Exmo. Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, em sua Proposta de Decisão condutora do Acórdão nº 1727/2003-1a Câmara, discorreu sobre a prescrição após o advento do novo Código Civil bem como a regra de transição a incidir sobre fatos ocorridos na vigência do antigo diploma civil, in verbis:
'9. Registre-se que o novo Código não trouxe previsão de prazo prescricional específico para a cobrança de dívidas ativas da União, dos Estados ou dos Municípios, o que, ante a ausência de outra legislação pertinente, nos leva à aplicação da regra geral para as dívidas ativas decorrentes de atos praticados após 01/01/2003.
10. Com referência aos prazos já em andamento quando da entrada em vigor do novo Código Civil, este estabeleceu em seu art. 2.028:
'Art. 2.028 Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada'.
11. Desta feita, entendo, salvo melhor juízo, que quando ocorrerem, simultaneamente, as duas condições estabelecidas no artigo retromencionado - quais sejam, redução do prazo prescricional pelo novo Código Civil e transcurso, em 01/01/2003, de mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada - continuarão correndo os prazos na forma da legislação pretérita.'
13. Assim, no caos em tela, em que os fatos reputados como irregulares ocorreram em 1990, portanto, transcorridos 13 anos da data de entrada em vigor do Novo Código (2003), não há que se falar em prescrição.
E, apenas para finalizar, expõe-se tese adotada no Voto dantes explanado, da ordem do Exmo. Sr. Conselheiro Relator Moacir Bertoli, em que relata situação de exame de Representação (por exemplo, envio de documentação de Justiça Trabalhista) e no que isso implicaria para a contagem dos prazos prescricionais:
A representação versada nos presentes autos (como em tantos outros similares) foi formulada por agente público e a comunicação da irregularidade decorre do exercício da função de Juiz do Trabalho. Há portanto, perfeita sintonia com os dispositivos legais próprios deste Tribunal.
Uma vez que este Tribunal previu expressamente a hipótese de autuar como representação as comunicações procedidas por Juízes (bem assim, Membros do Ministério Público entre outros), acerca de eventuais irregularidades de que tenham conhecimento no exercício do cargo que ocupam, resulta um último questionamento: quando esses Agentes têm conhecimento de atos nessas condições ?
A resposta só pode ser uma: quando os Juízes apreciam as ações judiciais e o momento de sua comunicação para efeitos externos é o do trânsito em julgado das sentenças/acórdãos, assim como o faz o próprio Tribunal de Contas quando, por exemplo, representa ao Ministério Público sobre fatos apurados no exercício fiscalizatório.
A respeito do assunto, traz-se à consideração julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal relativo ao Mandado de Segurança nº 2002.0020096817/DF5. A discussão nos referidos autos diz respeito a dispositivo de lei Distrital que "jamais teria aplicação prática" se fosse adotado o "entendimento esposado" pelo impetrante do Mandado de Segurança, qual seja, de que "fosse sempre contada a data do fato" para a contagem do prazo para prescrição administrativa. O Tribunal de Justiça do DF decidiu que a contagem do prazo (prescrição administrativa) deveria observar como marco inicial com relação ao Mandamus sob apreciação "a data do trânsito em julgado da condenação" judicial do impetrante.
Dadas as circunstâncias existentes, se prosperar a tese que vem sendo adotada nesta Corte, forçoso concluir que as comunicações de atos irregulares promovidas por Órgãos do Poder Judiciário (e do Ministério Público), que resultam em autuação como representação, em sua maioria, jamais terão efeito prático neste Tribunal, diante da constatação de que a cientificação ocorre, quase sempre, após o trânsito em julgado das ações judiciais. É sabido que o trâmite das ações judiciais, no geral, ultrapassam o prazo prescricional de cinco anos que é sugerido seja adotado neste Tribunal de Contas para efeitos de cominação de multa prevista na legislação (exercício da pretensão punitiva), na hipótese de ficar caracterizado ato irregular.
A cominação de multa pelo Tribunal de Contas (em consonância com o exercício da competência prevista no art. 1º, inciso IV, da Lei Complementar nº 202/2000), em princípio, decorre da norma do § 2º do art. 37, da CF, que estipula que a admissão de pessoal (excetuadas as nomeações em comissão) sem prévia aprovação em concurso público (inc. II, do art. 37), "implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei".
Assim, é de se observar com especial atenção o posicionamento adotado, o qual denota-se extremamente pertinente e de cunho, inclusive, lógico, porquanto de aplicação prática coerente. E, partindo-se dessa premissa, também a pretensão do Insurgente não teria respaldo, tendo o Ofício advindo da Justiça Trabalhista adentrado esta Corte em agosto de 2000.
Portanto, tal argumentação é incapaz de desconstituir os fundamentos da penalidade imposta.
DA PENALIDADE IMPOSTA
Quanto ao mérito, realiza o Recorrente os seguintes comentários acerca da contratação (fls. 04-05):
02.2 - CONTRATAÇÃO LEGAL - A contratação de Marcos Rogério Pereira Alves aconteceu em virtude de excepcional interesse público, conforme definido na Lei Municipal 994/94, de 21-9-1994, de acordo com a inclusa cópia cmo doc. 02.
[...]
02.4-Em tais condições, José Higino Furtado, não está sujeito a qualquer punição ou sanção por parte desse Colendo Tribunal, uma vez que não desrespeitou a norma constitucinal apontada, exatamente em decorrência da dita Lei Municipal 994/94, de 21-9-1994.
As alegações, no entanto, são infrutíferas.
O posicionamento acerca da irregularidade da contratação de funcionário sem prévio concurso público pela Administração é pacífico, nos termos do inciso II e §2º do art. 37 da CF/88:
Art. 37. Omissis.
[...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
[...]
§2º A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Nesse sentido, colaciona-se o seguinte Parecer COG nº 294/02, no Processo nº PDI 01/02099995, de autoria do Auditora Fiscal de Controle Externo Walkíria M. Rodrigues:
EMENTA. Reclamatória Trabalhista. Ausência de concurso público para ingresso na Administração Pública Municipal. Violação à norma legal: admissão de pessoal sem concurso público (artigo 37, II da Constituição Federal de 1.988). Possibilidade de aplicação de multa por este Tribunal.
Enunciado nº 363 do TST: A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II e §2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada.
Ainda, a burla ao concurso público encontra óbice no Enunciado nº 363 do TST, cita-se:
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Examina-se. Após o Sr. Marcos Rogério Pereira Alves trabalhar por volta de 1 (um) ano sem contratação regular, esta se deu com amparo em Lei Municipal (carreada aos autos às fls. 08-09 dos autos recursais) de maneira temporária (fls. 04 dos autos originais) no período de 01/04/96 a 31/12/96.
No entanto, não há como se aplicar a hipótese de excepcionalidade dada pela Constituição Federal ao caso concreto, ipsis litteris:
Art. 37. Omissis.
[...]
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
A respeito, esta Consultoria Geral já exarou o seguinte entendimento que se ajusta ao caso dos autos - Parecer COG nº 587/06, no processo nº REC - 03/90020478, de autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo Taíza Irene de Haro:
Recurso de Reexame. Reclamatória Trabalhista contra a Prefeitura do Município de Navegantes. Ausência de concurso público para ingresso na Administração Pública Municipal. Violação à norma legal expressa no artigo 37, II, e §2º da Constituição Federal. Alegada contratação temporária por excepcional interesse público não comprovada. Cabimento da aplicação de multa por este Tribunal. Decisão mantida. Recurso desprovido
A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público, consoante expressa o art. 37, II e §2º da CF. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37 e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público previsto no art. 37, IX da CF. Hipótese esta em que deverão ser atendidos os seguintes requisitos: previsão em lei dos casos; tempo determinado; necessidade temporária de interesse público excepcional.
No caso em análise, verifica-se que a lei que fundamentou o pedido do Recorrente não tratou de regular especificamente a necessidade de contratação temporária, visto que não supriu as exigências constitucionais mencionadas retro, muito menos comprovou a necessidade de contratação de agente de serviços gerais no quadro de pessoal da prefeitura e a contingência fática que denotaria a situação de urgência. Assim sendo, verifica-se que a multa-sanção aplicada pelo Pleno, com base no art. 70, II, da Lei Orgânica, merece ser mantida incólume.
Conforme se vislumbra, o Recorrente apenas carreia aos autos a Lei que baseou a dita contratação. Todavia, não busca comprovar a real necessidade temporária de interesse público da contratação, o que reforça a ilegalidade desta, que define casos genéricos de contratação (o que acabaria por abarcar qualquer hipótese).
É propício, nesse momento, explanar teor de jurisprudência emanada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. I. - A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37 e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público: C.F., art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público excepcional. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADI 1.500/ES, 2.229/ES e 1.219/PB, Ministro Carlos Velloso; ADI 2.125-MC/DF e 890/DF, Ministro Maurício Corrêa; ADI 2.380-MC/DF, Ministro Moreira Alves; ADI 2.987/SC, Ministro Sepúlveda Pertence. III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. - ADI 3210/PR, Rel.: Min. Carlos Velloso, DJ 03-12-2004 (grifo nosso)
Do corpo do acórdão se extrai:
Abrindo o debate, esclareça-se que a regra é o ingresso no serviço público mediante concurso público, salutar regra que elege o mérito pessoal como autorizador do discrimen (C.F., art. 37, II).
Há duas exceções: cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (C.F., art. 37, II) e contratação temporária de excepcional interesse público (C.F., art. 37, IX).
Essa segunda hipótese sujeita-se às seguintes condições: 1) previsão legal dos casos; 2) a contratação há de ser por tempo determinado; 3) para atender necessidade temporária; 4) essa necessidade temporária deve ser de excepcional interesse público (C.F., art. 37, IX).
Destaco do voto que proferi quando do julgamento da ADI 1.500/ES:
"(...)
Não há como invocar, no caso, a hipótese excepcional do inc. IX do art. 37 da Constituição Federal — 'a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público' — dado que esse tipo de
contratação tem caráter temporário, 'eminentemente precário e passageiro' (Celso Ribeiro Bastos, 'Curso de Direito Administrativo', Saraiva, 2ª ed., 1996, pág. 277), certo que as leis que disciplinarem a hipótese excepcional referida 'deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade', só podendo 'prever casos que efetivamente justifiquem a contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim permitir.' (Hely Lopes Meirelles, 'Dir. Administrativo Brasileiro', Malheiros Ed., 21ª ed., 1996, pág. 382).
Na verdade, a contratação temporária, prevista no inc. IX do art. 37 da Constituição Federal, tendo em vista o seu caráter excepcional, passageiro, atenderá situações excepcionais. No âmbito federal, a Lei 8.745, de 9.12.93, disciplina a questão, dispondo, registra Hely Lopes Meirelles, 'sobre os casos de necessidade temporária de excepcional interesse público: a) assistência a situação de calamidade pública; b) combate a surtos endêmicos; c) realização de recenseamentos; d) admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro; e) atividades es peciais nas organizações das Forças Armadas para atender a área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de Engenharia (art. 2º). O art. 3º estabelece como regra geral o recrutamento mediante processo seletivo simplificado, prescindindo, portanto, de concurso público.' A Lei 8.745, de 9.12.93, 'deverá servir de norte para os Estados e Municípios', assevera Hely Lopes Meirelles (Ob. e loc. cits.).
Celso Antônio Bandeira de Mello também adverte e ensina que 'a Constituição prevê que a lei (entende-se, federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissão apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (art. 37, IX).' ('Curso de Direito Administrativo', Malheiros Ed., 5ª ed., 1994, pág. 136).
Pertinentes, portanto, as palavras proferidas pelo Ilustre Ministro, porquanto demonstra com clareza que a lei, ao estabelecer os casos de contratação temporária de excepcional interesse público, deverá demonstrar congruência com a situação fática - daí apresentando o respeito necessário aos princípios da moralidade e razoabilidade que regem a Administração Pública.
Dessa forma, como a contratação efetuada descumpriu a exigência constitucional de prévio concurso público disposta no inciso II do art. 37 da CF/88, assim como não comprovou a necessidade temporária de excepcional interesse público, exceção disposta no inciso IX do mesmo dispositivo legal, propõe-se a manutenção da penalidade aplicada.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator do autos que em seu voto proponha ao Egrégio Plenário, o que segue:
6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da LC (estadual) nº 202/00, contra o Acórdão nº 0666, proferido na Sessão Ordinária de 17/05/04, no Processo nº PDI - 00/04371828, e, no mérito, negar-lhe provimento, para o fim de manter, na íntegra, o Acórdão recorrido.
6.2. Determinar, em cumprimento ao disposto no art. 26, parágrafo único da Resolução nº 09/02 desta Corte de Contas, a notificação do Procurador da parte Recorrente, Sr. Izaias Joaquim Gonzaga (OAB/SC nº 2.612), acerca da data da sessão de julgamento do presente Recurso de Reexame, a fim de que possa exercer seu direito de sustentação oral, tal como requerido na peça recursal.
6.3. Dar ciência desta Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam, ao Sr. Rogério Pedro Vieira - Responsável, ao Sr. José Higino Furtado - Responsável, ao Sr. Izaias Joaquim Gonzaga (OAB/SC nº 2.612) - Procurador do Sr. José Higino Furtado e à Vara do Trabalho de Balneário Camboriú.
COG, em 22 de junho de 2007
KARINE DE SOUZA ZEFERINO
FONSECA DE ANDRADE
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
HAMILTON HOBUS HOEMKE
Coordenador de Recursos
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
2 TCU. Processo TC-549.037/1996-8, decisão Plenária de 09/05/2003. Transcrição parcial às fls. 30/32 destes autos.
3 TC/DF. Ministério Público Especial. Processo nº 1718/90. Parecer nº 156/99.
TC/DF. Processo nº 4863/97. Julgamento em 22/04/2004. Manifestação pela inaplicabilidade pelo Tribunal de Contas do DF do art. 54 da Lei Federal n. 9.784/99 "quando obstar o exercício do controle externo a cargo" do TC/DF. Menciona decisão preferida com relação ao processo nº 3454/93. Nestes autos, apreciados em 03/02/2004, é dito que "A prescrição administrativa aplicada às atividades de controle externo tem sido uma matéria tormentosa". Foi proposto pela Presidência do Tribunal o adiamento do voto de desempate, sendo determinado à "4ª ICE que proceda, em autos apartados, um levantamento das decisões judiciais sobre a matéria, em especial, a decisão definitiva do Mandado de Segurança ajuizado no Supremo Tribunal Federal e, ao final, emitir o seu entendimento sobre a matéria".
O Mandado de Segurança em referência é de nº 24.540, sendo proposto perante o STF por servidor aposentado, contra o Acórdão nº 86/2002 do TCU "que julgou ilegal a aposentadoria concedida ao impetrante", sendo um dos argumentos do impetrante a prescrição administrativa.
A decisão do STF acerca do MS 24.450 foi publicada no DJ de 18/06/2004, sem que a questão da prescrição fosse abordada.
4 A posição do TCE/RS consta transcrita neste Relatório.
5 Desembargador Relator Hermenegildo Gonçalves, Acórdão nº 185665, do Conselho Especial, proferido em 02/12/2003, publicado no DJU de 01/03/2004, pág. 41.