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| Processo n°: | REC - 04/01673219 |
| Origem: | Companhia de Desenvolvimento de Jaraguá do Sul |
| RESPONSÁVEL: | Humberto José Travi |
| Assunto: | Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -ALC-03/01515204 |
| Parecer n° | COG-412/07 |
RECURSO DE REEXAME. ADMINISTRATIVO. AUDITORIA IN LOCO DE LICITAÇÕES, CONTRATOS, CONVÊNIOS E ATOS JURÍDICOS ANÁLOGOS. LICITAÇÃO. IRREGULARIDADES. CONHECER E NEGAR PROVIMENTO.
Senhor Consultor,
A decisão foi publicada no Diário Oficial do Estado nº 17.382, em 27/04/2004.
Em 07/04/2004, o Sr. Humberto José Travi protocolou o presente Recurso de Reexame, por meio do qual requer o cancelamento das multas aplicadas.
Preliminarmente, alega que o Acórdão recorrido aplicou as sanções com base no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, e no art. 109, II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas (Resolução TC nº 06/2001), que exigem a configuração de "infração grave à norma legal" para a imposição de multa. Argúi que tais dispositivos não trazem essa definição, afastando a auto-aplicabilidade dos comandos. Defende, assim, a necessidade de prévia regulamentação. Invoca, ademais, o princípio da segurança jurídica. Questiona, ainda, a possibilidade de o Tribunal de Contas cominar multa pela inobservância de norma de direito administrativo, tendo em vista que o art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/00, apenas alude à inobservância de normas de "natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial". Acrescenta que "as restrições apontadas pelo Tribunal de Contas são de natureza formal, pois não afetaram o cumprimento dos contratos celebrados, não causaram prejuízos aos cofres ou ao patrimônio público, não geraram afetação aos registros das contas públicas, podendo, quando muito, caracterizar o descumprimento de norma administrativa" (fl. 5), que deve ser sancionada na forma do art. 29, caput, da Lei Complementar nº 202/00.
Quanto à multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), imposta em razão da contratação de geólogo, sem a prévia seleção por concurso público, exigida pelo art. 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil, argumenta que o Relatório exarado pelo Corpo Técnico é contraditório, ao afirmar o "caráter eventual" e, em seguida, a "natureza contínua" dos serviços contratados. Aponta, ainda, que, ao contrário do que afirma o Relatório, a criação de cargo público em sociedade de economia mista independe de autorização legislativa da Câmara Municipal. Informa a "desnecessidade de prover um cargo ou emprego no quadro permanente de pessoal da CODEJAS para atender as necessidades de mineração exercidas pela Companhia, pois o volume de frentes de trabalho desenvolvidas não exigem dedicação diária permanente de um Geólogo, com carga-horária de 40 horas semanais" (fl. 6). Argumenta que a criação de um cargo oneraria demais o órgão. Alega, ademais, que a consultoria e a assessoria na área de geologia caracterizam atividade de apoio, sendo suscetível de terceirização. Por fim, alega que a contratação do geólogo atendeu aos interesses e às necessidades da Companhia.
No que concerne à sanção pecuniária de R$ 400,00 (quatrocentos reais), aplicada em face da ausência de cláusulas necessárias nos contratos nº 1 a 5/2001, o recorrente admite a inobservância dos comandos contidos no art. 55, incisos VII, VIII, XI e XII, da Lei nº 8.666/93. Contudo, insurge-se contra a necessidade de aplicação de sanção ao administrador, em face da não repercussão no conteúdo técnico e econômico dos contratos. Informa que os pactos já foram integralmente cumpridos. Defende que as falhas ocorreram na seara do direito administrativo, não configurando desrespeito ao art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/00, que apenas alude à inobservância de normas de "natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial".
Por fim, no tocante à multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), aplicada em razão da não-publicação, na Imprensa Oficial, dos Contratos nº 1 a 3/2001, conforme exigido pelo parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/93, alega que a falta de publicação do contrato não enseja a sua invalidade, mas apenas a sua ineficácia. Informa que o contrato foi plenamente cumprido, não havendo motivo para a manutenção da sanção. No mais, reporta-se ao fato de a falha ter ocorrido na seara do direito administrativo, não configurando desrespeito ao art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/00, que apenas alude à inobservância de normas de "natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial".
É o relatório.
O recurso de reexame é disciplinado pelo art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, in verbis:
O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. (grifou-se)
O recorrente Sr. Humberto José Travi, ex-Diretor-Presidente da Companhia de Desenvolvimento de Jaraguá do Sul - CODEJAS, é parte legítima para o manejo do presente recurso, porquanto se enquadra no conceito de responsável enunciado pelo art. 133, § 1º, da Resolução nº TC 16/2001:
O presente recurso de reconsideração foi interposto tempestivamente, em 07/04/2004, tendo em vista que a decisão foi publicada no Diário Oficial do Estado nº 17.382, em 27/04/2004.
Outrossim, cumpre - o recurso - o requisito da singularidade, porquanto interposto pela primeira vez.
Estão presentes, portanto, os pressupostos de admissibilidade.
a) Da alegada falta de auto-aplicabilidade dos arts. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, e no art. 109, II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas, em face da não conceituação de "infração grave à norma legal"
Preliminarmente, alega o recorrente que não houve "infração grave à norma legal" para a imposição de multa, conforme exigido pelo art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, e pelo art. 109, II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas (Resolução TC nº 06/2001). Argúi que tais dispositivos não são auto-aplicáveis, em face da ausência de definição de "grave infração". Defende, assim, a necessidade de prévia regulamentação. Invoca, ademais, o princípio da segurança jurídica.
A problemática da gravidade da infração à norma legal diz respeito ao art. 70, II, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, e ao art. 109, II, da Resolução TC-06/01. In verbis:
Como se pode observar, a norma não conceitua "ato praticado com grave infração à norma", deixando tal atribuição à discricionariedade do operador do Direito.
A noção de "grave infração" foi bem desenvolvida pela Auditora Fiscal de Controle Externo, Walkíria Maciel, na Informação nº COG-172/2005, lavrado nos autos do Processo nº REC-04/01498034. Diz o texto:
Em síntese, grave infração à norma é aquela que reúne três requisitos: a) tipicidade, entendida como a conformação da conduta do agente àquela descrita na norma; b) antijuridicidade, que corresponde à contraridade da regra em relação ao ordenamento; e c) voluntariedade, definida como a prática consciente do comportamento censurado.
No presente caso, os atos punidos cumprem os requisitos da tipicidade, da antijuridicidade e da voluntariedade, e, bem assim, constituem grave lesão à norma legal.
Quanto à tipicidade e à antijuridicidade, especificamente, a contratação de geólogo sem a prévia realização de concurso público violou o disposto no art. 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil. Da mesma forma, a ausência de cláusulas necessárias em contratos administrativos infringe o disposto no art. 55, incisos VII, VIII, XI e XII, da Lei nº 8.666/93. A não-publicação de contrato na Imprensa Oficial, por seu turno, contraria o parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/93.
A voluntariedade é presumida, tendo em vista que o ordenamento jurídico, no art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657/42), proíbe a escusa ao cumprimento da lei baseada no seu desconhecimento, ademais quando se trata de administrador público.
Nesses termos, resta afastada a alegação de ausência de auto-aplicabilidade dos arts. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000, e do art. 109, II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas.
b) Da alegada impossibilidade de controle do cumprimento de normas de direito administrativo pelo Tribunal de Contas
Questiona o recorrente, por outro lado, a possibilidade de o Tribunal de Contas cominar multa pela inobservância de norma de direito administrativo, tendo em vista que o art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/00, apenas alude à inobservância de normas de "natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial".
De fato, o art. 70, II, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, menciona tão-somente a fiscalização de "natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial":
Contudo, não assiste razão ao recorrente.
A Constituição da República Federativa do Brasil atribui ao Poder Legislativo - com o auxílio do Tribunal de Contas - o controle externo dos atos contábeis, financeiros, orçamentários, operacionais e patrimoniais, que é feito com base nos preceitos da legalidade, da legitimidade e da economicidade. Preceituam os arts. 70 e 71 do texto constitucional:
A fiscalização contábil, financeira e orçamentária perpassa, necessariamente, pelo controle da legalidade dos atos.
A doutrina acrescenta que esse controle de legalidade possui uma acepção ampla, porquanto compreende a análise da conformação do ato administrativo não apenas com as regras jurídicas, mas também com os princípios constitucionais. In verbis:
Note-se, ainda, que a própria Lei nº 8.666/93 atribui ao Tribunal de Contas, de maneira expressa, o controle das despesas decorrentes de contratos administrativos, conferindo aos responsáveis a demonstração da legalidade da despesa e da execução. Preceitua o art. 113:
No mais, cumpre destacar que a ilegalidade do ato administrativo não requer a concorrência de prejuízo ao erário, bastando a mera contrariedade ao ordenamento jurídico.
Dessa forma, não há que ser afastada a possibilidade de análise do cumprimento de normas de direito administrativo pelo Tribunal de Contas, uma vez que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial envolve o controle da legalidade dos atos administrativos.
a) Da multa de R$ 400,00, imposta pela contratação de geólogo, sem a prévia seleção por concurso público, em descumprimento ao art. 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil
Insurge-se, inicialmente, o recorrente contra a imposição da multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), imposta em face da contratação de geólogo, sem a prévia seleção por concurso público, em descumprimento ao art. 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Argumenta que o Relatório exarado pelo Corpo Técnico é contraditório, ao afirmar o "caráter eventual" e, em seguida, a "natureza contínua" dos serviços contratados. Aponta, ainda, que, ao contrário do que afirma o Relatório, a criação de cargo público em sociedade de economia mista independe de autorização legislativa da Câmara Municipal. Informa a "desnecessidade de prover um cargo ou emprego no quadro permanente de pessoal da CODEJAS para atender as necessidades de mineração exercidas pela Companhia, pois o volume de frentes de trabalho desenvolvidas não exigem dedicação diária permanente de um Geólogo, com carga-horária de 40 horas semanais" (fl. 6). Argumenta que a criação de um cargo oneraria demais o órgão. Alega, ademais, que a consultoria e a assessoria na área de geologia caracterizam atividade de apoio, sendo suscetível de terceirização. Por fim, alega que a contratação do geólogo atendeu aos interesses e às necessidades da Companhia.
Contudo, razão não lhe assiste.
De acordo com o instrumento contratual de fls. 33-35, a Companhia de Desenvolvimento de Jaraguá do Sul - CODEJAS - contratou o Escritório de Geologia Norberto Corbellini Ltda. ME, para prestação de serviços de assessoria e consultoria na área de geologia e meio ambiente, entre 1º de julho de 2003 e 30 de junho de 2004, percebendo a remuneração mensal de R$ 650,00 (seiscentos e cinqüenta reais).
A função de geólogo está vinculada à atividade-fim da sociedade de economia mista, conforme informado pelo próprio recorrente na defesa de fl. 29, ao mencionar que "a CODEJAS, como é do conhecimento desse Tribunal de Contas, tem entre suas atividades a mineração, com extração de saibro". Alega, contudo, que "essa atividade (...) não é preponderante entre aquelas desenvolvidas pela empresa".
A prova de que a prestação dos serviços de geólogo não é necessidade transitória da CODEJAS advém da exigência, feita pelo Ministério das Minas e Energia, de vinculação de um responsável técnico às atividades de mineração, conforme noticia o responsável nos autos, in verbis: "para que possa desenvolver tal atividade, exige o Ministério das Minas e Energia que a Companhia disponha de um geólogo como responsável técnico" (fl. 29 dos autos principais).
Considerando, assim, que o CREA e o Ministério das Minas exigem que um profissional da área da geologia seja responsabilizado pelas obras, firmando, inclusive, anotação de responsabilidade técnica, é evidente que não se trata de serviço de necessidade eventual.
Cuida-se, ao contrário, de exigência que demanda a contínua renovação do contrato de prestação de serviços, uma vez que a sociedade de economia mista jamais poderia ficar sem um responsável por tais serviços.
Note-se, ainda, que a contratação da assessoria não se limitou a uma situação fática específica e singular. O contrato foi firmado por período certo de tempo, durante o qual o prestador do serviço deveria se dedicar a toda e qualquer atividade relacionada com a sua especialidade, procedendo a visitas in loco, elaboração de pareceres e firmamento de ARTs.
Não se poderia, assim, ter dispensado a realização de concurso público.
Nesse sentido, diz o Prejulgado nº 1.121, deste Tribunal de Contas, mutatis mutandis:
No mesmo sentido, preceitua o Prejulgado nº 1538:
É inegável, portanto, o caráter permanente e contínuo dos serviços de geologia, não consistindo em "atividade de apoio", conforme alegado pelo recorrente.
Trata-se de atividade típica da sociedade de economia mista, porquanto vinculada às suas finalidades. Além disso, corresponde a um serviço técnico profissional, que só pode ser executado por profissional legalmente habilitado.
A criação ou não de emprego público não está na alçada do administrador; mas, ao contrário, decorre de comando constitucional:
Vale destacar, por outro lado, que, em se tratando de sociedade de economia mista, segue-se o regime jurídico trabalhista, referente ao emprego público. É o que dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil:
No caso dos autos, admitir-se-ia a promoção de licitação para contratação por determinado tempo - desde que excepcionalmente - até que fosse concluída a criação do emprego público de geólogo e a respectiva seleção por concurso público.
Todavia, não se vislumbra a excepcionalidade. A assessoria terceirizada foi prestada durante os anos de 2003 e 2004, e não há, nos autos, comprovação de que, nesse ínterim, tenha sido tomada qualquer providência no sentido de criar o emprego. Não há sequer a intenção de incluí-lo no quadro, como se depreende das justificativas apresentadas pelo recorrente, já que este insiste em afirmar que a contratação foi a opção mais vantajosa e econômica para a Administração.
De outra banda, não procede a alegação de que a contratação direta de geólogo, sem a realização de concurso público, atendeu aos princípios da economicidade e do interesse público.
Ainda que existente eventual economia para os cofres públicos, tais ganhos não poderiam justificar o desrespeito ao princípio constitucional da legalidade. Nesse sentido, vale destacar trecho do parecer lavrado pelo Ministério Público no REC nº 04/05474938:
Com efeito, apesar de o administrador ter o dever de pautar sua conduta pelo princípio da economicidade, não se pode afastar o comando constitucional que exige realização de concurso público para provimento do emprego de geólogo.
Por fim, é irrelevante, in casu, a discussão doutrinária acerca da necessidade ou desnecessidade de autorização legislativa para a criação de emprego público em sociedades de economia mista, tendo em vista que a presente restrição decorreu tão-somente da não realização de concurso público.
Diante do exposto, não há como se admitir a contratação de serviços de geologia - relacionados à atividade-fim e às necessidades permanentes da Instituição - pela via da prestação de serviços e da licitação. Assim, a manutenção da multa é medida que se impõe.
b) Da multa de R$ 400,00, aplicada em face da ausência de cláusulas necessárias nos contratos nº 1 a 5/2001, estabelecendo multa cominatória, hipóteses de rescisão, previsão de vinculação ao instrumento convocatório da licitação ou ao termo de dispensa ou inexigibilidade do certame, e previsão de aplicação da Lei nº 8.666/93, em descumprimento ao art. 55, incisos VII, VIII, XI e XII, da Lei nº 8.666/93
No que concerne à sanção pecuniária de R$ 400,00 (quatrocentos reais), aplicada em face da ausência de cláusulas necessárias nos contratos nº 1 a 5/2001, o recorrente admite a inobservância dos comandos contidos no art. 55, incisos VII, VIII, XI e XII, da Lei nº 8.666/93. Contudo, insurge-se contra a necessidade de aplicação de sanção ao administrador, em face da não repercussão no conteúdo técnico e econômico dos contratos. Informa que os pactos já foram integralmente cumpridos. Defende que as falhas ocorreram na seara do direito administrativo, não configurando desrespeito ao art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/00, que apenas alude à inobservância de normas de "natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial".
Não assiste razão ao recorrente.
Note-se que o recorrente admite expressamente a inobservância dos comandos contidos no art. 55, incisos VII, VIII, XI e XII, da Lei nº 8.666/93, ao afirmar: "não discordamos da restrição apontada, tanto é assim que a CODEJAS já adotou todos os procedimentos para sua correção, conforme demonstrado quando do atendimento da 'audiência' determinada por esse Tribunal de Contas" (fl. 7).
No mais, nenhum dos argumentos aduzidos pelo recorrente - relativos à desnecessidade de aplicação de sanção ao administrador e ao esgotamento da execução dos contratos - têm o condão de elidir a aplicação da multa. Uma vez constatada a contrariedade ao ordenamento, a imposição de sanção é inevitável.
Ademais, conforme já dito no item III, letra "a", deste parecer, o Tribunal de Contas está autorizado a exercer o controle de legalidade dos atos administrativos na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nos termos do art. 70 da Constituição da República Federativa do Brasil.
Assim sendo, não há como ser cancelada a sanção.
c) Da multa de R$ 400,00, aplicada em razão da não-publicação, na Imprensa Oficial, dos Contratos nº 1 a 3/2001, contrariando o parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/93
Por fim, no tocante à multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), aplicada em razão da não-publicação, na Imprensa Oficial, dos Contratos nº 1 a 3/2001, conforme exigido pelo parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/93, alega que a falta de publicação do contrato não enseja a sua invalidade, mas apenas a sua ineficácia. Informa que o contrato foi plenamente cumprido, não havendo motivo para a manutenção da sanção. No mais, reporta-se ao fato de a falha ter ocorrido na seara do direito administrativo, não configurando desrespeito ao art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/00, que apenas alude à inobservância de normas de "natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial".
Primeiramente, vale destacar que o Tribunal de Contas está autorizado a exercer o controle de legalidade dos atos administrativos na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nos termos do art. 70 da Constituição da República Federativa do Brasil (item III, letra "a", deste parecer). Assim sendo, resta afastada a alegação de que o art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/00, não abrange infrações ocorridas no âmbito do direito administrativo.
Da mesma forma, os demais argumentos aduzidos pelo recorrente não têm o condão de afastar a aplicação da sanção.
In casu, não foi observada a exigência de publicação dos Contratos nº 1 a 3/2001, contida no parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/93. In verbis:
A falta de publicidade exigida em lei importa na presunção absoluta de prejuízo para o certame. Ainda que não haja impugnação, trata-se de vício grave, afeto à ordem pública e ao interesse público, insuscetível, portanto, de convalidação.
A inobservância da publicação não se trata de mera falha formal, mas de condição imprescindível para a regularidade e a eficácia do contrato, uma vez que assegura a publicidade preceituada pelo art. 3º da Lei 8.666/93 e pelo art. 37, caput, da Constituição da República. In verbis:
Afastar a penalidade imposta seria compactuar com uma situação de livre alteração da norma por parte do Poder Executivo e, ainda, de total desrespeito à legalidade, princípio sobre o qual o administrador público deve pautar sua conduta.
Cumpre destacar, ademais, que a publicidade é condição de eficácia do ato, conforme assentado no Parecer COG nº 293/2007, lavrado na Consulta nº 05/04059696:
Compulsando os autos, observa-se que o Exmo. Conselheiro Relator destes autos funcionou como órgão do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (fls. 57-58).
Tal situação revela hipótese de impedimento, conforme art. 134, II, do Código de Processo Civil:
Tal comando é aplicável aos membros dos Tribunais de Contas, por força do art. 73, § 3º e do art. 75, ambos da Constituição da República:
Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.
§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. (grifou-se)
(...)
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros. (grifo nosso)
A norma constitucional é repetida, com adaptações, no artigo 61, § 4º, da Constituição Estadual de 1989:
Art. 61 - O Tribunal de Contas do Estado, integrado por sete Conselheiros, tem sede na cidade de Florianópolis, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território estadual, exercendo, no que couber, a competência prevista no art. 83.
(...)
§4º - Os Conselheiros do Tribunal de Contas terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justiça.
Considerando a equiparação constitucional dos Conselheiros dos Tribunais de Contas aos Ministros do Superior Tribunal de Justiça e aos Desembargadores de Tribunal de Justiça, são extensivos a eles os impedimentos previstos no art. 134, II, do CPC.
A inobservância de tal regra importa na decretação de nulidade do processo, a partir do cometimento do vício.
Nesse sentido, o Acórdão abaixo transcrito é elucidativo:
Do voto da Relatora Ministra Denise Arruda, extrai-se o seguinte:
Todavia, o aresto recorrido violou o contido no artigo 134, II, do Código de Processo Civil, o qual dispõe:
"Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
I - (...).
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;"
O referido dispositivo legal exige para a configuração do impedimento do magistrado, entre outras vedações, apenas o fato dele ter funcionado como órgão do Ministério Público no mesmo processo.
Aliás, o termo "funcionar" , na simples consulta ao "Dicionário Aurélio Eletrônico" remete à idéia de "exercer as funções; estar em exercício; trabalhar."
No presente caso, apesar das respeitáveis considerações postas em sentido contrário, não pode ser admitida a cisão absoluta das funções do Ministério Público entre "meramente administrativa e a efetiva atuação processual do órgão do Ministério Público, no primeiro caso, com feição burocrática e instrumental, e no segundo, com caráter nitidamente valorativo".
A participação de membro do Ministério Público Federal em sessão de julgamento de suspensão de liminar, ainda que ausente manifestação expressa do representante do parquet, inegavelmente configura o exercício da função de agente ministerial. O próprio artigo 20 da LC nº 75/93 prevê que "Os órgãos do Ministério Público da União terão presença e palavra asseguradas em todas as sessões dos colegiados que oficiem.".
Inclusive, tal questão foi apontada no voto-vista proferido pelo ilustre Desembargador Federal Edgar Lippmann Junior (fl.66):
"....a atuação como órgão do Ministério Público não pode ser medida, como mais ou menos efetiva, pela manifestação nos autos por meio da interposição de recurso, aviamento de parecer, solicitação de diligência burocrática, ou pela dita presença "cerimonial ou honorífica". Antes, a atuação do MPF é garantia constitucional de defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais, dos interesses individuais indisponíveis, do respeito aos Poderes Públicos, ...E, exatamente nos seus princípios institucionais - unidade, indivisibilidade e independência funcional -, reside a importância de o Ministério Público ter se feito presente àquele julgamento, na pessoa do Dr. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, quando qualquer dos Ilustres órgãos do MPF poderiam tê-lo feito.
Com relação, especificamente, ao Magistrado oriundo do Ministério Público Federal, pode-se dizer que o art. 134 do CPC, refere-se, em seu inciso I, à participação Ministerial como parte principal (autor, réu, opoente, assistente, ...) e em seu inciso II, como fiscal da lei. E a atuação do Magistrado é vedada em qualquer das duas hipóteses de participação anterior na lide ou em seus incidentes."
Nesse sentido a lição de CELSO AGRÍCOLA BARBI
("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Forense, 2002, pág. 414):
"O item II impede o juiz quando ele, no mesmo processo, interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha.
A exclusão não abrange qualquer tipo de participação anterior no processo, mas apenas as relacionadas. No seu exame, verifica-se que os casos de atuação como mandatário da parte e como órgão do Ministério Público encontram assento no fato de aquelas atividades são encaminhadas no sentido de propugnar pela vitória de uma das partes. Assim, quem, como mandatário, ou como órgão do Ministério Público, lutou por determinada solução do litígio não deve ser admitido a vir decidi-lo."
Esta também é a orientação de ANTONIO DALL'AGNOL:
("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 157):
"Igualmente impedido está o juiz que tenha atuado no processo como procurador da parte, como perito, como órgão do Ministério Público ou mesmo tenha prestado depoimento como testemunha.
Nestas hipóteses todas, teve ciência o juiz de circunstância da causa que lhe retira a condição de terceiro imparcial, porquanto desse se espera que tome conhecimento dos fatos - alegações e prova - 'no processo', e não antes; e na condição de quem ignora, e não na de quem sabe."
Esta Corte Superior já proclamou:
"PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. IMPEDIMENTO (ART. 134, II, DO CPC). PRELIMINAR ACOLHIDA.
1. O art. 134, II, do CPC veda o exercício da função judicante em processo contencioso ou voluntário, do qual tenha participado como procurador da parte, oficiou como perito, funcionou como representante do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha.
2. Preliminar de nulidade acolhida, para determinar que o Tribunal "a quo" proceda a novo julgamento sem a participação do julgador impedido.
3. Recurso conhecido e provido."
(RESP 175740/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 18.10.99, p.222) (grifou-se)
O Ministro Luiz Fux, em seu voto, proferido nos mesmos autos, é ainda mais contundente:
A Sra. Ministra Denise Arruda levantou muito bem a questão no sentido de que, muito embora o eminente Desembargador represente um dos ornamentos da nossa ciência jurídica, um homem culto, probo, honesto, competente, a grande realidade é que o impedimento é objetivo, e não subjetivo. Subjetiva é a suspeição, tanto que tem de ser argüida, sob pena de preclusão. O impedimento torna a decisão passível, inclusive, de ação rescisória, e a nulidade é absoluta. A lei refere que é defeso ao juiz, e, a fortiori , ao Ministério Público, funcionar no processo; no outro não há essa expressão "defeso", por isso é incapaz de funcionar. (grifou-se)
Em face do exposto, toda e qualquer manifestação de membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas é causa de impedimento para atuação como relator, quando alçado a Conselheiro, nos termos do art. 73, § 2º, I, da Constituição da República, c/c art. 61, § 2º, I, da Constituição do Estadual.
Assim sendo, com fundamento nos arts. 73, § 3º e 75, da Constituição da República; 61, §§ 3º e 4º, da Constituição do Estadual, c/c o art. 134, II, do Código de Processo Civil, é o presente parecer pela remessa dos autos ao Conselheiro Relator, para apreciação da situação de impedimento.
Em face do exposto, propõe o presente parecer:
4.1 O conhecimento do presente Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, interposto em face do Acórdão nº 207/2004 (fls. 57-58), proferido nos autos da Auditoria in loco de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos nº 03/01515204.
4.2 A manutenção da decisão objurgada, na íntegra.
4.3 A remessa dos presentes autos ao Exmo. Sr. Relator Conselheiro, para apreciação da situação de impedimento, mediante despacho singular, em face de atuação anterior na qualidade de membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, nos termos dos arts. 73, § 3º e 75, da Constituição da República, do art. 61, §§ 3º e 4º, da Constituição Estadual, c/c o art. 134, II, do Código de Processo Civil.
4.4 A ciência do decisum, parecer e voto ao Sr. Humberto José Travi, ex-Diretor-Presidente da Companhia de Desenvolvimento de Jaraguá do Sul - CODEJAS, e à Companhia de Desenvolvimento de Jaraguá do Sul - CODEJAS.
À consideração de Vossa Excelência.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |