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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC-04/02682254 |
| Origem: |
Hospital Municipal São José de Joinville |
| RESPONSÁVEL: |
Celso José Pereira |
| Assunto: |
Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) - ALC-03/00135505 |
| Parecer n° |
COG-357/2007 |
Recurso de Reexame. Multa. Conhecer e negar provimento.
Licitação. Convite. Regularidade fiscal. Arts. 29, III e IV, e 55, XIII da Lei n. 8.666/93.
A realização de licitação através da modalidade convite não exime a Administração Pública de verificar, para todos os efeitos, a idoneidade dos licitantes antes da contratação. A pessoa física ou jurídica em débito com a fazenda pública, não poderá contratar com o Poder Público (§ 3º do artigo 195 da C.F., arts. 29, III e IV e 30 da Lei Federal nº 8.666/93).
Licitação. Convite. Princípio da isonomia. Cláusula editalícia restritiva à participação de empresas estrangeiras nos processos licitatórios. Art. 3º, § 1º, II, da Lei n. 8.666/93.
Na licitação é vedado aos agentes públicos estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos.
Senhor Consultor,
1. RELATÓRIO
Tratam os autos de Recurso de Reexame n. REC-04/02682254, interposto pelo Sr. Celso José Pereira, ex-Diretor Executivo do Hospital Municipal São José de Joinville, em face do Acórdão n. 0244/2004 (fls. 88/89), exarado no Processo ALC-03/00135505.
O citado processo ALC-03/00135505 é relativo à auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a junho de 2002, no Hospital Municipal São José de Joinville, empreendida por esta Corte de Contas, através de sua Diretoria de Controle dos Municípios - DMU.
A DMU, após auditoria ordinária in loco e análise dos documentos e atos jurídicos, expediu o Relatório Preliminar n. 819/2002 (fls. 03/15), constatando a necessidade de proceder à audiência do Sr. Celso José Pereira.
O responsável, atendendo a citação do E. Tribunal de Contas (fls. 18), encaminhou justificativas e documentos, que foram juntados às fls. 19/51.
Em seguida, os autos foram encaminhados à Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, que elaborou o Relatório Conclusivo n. 734/2003 (fls. 53/75), sugerindo ao Tribunal Pleno, quando do julgamento do processo, aplicação de multa ao responsável.
Nesse diapasão, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TC, que em seu Parecer MPTC n. 1058/2003 (fls. 77/78), acolheu in totum as conclusões esboçadas pelo Corpo Instrutivo.
Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados ao Relator Conselheiro Sr. Luiz Suzin Marini, que se manifestou (fls. 81/87) no sentido de acolher as conclusões esboçadas pela Diretoria de Controle dos Municípios - DMU no Relatório Conclusivo n. 734/2003.
Na Sessão Ordinária de 10/03/2004, o Processo n. ALC-03/00135505 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 0244/2004 (fls. 88/89), que acolheu na íntegra o voto do Relator, senão vejamos:
"ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada no Hospital Municipal São José de Joinville, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a junho de 2002, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, os Convites ns. 03/2002, 05/2002, 07/2002 e 15/2002; as Tomadas de Preços ns. 6/2002, 21/2002; e as Concorrências ns. 8/2002 e 10/2002.
6.2. Aplicar ao Sr. Celso José Pereira - Diretor-Executivo, em 2002, do Hospital Municipal São José, de Joinville, CPF n. 245.277.009-44, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da habilitação de vencedores nos Convites ns. 05 e 07/2002 sem que apresentassem todos os documentos exigidos no edital ou os apresentando com prazo fora de validade, em descumprimento aos arts. 29 e 30 da Lei Federal n. 8.666/93 (item 1.1.4 do Relatório DMU);
6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da inclusão, quando dos Convites ns. 03, 05, 07 e 15/2002, Tomadas de Preços ns. 6 e 21/2002 e Concorrências ns. 8 e 10/2002, de cláusula editalícia restritiva à participação de empresas estrangeiras nos processos licitatórios, em descumprimento ao art. 3º, § 1º, II, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 1.1.5 do Relatório DMU);
6.3. Recomendar ao Hospital Municipal São José, de Joinville, que, doravante, atente paraos seguintes dispositivos legais/regulamentares:
6.3.1. art. 21, II e III, da Lei Federal n. 8.666/93, quanto à publicação do resumo do edital de licitação tanto no Diário Oficial do Estado quanto em jornal de grande circulação;
6.3.2. art. 21, § 2º, da Lei Federal n. 8.666/93, no que tange ao prazo mínimo entre a publicação do edital e a abertura de processos licitatórios na modalidade de concorrência;
6.3.3. art. 61, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93, no tocante
à publicação tempestiva, na Imprensa Oficial, dos contratos firmados entre a administração pública e particulares;
6.3.4. art. 22 da Resolução n. TC-16/94, quanto aos prazos de encaminhamento a este Tribunal de prestações de contas e informações por meio magnético - ACP.
6.4. Determinar à Diretoria de Controle dos Municípios – DMU, deste Tribunal, que inclua na programação de auditoria no Hospital Municipal São José, de Joinville, a averiguação do cumprimento das recomendações que trata o item 6.3 acima exposto.
6.5. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 734/2003, ao Hospital Municipal São José, de Joinville, e ao Sr. Celso José Pereira - Diretor-Executivo daquela entidade em 2002".
Visando à modificação do Acórdão supra transcrito, o Sr. Celso José Pereira interpôs o presente Recurso de Reexame.
É o relatório.
Considerando que o Processo n. ALC-03/00135505, é relativo a auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de janeiro a junho de 2002, no Hospital Municipal São José de Joinville, tem-se que o Sr. Celso José Pereira utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.
Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável das irregularidades apontadas no Acórdão n. 0244/2004 (fls. 88/89).
Em relação à tempestividade, observa-se que o Recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em vista que o Acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado n. 17.385, de 30/04/2004, e o recurso foi protocolado em 31/05/2004.
Assim, como o Recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao ilustre Relator, conhecer o presente REC-04/02682254, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.
2.2.1 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da habilitação de vencedores nos Convites ns. 05 e 07/2002 sem que apresentassem todos os documentos exigidos no edital ou os apresentando com prazo fora de validade, em descumprimento aos arts. 29 e 30 da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2.1 da decisão recorrida).
Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 01/18 do REC-04/02682254):
"O que ocorre no presente caso, assim como em outros do mesmo gênero, é que os conselhos que regulamentam o exercício de profissões emitem certificados que têm prazo desde a data final de pagamento da anuidade de um ano até a data de pagamento da anuidade do ano seguinte. Os prazos de validade dos certificados não expiram, assim, em 31 de dezembro do ano de sua expedição, mas valem até a data fatal de pagamento da anuidade do exercício posterior.
A juntada que fizemos dos documentos, nesse recurso, dos anos de 2001, 2002 e 2003, comprovam que os órgãos sanitários, de classe e fazendários emitem seus comprovantes de anualidade não necessariamente em Janeiro de cada ano, mas nas datas de vencimento das obrigações de pagar (no caso do exercício profissional e do exercício de atividade sujeito à alvará) ou nas datas de emissão das licenças sanitárias, todas com validade de um ano, desde a sua emissão, até as datas de pagamento do ano seguinte ou até a data de vencimento da licença sanitária, nesse caso específico. Em todas as restrições apontadas, conforme demonstrado, os documentos trazidos pelos concorrentes estavam dentro dos respectivos prazos de validade, razão porque as restrições feitas são incabíveis.
Ou seja, quando o contribuinte, após visitado ou mesmo quando retira seu aviso de lançamento e paga a sua parcela (integral ou não), já transcorreram alguns meses. Assim é que seu alvará de 2001, com a parcela paga, teve validade a partir de junho de 2001 até junho de 2002, no caso de Joinville. Em outras cidades, como também em Joinville, pode variar a data de acordo com Edital de cada ano. E, assim, acontece também com o Certificado de regularidade Profissional, Licença Sanitária e do Exercício Profissional, etc".
A Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Celso José Pereira nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 734/2003 (fls. 53/75 do ALC-03/00135505), nos seguintes termos:
"Para o processo nº 05/2002 a Unidade justifica que em razão da grande quantidade de documentos a serem analisados é natural que passe um ou outro documento com prazo de validade vencido, mas que isto não acarretou prejuízos ao Erário e tampouco má fé.
Embora não haja má fé, como argumenta a Origem, o fato é que ao aceitar documentos que estavam em desacordo com o especificado no edital e o previsto em lei, a Comissão de Licitação acabou por legitimar indevidamente empresas que se encontravam legalmente impedidas de participar, caracterizando desobediência ao dispositivos legais já mencionados, permanecendo o apontado.
Quanto ao processo nº 07/2002, onde verificou-se emissão de certidão do INSS um dia após a abertura do certame, a Unidade alega tratar-se de erro na emissão da referida certidão, uma vez que garante que o documento não foi juntado ao processo posteriormente e não houve impugnação por parte dos presentes. Contudo, não há comprovação de que realmente a certidão foi emitida pelo INSS com erro de data, resultando na manutenção do apontado.
Com relação ao processo 15/2002 a Unidade reconhece que a certidão emitida pela Municipalidade de fato estava vencida, mas argumenta que isto não prejudicou em nada nenhum dos proponentes e nem a Administração Municipal.
Entretanto, como já mencionado anteriormente, o fato da certidão estar vencida é motivo mais que suficiente para a desclassificação da proponente. A Comissão de Licitação ignorou tal fato e considerou a empresa como habilitada, permitindo sua continuidade no certame, contrariando toda a legislação pertinente.
Sobre o fato de uma das proponentes não ter apresentado registro farmacêutico do Bioquímico, o Hospital alega que como a empresa não foi vencedora do certame 'ocorreu a perda do objeto quanto a eventual irregularidade apontada'.
Entretanto, independentemente da empresa ter ganho ou não o certame, o fato da Comissão de licitação ter considerado como habilitada uma empresa que não cumpriu na íntegra a exigência do ato convocatório revela o descumprimento da legislação específica".
Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.
Dispõem os artigos 29 e 30, ambos da Lei n. 8.666/93, in verbis:
"Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.
§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.". (g.n.)
A Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, no Relatório n. 734/2003 (fls. 53/75 do ALC-03/00135505), ressaltou com propriedade que "embora não haja má fé, como argumenta a Origem, o fato é que ao aceitar documentos que estavam em desacordo com o especificado no edital e o previsto em lei, a Comissão de Licitação acabou por legitimar indevidamente empresas que se encontravam legalmente impedidas de participar, caracterizando desobediência ao dispositivos legais já mencionados, permanecendo o apontado". Ressaltou, ainda, que "independentemente da empresa ter ganho ou não o certame, o fato da Comissão de licitação ter considerado como habilitada uma empresa que não cumpriu na íntegra a exigência do ato convocatório revela o descumprimento da legislação específica". (g.n.)
Em que pese o Recorrente alegar (fls. 01/18 do REC-04/02682254) que "a juntada que fizemos dos documentos, nesse recurso, dos anos de 2001, 2002 e 2003, comprovam que os órgãos sanitários, de classe e fazendários emitem seus comprovantes de anualidade não necessariamente em Janeiro de cada ano, mas nas datas de vencimento das obrigações de pagar (no caso do exercício profissional e do exercício de atividade sujeito à alvará) ou nas datas de emissão das licenças sanitárias, todas com validade de um ano, desde a sua emissão, até as datas de pagamento do ano seguinte ou até a data de vencimento da licença sanitária, nesse caso específico", ficou demonstrado no processo, que a restrição não foi sanada totalmente, haja vista, que estão faltando nos autos os seguintes documentos: 1) Certidão da Fazenda Pública Municipal (Quimidrol Ind. Com. Import. Ltda); Registro farmacêutico do bioquímico (Copapel Com. Repres. Papel Ltda); e Certificado do Conselho Regional de Farmácia (DM COM. INTERMEDIAÇÃO LTDA).
O art. 27, alínea "a" da Lei n. 8.036/90, o art. 2º da Lei n. 9.012/95, o art. 55, inciso XIII da Lei n. 8.666/93 e o art. 195, parágrafo 5º da Constituição Federal, prescrevem a obrigatoriedade da apresentação, tanto na habilitação como na contratação, do Certificado de Regularidade do FGTS e da regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, in verbis:
Art. 27. A apresentação do Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela Caixa Econômica Federal, é obrigatória nas seguintes situações:
a) habilitação e licitação promovida por órgão da Administração Federal, Estadual e Municipal, direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União, Estado e Município;
Art. 2. As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública.
Art. 195, § 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".
Nesse diapasão, é o entendimento do E. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, vejamos:
"A contratação do seguro obrigatório DPVAT para veículos oficiais, pode ocorrer por inexigibilidade de licitação, mediante instauração do competente processo, nos termos do caput do art. 25 e art. 26 da Lei Federal nº 8.666/93, em decorrência da inviabilidade de competição, se oferecido somente por um consórcio de empresas integrantes do Convênio DPVAT.
As empresas privadas, bem como as empresas públicas e sociedades de economia mista, não estão dispensadas de comprovar a regularidade para com o FGTS e INSS ao contratar com órgãos e entidades do Poder Público, qualquer que seja a forma de contratação, nos termos do § 3º do art. 195 da Constituição Federal e art. 27 da Lei Federal nº 8.036/90.
Prevalece o interesse público quando imprescindível e inadiável a contratação, pela Administração, de empresa privada, bem como de empresa pública ou sociedade de economia mista que deixar de comprovar a regularidade fiscal, quando demonstrada inviabilidade de competição (art. 25, caput, da Lei Federal n° 8.666/93), observados os ditames do art. 26 da Lei de Licitações.
Cabe à Polícia Militar de Santa Catarina, como entidade integrante da Administração Pública Estadual, acionar, através da Procuradoria Geral do Estado, o Instituto Nacional de Seguro Social e o órgão administrador do FGTS, bem como o Ministério Público do Estado, para que sejam tomadas as providências cabíveis visando o resguardo do erário e o respeito à Constituição Federal e demais legislação vigente, em face da negativa, sem fundamentação legal, de apresentação de documentação comprobatória de regularidade com a previdência social e com o FGTS. (g.n.)
Processo: CON-00/01011413; Parecer: 280/00; Decisão: 3692/2000; Origem: Polícia Militar do Estado de Santa Catarina; Relator: Moacir Bertoli; Data da Sessão: 04/12/2000; Data do Diário Oficial: 19/03/2001.
Em face da inabilitação dos licitantes, é lícita a hipótese de aquisição de combustíveis, mediante dispensa de licitação, consoante o disposto no inciso VI do artigo 22, do Decreto-Lei 2.300/86, mantidas as condições estabelecidas no instrumento convocatório inicial.
A realização de licitação através da modalidade Convite não exime a Administração Pública de verificar, para todos os efeitos, a idoneidade dos licitantes antes da contratação.
A pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, não poderá contratar com o Poder Público (§ 3ºdo artigo 195 da C.F.). (g.n.)
Processo: CON-AM0002822/27; Parecer: COG-202/92; Origem: Prefeitura Municipal de Correia Pinto; Data da Sessão: 12/08/1992.
A pessoa jurídica em débito com o Sistema de Seguridade Social, como o estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Processo: CON-TC0014471/30; Parecer: COG-490/93; Origem: BADESC - Agência Catarinense de Fomento S/A; Data da Sessão: 18/10/1993.
A comprovação de inexistência de débito com a Seguridade Social para fins de contratação com o Poder Público deve ser feita através de Certidão Negativa de Débito, conforme disposto no artigo 195, § 3º, da Constituição Federal, combinado com o artigo 47, inciso I, alínea a, da Lei Federal 8.212/91.
Processo: CON-TC0009200/37; Parecer: COG-193/93; Origem: Prefeitura Municipal de São José do Cedro; Data da Sessão: 18/08/1993".
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça - STJ vem decidindo no mesmo sentido, senão vejamos:
"RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SERVIÇO DE CONSULTORIA. ARTIGOS 29 E 30, DA LEI 8.666/93. CERTIFICAÇÃO DOS ATESTADOS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. PROVA DE REGULARIDADE FISCAL JUNTO À FAZENDA ESTADUAL.
A Lei de Licitações determina que deverá ser comprovada a aptidão para o desempenho das atividades objeto da licitação (artigo 30, inciso II), por meio de "atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente certificados pelas entidades profissionais competentes (...)" (artigo 30, § 1º).
"Dispositivos do ordenamento jurídico, ainda que não previstos no edital – o edital não tem como reproduzir todas as normas positivas vigentes – devem ser observados pela Administração e pelo particular, os quais se aplicam à licitação indubitavelmente" (Luís Carlos Alcoforado, "Licitação e Contrato Administrativo", 2ª edição, Brasília Jurídica, p. 45).
A Lei 8.666/93 exige prova de regularidade fiscal perante as todas as fazendas, Federal, Estadual e Municipal, independentemente da atividade do licitante.
Recurso especial provido.Decisão por unanimidade.
REsp 138745 / RS ; RECURSO ESPECIAL
1997/0046039-8 Relator(a) Ministro FRANCIULLI NETTO (1117) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 05/04/2001 Data da Publicação/Fonte DJ 25.06.2001 p. 150". (g.n.)
"RECURSO ESPECIAL - LICITAÇÃO - REGULARIDADE FISCAL - ALTERAÇÃO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO EDITAL - ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC - NÃO OCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO 46 DA LEI N. 8.666/93 - OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E ISONOMIA.
No tocante à alegada violação ao artigo 535, II, do Código de Processo Civil, o recurso não logra perspectiva de êxito, uma vez que não há nos autos qualquer omissão, pois o egrégio Tribunal a quo apreciou toda a matéria recursal devolvida. Nesse eito, salientou a Corte de origem que "o Tribunal não está obrigado a analisar e apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, todas as razões jurídicas produzidas pelas partes".
Ausência de prequestionamento do artigo 43, § 3º, da Lei n. 8.666/93 (Súmulas ns. 282 e 356 do Excelso Supremo Tribunal Federal).
Registre-se, a título de ilustração, que prevalece na doutrina o entendimento segundo o qual "é imperioso que o ato convocatório determine a exata extensão da interpretação adotada para 'regularidade fiscal' e indique os tributos acerca dos quais será exigida a documentação probatória da regularidade" (Marçal Justen Filho, in "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 9ª ed., Dialética, São Paulo, 2002, p. 310).
Na hipótese dos autos, a Administração, ao alterar critérios previstos no edital, feriu não só o princípio da legalidade, pois não observou a determinação legal de estrita vinculação ao instrumento convocatório (art. 41 da Lei de Licitações), como também o princípio da isonomia, porque classificou licitantes, com base nos critérios modificados, que não comprovaram, de forma efetiva, sua regularidade fiscal para participar do certame.
Recurso especial não provido.
REsp 501720 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2003/0026028-6
Relator(a) Ministro FRANCIULLI NETTO (1117)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 21/08/2003 ". (g.n.)
"ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 30, II, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93.
1. Não se comete violação ao art. 30, II, da Lei nº 8.666/93, quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadores de telefonia no Brasil de execução, no País, em qualquer tempo, de serviço de implantação de cabos telefônicos classe "L" e "C" em período consecutivo de 24 meses, no volume mínimo de 60.000 Hxh, devidamente certificados pela entidade profissional competente.
2. "O exame do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, em sua parte final, referente a "exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações" revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe" (Adilson Dallari).
3. Mandado de segurança denegado em primeiro e segundo graus.
4. Recurso especial improvido.
REsp 172232 / SP ; RECURSO ESPECIAL 1998/0030252-2
Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105)
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 17/08/1998 ". (g.n.)
Feitas essas considerações, nota-se que a argumentação do Recorrente é insuficiente para elidir a restrição contida no item 6.2.1 da decisão recorrida. Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.1 da decisão recorrida.
2.2.2 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da inclusão, quando dos Convites ns. 03, 05, 07 e 15/2002, Tomadas de Preços ns. 6 e 21/2002 e Concorrências ns. 8 e 10/2002, de cláusula editalícia restritiva à participação de empresas estrangeiras nos processos licitatórios, em descumprimento ao art. 3º, § 1º, II, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2.2 da decisão recorrida).
Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 01/18 do REC-04/02682254):
"Nas concorrências apontadas, a Comissão também entendeu que a cláusula editalícia impeditiva à participação de empresas estrangeiras, não impediu ou restringiu nada, ao contrário, houve inúmeras empresas multinacionais participando, dentre as muitas destacamos: o laboratórios B.Braun S/A, a Schering do brasil Química e Farmacêutica LTDA, a Aventis Pharma LTDA, [...]. Inexistiu, também, qualquer impugnação aos Termos Editalícios, o que demonstra o desinteresse de eventual licitante internacional; portanto, não se pode falar em restrição quando não houve interesse dos supostos restritos de participarem do certame.
De certo, a cláusula merece reparo e já foi retirada dos Editais, contudo não houve efetivamente a restrição".
A Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Celso José Pereira nos autos principais, se manifestou no Relatório n. 734/2003 (fls. 53/75 do ALC-03/00135505), nos seguintes termos:
"Embora a Unidade alegue ter retirado referida cláusula dos editais desde então, o fato é que a providência mencionada somente será verificada em auditorias futuras. A restrição permanece face ao constatado, mesmo porque este fato já foi objeto de apontamento em outra oportunidade e não foram tomadas as devidas providências".
Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.
Dispõe o artigo 3º, parágrafo 1º, inciso II da Lei n. 8.666/93, in verbis:
"Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991". (g.n.)
A Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, no Relatório n. 734/2003 (fls. 53/75 do ALC-03/00135505), ressaltou com propriedade que "embora a Unidade alegue ter retirado referida cláusula dos editais desde então, o fato é que a providência mencionada somente será verificada em auditorias futuras. A restrição permanece face ao constatado, mesmo porque este fato já foi objeto de apontamento em outra oportunidade e não foram tomadas as devidas providências".
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça - STJ vem decidindo no mesmo sentido, senão vejamos:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. LICITAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO DE DADOS. DATAPREV. OFERTA DE PREÇOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA CAUTELA. EXISTÊNCIA.
- A requerente, sob o argumento de quebra de competitividade, violação do princípio da isonomia e da legislação que autoriza a exploração do objeto licitado, busca impedir a efetivação de licitação para a contratação de serviços de comunicação de dados, através de comutação de pacotes com protocolo "frame relay", destinados a interligar os endereços de interesse da Previdência Social em cada Unidade da Federação ao ponto de concentração da rede de acesso no respectivo Estado.
- O ponto central hostilizado diz respeito à mitigação do acesso, para a requerente, das linhas dedicadas EILD, monopólio das operadoras regionais, que estaria inviabilizando comercialmente a proposta da requerente, caracterizando-se, em tese, a violação ao princípio da igualdade entre os concorrentes. Art. 37, XXI, da Constituição Federal.
- Presente a plausibilidade do direito alegado, bem como o "periculum in mora" concede-se a cautela para manter a eficácia do processo principal.
- Medida cautelar procedente.
MC 3881 / RJ ; MEDIDA CAUTELAR 2001/0082412-9
Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116)
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 13/05/2003". (g.n.)
Feitas essas considerações, nota-se que a argumentação do Recorrente é insuficiente para elidir a restrição contida no item 6.2.2 da decisão recorrida. Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2.2 da decisão recorrida.
3. CONCLUSÃO
Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:
1) Conhecer do Recurso de Reexame proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão n. 0244/2004, na sessão ordinária do dia 10 de março de 2004, no processo ALC-03/00135505, e, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.
2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG ao Sr. Celso José Pereira, ex-Diretor Executivo do Hospital Municipal São José de Joinville, bem como, ao Hospital Municipal São José de Joinville.
É o parecer.
À consideração superior.
COG, em 12 de junho de 2007.
MURILO RIBEIRO DE FREITAS
Auditor Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. sr. conselheiro luiz roberto herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |