O ato de delegação tem forma escrita, na qual ficará consignado em que limites os atos e/ou medidas serão repassados e por quanto tempo perdurará o seu exercício. Além disso deverá ser publicado no diário oficial, a fim de que todos saibam por quem será exercida a prerrogativa, que por elas ficará responsável. Quanto a este aspecto, é importante frisar que a regra é excluir de responsabilidades o delegante, posto que não será ele, pessoalmente, quem irá dar efetividade aos atos. Excepcionalmente, quando ficar caracterizada a sua participação ou tendo conhecimento de ilegalidades provenientes da delegação, não adotar providências no sentido de sanar as incongruências ou representar contra o delegante, é que se cogitará de sua culpabilidade.

Cumpre destacar, novamente, lições de Regis Fernandes de Oliveira acerca da responsabilidade das duas figuras centrais do instituto, delegante X delegado:

"A responsabilidade implica na imputação jurídica a quem deva suportar a conseqüência de uma ação antijurídica. Imputável é quem pratica o ato. Responsável, quem pode suportar suas conseqüências.

Como ensina Caio Tácito, 'a responsabilidade administrativa, civil ou penal pelos atos praticados em regime de delegação de competência, pertence ao autor, ou seja, à autoridade delegada. O delegante somente dela participará se, por qualquer forma, concorrer diretamente, para a realização ou a confirmação do ato".

No mesmo sentido é a posição de Gordilho, ao afirmar que 'o delegado é inteiramente responsável pelo modo com que exerce a faculdade delegada' (tradução nossa).

É este, também, o entendimento de Clenício da Silva Duarte. Odete Medauar afirma que, transferida a competência para a prática do ato, nenhuma reserva cabe mais à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pelo exercício ou prática das atividades delegadas, pois seria absurdo que o delegante transferisse atribuições e continuasse responsável por atos que não praticou.

A matéria foi excelentemente analisada em acórdão do Supremo Tribunal Federal, no qual se decidiu que 'é da responsabilidade do Ministro de Estado o ato por ele praticado por delegação do Presidente da República, na forma da lei'. Como razões de decidir, o Ministro Themístocles Cavalcanti afirmou que, 'transferida a competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pela solução administrativa, e aplicação da lei'.

Em seguida, afirma o Ministro que 'na delegação de funções é diferente, porque os fundamentos do ato, as razões de decidir pertencem à autoridade delegada'.

A irresponsabilidade do delegante decorre do fato de que, ao delegar, nos estritos termos do previsto na lei permissiva, por pressuposto fê-lo em agente ou órgão que estava credenciado pela própria lei. A fidúcia é pressuposta. O agente titular de um cargo ou função pública está devidamente qualificado para o exercício das funções próprias e as que lhe forem delegadas. No caso do Presidente da República, maior razão a se afirmar sua irresponsabilidade. É que o parágrafo único do art. 84, de forma expressa, indicou a quais autoridades se pode delegar. Ainda que o Presidente tenha confiança em outro ocupante de cargo público, não poderia a ele delegar, se não figura no rol dos taxativamente indicados. Ora, se não há relação de confiança, provindo da lei o número das autoridades aquém se pode delegar, nenhum sentido tem que, ainda assim, fique responsável por atos de terceiros. Diga-se o mesmo, das demais autoridades. Imaginemos o ordenador de despesa a quem se delegou a prática de algum ato. Se ultrapassou os limites das atribuições transferidas, responde, pessoalmente, pelo excesso que cometeu ou pelo dolo ou culpa com que praticou o ato.

Caberia, agora, indagar se é possível a aplicação de responsabilidade solidária do delegante por culpa in elegendo ou in vigilando.

Augustin Gordillo admite-a.

Não se pode concordar com a posição do ilustre jurista argentino. Todos os agentes públicos, em princípio, estão aptos a exercer as funções a ele cometidas. Inclusive, a própria Administração Pública, por força da desconcentração, fixa as competências próprias de cada órgão. Nela investe, segundo se supõe, os agentes mais aptos. Se existe a previsão legal da possibilidade da delegação e é ela transferida a um órgão que é ocupado por determinado agente irresponsável, a este será imputado eventual excesso ou responsabilidade e pelo descumprimento, alteração ou indevido cumprimento da matéria delegada. É que, na medida em que a Constituição estabeleceu as autoridades a quem se pode delegar, pressuposto é que estejam aptas ao exercício de atribuições transferidas. Quem ocupa alto posto da República é responsável pelos atos que pratica, delegados ou não.

Caso o delegante não tenha a competência ou tendo-a, não está por lei, autorizado a delegá-la, e ainda assim o faz, evidente que o cometeu ele uma infração administrativa e por ela responde. Evetualmente poder-se-á admitir a responsabilidade solidária, caso o delegado tenha ciência do comportamento da autoridade e não represente contra ela, praticando os atos que sabe indevidos, por lhe falecer competência, em face da incompetência do delegante

O comportamento é contrário ao direito e pode ensejar aplicação de sanção."

A Consultoria Geral deste Tribunal de Contas, no Processo nº CON-04/00311879, da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, por meio do Parecer nº COG-052/04, também entendeu aplicável a culpa in elegendo para caracterização da responsabilidade do delegante perante o Tribunal de Contas:

"EMENTA. Consulta. Constitucional. Administrativo. Ordenador Primário. Delegação de Responsabilidades. Responsabilidade Solidária.

Na fixação de responsabilidade de quem seja ordenador de despesa nas diversas entidades do Poder Público Estadual e Municipal, deverá esta Corte, diante do ato de delegação de competência, proceder ao exame minucioso do referido ato, conforme disposições da Lei Complementar nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas).

Do mencionado exame deverá constar a apreciação preliminar da competência para delegar, a qual se restringe, no âmbito da administração indireta estadual, pelas leis que autorizaram sua constituição e pelos respectivos estatutos ou contratos sociais, nos termos do inciso III, do §3º do art. 58 da Lei Complementar nº 243, de 30 de janeiro de 2003, que estabeleceu a nova estrutura administrativa do Estado de Santa Catarina.

[..]

A função administrativa é, por si, matéria de natureza delegável pelo que, em princípio, não se vislumbra impossibilidade jurídica a que o ordenador de despesa originário delegue atribuições inerentes à administração financeira, contábil, operacional e patrimonial da entidade pela qual responda ou órgão a ela subordinado.

[...]

No que concerne à responsabilidade administrativa, o ordenador de despesa original, assim definido em lei, responde pelos atos e fatos praticados na sua gestão.

Em caso de existência de ato de delegação regular, serão partes nos processos de prestação e de tomada de contas, de auditoria e outros de competência desta Corte, somente os ordenadores de despesa delegados.

Serão solidariamente responsáveis, e com isso também partes jurisdicionadas nos mesmos expedientes, os agentes delegantes, nos casos de delegação com reserva de poderes ou de comprovada participação na realização de atos dos quais provenham conseqüências antijurídicas ou mesmo em razão de culpa pela má escolha da autoridade delegada."

O Tribunal de Contas da União, no Processo n. TC-005.147/95-6, assim posicionou-se:

"Auditoria. IBAMA. Licitação. Contrato. Pedido de reexame de decisão que aplicou multa aos responsáveis em decorrência da prática de atos de gestão antieconômicos, consistentes no superdimensionamento da capacidade contratada de equipamentos reprográficos. Comprovação de inexistência de responsabilidade por parte de alguns dos responsáveis. Não comprovação pelos demais. Conhecimento. Provimento. Juntada às contas.

[...]

4.3.2.4.5. A respeito da distribuição da responsabilidade entre delegante e delegado, cabe ter presente excertos do Voto do Exmo. Ministro aposentado do STF - Dr. Themístocles Cavalcante Relator do Mandado de Segurança nº 18.555-DF, do qual resultou a Súmula nº 510 daquele Tribunal (2) ("In: Referências da Súmula do STF; Noronha, Jardel e Martins, Odaléia; Vol. 27, pp. 166/171), a seguir transcritos:

No exercício da função da delegada, quem exerce o faz em nome próprio ou em nome da autoridade que delega.

No ato da delegação, o poder delegante transfere também para o seu delegado a jurisdição própria para conhecer do seu ato ou a conserva.

Em outras palavras: o ato é de quem pratica ou continua vinculado à autoridade que delega.

(omissis)

Transferida a competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pela solução administrativa e aplicação da lei.

Nem teria sentido transferir a função e reserva-se a responsabilidade pelo ato.

(omissis)

Na delegação de funções [...]os fundamentos do ato, as razões de decidir pertencem à autoridade delegada.

4.3.2.6. Na linha do acima mencionado Voto, tem-se as seguintes posições doutrinárias:

A delegação de competência para a prática de atos administrativos de qualquer natureza exclui, da autoridade delegante, a autoria da prática de tais atos. ("In: Delegação de Competência; Ferreira, Firmino; Revista de Direito Administrativo nº 91, pp. 420/423; parecer do SubProcurador-Geral da República emitido no Mandado de Segurança nº 54.504 impetrado ao Tribunal Federal).

Na relação entre um e outro, o ato do delegado é da responsabilidade pessoal deste, e não do delegante, salvo na delegação de assinatura, como adiante se verá ("In: Da Delegação Administrativa; Podné, Lafayette; revista de Direito Administrativo nº 140, pp. 1/15 - grifo no original)

4.3.2.7. Finalmente, faz-se referência ao Parecer do Ilustre ex-Procurador Geral desta Casa - Dr. Franscisco de Salles Mourão Branco exarado no TC nº 015.989/87-9 (consulta sobre procedimentos adotados ante delegação de competência) cujo segmento abaixo reproduz-se ("in verbis"):

15. Por oportuno ressaltar o princípio consagrado na Sessão de 15.12.81 (cf. TC 20.511/79, Anexo VI da Ata nº 95/81), pelo qual não padece dúvida de que por força da delegação e seu ato formal, o ordenador de despesa, no exercício é a autoridade delegada, responsável perante este Tribunal, nos termos do art. 80 do Decreto-lei nº 200/67. É este agente quem se sujeita à tomada de contas, consoante o que estatui a mesma Lei da Reforma Administrativa, em seu art. 81. Uma vez inscrito, pelos órgãos de contabilidade, como responsável, porque ordenador das despesas feitas, só poderá ser exonerado de sua responsabilidade após julgadas regulares por suas contas pelo Tribunal de Contas, nos precisos termos do citado art. 80 e do art. 34, inciso I, do Decreto-lei nº 199/67. Daí decorre que o delegante somente será responsabilizado quando houver avocado o caso, na forma permitida desde o Decreto nº 86.377, editado ulteriormente ao entendimento firmado neste Tribunal sobre o assunto (cf. v. decisão de 03. 07/80), ou, como salientado na assentada de 15.12.81, quando ocorrer responsabilidade solidária com o delegado na hipótese, ali acentada, de parcela cuja concessão não podia ignorar.

[...]

4.3.2.8.1. Assim, o que se tem de avaliar é quais atos dos subordinados devem obrigatoriamente ser supervisionados e controlados pelo superior hierárquico, visto que se tal supervisão fosse irrestrita, a delegação de competência perderia, por completo, seu sentido. Essa avaliação somente pode ser realizada caso a caso, levando-se em conta aspectos de materialidade, amplitude e diversidade das funções do órgão, grau de proximidade do ato com suas atividades-fim, dentre outros inerentes à especificidade de cada caso.

[...]

4.3.2.9. Quanto à questão em tela, crê-se que a obrigação quanto à estimativa do consumo de cópias, à análise financeira do contrato de locação de máquinas reprográficas e ao acompanhamento de sua execução deve ficar restrita aos cargos diretamente relacionados com a aludida contratação, principalmente devido ao cunho eminentemente administrativo dos atos questionados.

4.3.2.9.1. Certamente, se fosse exigido que a supervisão do Presidente do IBAMA abrangesse tais atos ( e outros análogos), sua gestão seria dispersa, afetando a eficácia da Entidade quanto às suas finalidades regimentais, esta, sem dúvida, responsabilidade de seu Dirigente máximo."

Distinções também devem ser feitas entre a delegação e outras figuras próximas, costumeiramente utilizadas pela Administração e objetos de confusão por parte dos aplicadores da lei:

Delegação e convênio - O convênio implica concordância de duas pessoas jurídicas do mesmo ou de âmbito público diverso, ou meramente administrativas para execução de lei, serviço ou decisão. A delegação não se reduz a atos de mera execução, tal como ocorre no convênio.

Delegação e traslação de funções - Ocorre a traslação de funções quando é criada uma representação do órgão em outra unidade federativa ou, em se tratando de Estado-membro, a instituição de órgão em algum Município que desempenhe parte das funções afetas ao órgão central. Por exemplo, o Tribunal de Contas da União cria uma representação nas unidades federadas ou o Tribunal de Contas do Estado designa servidores para, de forma permanente, exercerem algumas das atribuições que lhe são próprias. Era o que estabelecia o §2º do art. 72 da Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional n. 1/69. Difere da delegação, uma vez que esta importa transferência de competência, enquanto a traslação é mera representação orgânica de órgão central.

Delegação e substituição (suplência) - Na substituição, o substituto exerce as mesmas funções do substituído. Há mudança apenas do agente encarregado de exercer a competência afeta ao cargo. O substituto investe-se na soma de poderes que compete ao substituído. Na delegação, não há outro agente no exercício pleno da competência fixada ao delegante. Apenas uma parcela específica de atribuição é transferida. A competência do delegado fica acrescida; a do substituto é a mesma do substituído.

Delegação e mandato (representação) - Também não se pode confundir o mandato com a delegação. No mandato, o representante age em nome do representado. Na delegação, o delegado agem em razão do cargo ou função que ocupa, em seu próprio nome. Os atos dos representados são imputados ao representante. Na delegação, os atos do delegado a ele são imputados.

Delegação e prorrogação de competência - verifica-se a prorrogação de competência quando o titular do cargo deixou de o ser, mas, por determinação superior, nele continua até a assunção do novo titular. É a mesma competência, exercida pelo mesmo agente, que não mais é titular do cargo, mas que a desempenha para que não fique interrompida a atuação do órgão. Normalmente, opera-se a prorrogação por designação do superior hierárquico.

Delegação e deferimento de competência - "o deferimento de competência consiste no ato jurídico pelo qual o inferior hierárquico submete ao superior a resolução de assunto da sua competência, que legalmente lhe fora atribuída, para que lhe dê orientação a respeito, tendo em vista dúvidas suscitadas em seu espírito". Não há confusão possível. Diante de hipótese concreta, o inferior, à vista de situação inusitada, ao invés de decidir, prefere submeter ao superior a resolução sobre a matéria, em face de eventual dúvida ou da necessidade de que se fixe orientação a propósito.

Delegação e Imputação de funções - Na relação hierárquica, incumbe ao superior atribuir o exercício de funções a seus subordinados. Não se cuida de delegação, mas de mera distribuição interna de exercício de atividades.

O Tribunal de Contas da União, nos autos do Processo nº 010.770/2000-7, por meio do Acórdão nº 364/2003, assim se manifestou:

[...] Segundo o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles ('Curso de Direito Administrativo Brasileiro', 18ª ed., editora Malheiros, p. 279) 'com a homologação a autoridade homologante passa a responder por todos os efeitos e conseqüências da adjudicação, isto porque a decisão inferior é superada pela superior, elevando-se, assim, a instância administrativa.'

Outrossim, a homologação é modalidade de ato administrativo que decorre do poder hierárquico da autoridade superior em relação à autoridade inferior, atendendo ao aspecto do controle das atividades administrativas, sendo este tanto um princípio do Direito Administrativo quanto da Ciência da Administração.

Ainda, reforça a responsabilidade da dirigente máxima da Companhia o fato de que a realização da despesa é precedida de um conjunto de atos que vão desde a previsão de recursos orçamentários e elaboração do projeto básico aprovado até a prestação do serviço ou entrega do bem com o conseqüente pagamento. Todos esses atos são de responsabilidade do dirigente da entidade, salvo as delegações de competência previstas em atos normativos ou a existência de alguma justificativa plausível excludente de sua responsabilidade. (...)" (grifamos)

Diante dos comentários supratranscritos, não merece prosperar a alegação de ilegitimidade passiva esboçada pelo Recorrente.

Por fim, o Recorrente aduz, como última preliminar, que a regra constante do art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 não seria auto-aplicável, necessitando de regulamentação para definir qual o conceito de "grave infração à norma legal".

Mais uma vez, não lhe assiste razão. Nesse sentido, transcrevemos abaixo trecho da Informação COG n. 0172/05 exarada nos autos do Processo n. REC-04/01498034 que, com muita propriedade, elucida a questão:

"(...) Para que se possa compreender com clareza o exame procedido, algumas premissas devem ser estabelecidas.

Primeiramente, que o art. 70, II, da LC nº 202/00, é decorrência legislativa do artigo 71, VII, da CF/88 que permite a aplicação de sanções aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, o qual contém a seguinte redação: "o Tribunal aplicará multa de até cinco mil reais aos responsáveis por ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial". (...)

Dessa análise, cuja avaliação identificará o "bom" e o "mau" administrador, firma-se uma das relações jurídicas pela qual o Tribunal de Contas, usufruindo do seu poder administrativo sancionador, aplicará uma multa, denominada multa-sanção. É certo que tanto esta espécie de penalidade como a chamada multa-coerção - relacionada com o poder de polícia do Tribunal e que está voltada a garantir a efetividade de sua atuação, em especial, a de realizar auditorias e inspeções, requisitar documentos, bem como determinar que todos aqueles que venham a ser objetos de fiscalização devam ser exibidos aos seus auditores - decorrem da Constituição Federal de 1988, entretanto, seus âmbitos de incidência distinguem-se, apesar de se complementarem no exercício do controle externo.

Em segundo lugar, que as expressões utilizadas no artigo 70, II, da LC nº 202/00, devem coadunar-se com as peculiaridades da multa-sanção, assim:

a) ato praticado - representa ação, um fazer por parte do responsável de modo que as omissões/inércias e o silêncio da Administração não serão elementos caracterizadores da infração.

b) grave infração - conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado), que cause um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. (...)" (grifamos)

Acerca da mesma matéria, trazemos também a transcrição de parte do Parecer COG n. 86/04 (autos n. REC-01/01914458) que, no mesmo sentido, explicita:

"(...) 3) Grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial - contrabalançando a intempestividade da escrituração contábil e a gravidade exigida pela norma regimental, tem-se por desarrazoada a invocação dessa conduta para subsidiar o apontamento feito no Acórdão nº 143/2001.

Com efeito, leciona a doutrina, com muita propriedade, que os poderes e deveres atribuídos ao Administrador Público, quando no exercício de suas funções, são estabelecidos pela lei, pela moral administrativa e pela supremacia do interesse público; indicando, assim, que todas as prerrogativas e sujeições a ele conferidas, só poderão ser exercidas dentro dos limites por aqueles impostos.

De outra via, o ordenamento jurídico, frente ao dinamismo do processo de produção das leis e regramento das relações sociais, ao prescrever condutas ou comandos permite no texto legal a existência de expressões gerais e, a princípio, indeterminadas, a fim de propiciar ao aplicador da norma uma maior flexibilidade no enquadramento da situação fática à regra jurídica.

Tal situação, longe de configurar uma legitimação de arbitrariedades no exercício de competências ou fragilidade ao princípio da segurança jurídica, almeja tão-só contemplar inúmeras situações censuradas pelo ordenamento, a partir da definição de parâmetros mínimos que possibilitem aos destinatários pautarem suas condutas. Além disso, uma prévia definição pelo legislador - federal, estadual ou municipal -, das hipóteses reprovadas pelo mundo jurídico, poderia implicar uma limitação na atuação do julgador quando do exame do caso concreto. Por outro lado, poder-se-ia, erroneamente, interpretar que somente os casos a priori delineados seriam passíveis de punição ou rejeição jurídico-social, encontrando-se, os demais, autorizados tacitamente pelo ordenamento.

Por conseguinte, a "grave infração", contida em vários artigos da Lei Complementar nº 202/00 e do Regimento Interno deste Tribunal, não fugindo à regra semântica adotada por outras normas jurídicas, inclusive as de caráter penal, também permitiu ao julgador deste órgão que no desempenho de sua competência constitucional, pudesse atuar, legalmente, com certa maleabilidade.

Assim sendo, "grave infração" decorrerá sempre da prática de comportamentos típicos, antijurídicos e voluntários, que causem um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. Motivo pelo qual o artigo 70, II, da Lei Complementar nº 202/00 possui aplicação imediata. (...)" (ressaltamos)

O Sr.Edgar Antônio Roman segue alegando, ainda quanto ao teor do art. 70, II, da LC-202/00:

"(...) Além do fato dessa norma não se revestir da condição de ser aplicável de imediato (ver Segunda Preliminar supracitada), não procede sua alegação como base legal para a imputaçãodas multas havidas, haja vista as normas apontadas, como supostamente infringidas, não possuírem 'natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial'.(...)"

No que diz respeito à natureza da situação apurada, entende-se que a necessidade de licitar está fixada tanto na Constituição Federal como na lei que ordena as licitações e contratos na Administração Pública - Lei n. 8.666/93, a qual tem natureza operacional e financeira.

Ademais, o objetivo a ser alcançado através da licitação é a aquisição de bens ou serviços, o que acaba atingindo a despesa do ente público, implicando por sua vez norma financeira. Isto porque a disciplina financeira envolve um controle sobre a arrecadação da receita e a realização da despesa, tendo em conta a legalidade e a regularidade das suas operações.

Nas lições de Marçal Justen Filho:

"(...) Os institutos da licitação e do contrato administrativo envolvem normas de diversa natureza (direito administrativo, direito civil, direito comercial, direito penal, direito financeiro, direito processual etc.). A disciplina normativa das licitações e contratos administrativos é integrada não apenas pela atual Lei. O núcleo primordial da disciplina se encontra na Constituição Federal, que consagra os princípios e normas fundamentais acerca da organização do Estado e do desenvolvimento da atividade da Administração.(...)" (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 6ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Dialética, 1999, pg.13)

Ademais, o art. 113, caput, da Lei Federal nº 8.666/93, deslinda definitivamente a questão:

'Art. 113 - O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto'. (grifamos)

Portanto, diante de todo o exposto, esta Consultoria posiciona-se no sentido de não acatar as preliminares argüidas pelo Recorrente".

No mesmo sentido, e afirmando a constitucionalidade dos artigos 76 e 77, incisos I, III, IV, V, VI e VII, da Lei Complementar n.º 31/90 (antiga Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina), o Supremo Tribunal Federal, em julgamento proferido em 14/02/1996, decidiu que "não é possível, efetivamente, entender que as decisões das Cortes de Contas, no exercício de sua competência constitucional, não possuam teor de coercibilidade. Possibilidade de impor sanções, assim como a lei disciplinar", senão vejamos:

"Recurso extraordinário. Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Pedido acolhido, em parte, pelo Tribunal de Justiça catarinense, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 76 e 77, incisos I, III, IV, V, VI e VII, da Lei Complementar n.º 31/90. 3. Alegação de ofensa ao art. 71, VIII, da CF. 4. Parecer da PGR pelo provimento do recurso extraordinário. 5. Afastada a incompetência do Tribunal a quo para processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de normas estaduais, em face de expresso dispositivo da Constituição do mesmo Estado. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido para julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade e declarar a constitucionalidade dos arts. 76 e 77, incisos I, III, IV, V, VI e VII, ambos da Lei Complementar n.º 31, de 27.9.1990, do Estado de Santa Catarina. 7. Não é possível, efetivamente, entender que as decisões das Cortes de Contas, no exercício de sua competência constitucional, não possuam teor de coercibilidade. Possibilidade de impor sanções, assim como a lei disciplinar. 8. Certo está que, na hipótese de abuso no exercício dessas atribuições por agentes da fiscalização dos Tribunais de Contas, ou de desvio de poder, os sujeitos passivos das sanções impostas possuem os meios que a ordem jurídica contém para o controle de legalidade dos atos de quem quer que exerça parcela de autoridade ou poder, garantidos, a tanto, ampla defesa e o devido processo legal. 9. As normas impugnadas prevêem possam as multas ser dosadas, até o máximo consignado nessas regras legais. Disso resulta a possibilidade, sempre, de se estabelecer relação de proporcionalidade entre o dano e a multa. (g.n.)

RE 190985 / SC - SANTA CATARINA

Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA

Julgamento: 14/02/1996 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

RECTE. : ESTADO DE SANTA CATARINA

ADVDO. : GIAN MARCO NERCOLINI

RECTE. : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA RECDO. : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA".

Destarte, tendo em vista que as preliminares foram todas refutadas no parecer supra transcrito e no precedente do STF (RE 190.985/SC), passaremos, então, a analisar as alegações do Recorrente a respeito da multa prevista no Acórdão n. 1512/2005 (fls. 86/87).

2.2.3 - MÉRITO

2.2.3.1 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da autorização de uso de área localizada na Rua Tenente Silveira, 162, Centro - Florianópolis, quando o correto seria por concessão de uso, bem como pela ausência do processo licitatório, contrariando aos princípios da igualdade e da impessoalidade insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal e aos arts. 37, XXI, da Carta da República e 3º da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2. da decisão recorrida).

Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 03/22 do REC-05/04190300):

"Mais uma vez, assevera-se: não procede a opinião da DCE. O tipo de cessão de uso levado a efeito foi o que o DER concluiu melhor atende ao interesse público, no caso. A autorização de uso é legal e conforme a doutrina - inclusive, que a própria DCE trouxe aos autos.

[...].

A TELESC Celular S/A foi sucessora da telecomunicações de Santa Catarina S/A - TELESC, em virtude da privatização desta, sendo este seu direito oriundo da sucessão reconhecido pela Secretaria de estado da Administração, que admitiu a continuidade da cessão de uso, objeto do Contrato de Comodato firmado em 1996".

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Edgar Antônio Roman nos autos principais, manifestou-se no Relatório n. 353/04 (fls. 57/77 do ALC-04/02680553), nos seguintes termos:

"A natureza precária, alegada pelo Ex-Diretor, para autorizar o Uso, não se confirma, pois o DER autorizou a empresa pelo prazo de 60 meses, e isto não é uma utilização de pouca duração. Ou a saber, deste 02 de agosto de 1996, que a Telesc Celular, ocupa o espaço, através de um Contrato de Comodato (fls. 28 e 29 dos autos)

[...].

A discricionariedade alegada deve ser do administrador, não se aplica quando há lei regulando o fato, pois a Lei Estadual n. 5.704, de 28 de maio de 1980, estabeleceu como forma de utilização de bens imóveis do Estado, a concessão e a permissão, não sendo prevista a Autorização de uso".

Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.

"I - Concessão de uso de bem público. Este instituto de direito público constitui um dos mais perfeitamente tipificados contratos administrativos, que por sua vez são aqueles contratos caracterizados pelo predomínio de direitos do poder público contratante sobre o particular contratado, ou sejam aqueles providos do que a teoria do direito administrativo denomina cláusulas exorbitantes, ou cláusulas derrogatórias do direito comum, e que - para outras hipóteses de objeto que não concessões - são tão transparentemente explicitadas por dispositivos como os arts. 57, 58 e 65, todos da lei nacional de licitações e contratos administrativos. Existindo tais cláusulas, e o contrato as comportando com lógica, o contrato é administrativo, e inexistindo administrativo não será.

Matéria de interesse puramente local, é sempre disciplinado na legislação própria de cada pessoa jurídica de direito público interno (União, cada Estado, o Distrito Federal e cada Município), inexistindo sobre o assunto qualquer norma geral, ou o que o valha, de matriz constitucional, que seja indistintamente aplicável a todo ente público. A fonte de direito a reger as concessões de uso de bem público é portanto sempre local, jamais se podendo invocar norma de outra esfera. Questões, por exemplo, como a licitabilidade, ou a onerosidade dessa espécie de concessão, devem sempre ser resolvidos na legislação local, não se podendo invocar a grosseira generalização que se lê no caput, do art. 2º, da lei nacional de licitações, como cogente para este caso; com efeito, a Lei nº 8.666/93 generaliza o instituto da concessão como se as cinco espécies de concessão existentes no direito brasileiro fossem uma só coisa, igualmente e sempre licitável, porém o faz com a alegre despreocupação dos jejunos em direito, que jamais ouviram falar em divisão constitucional de competências legislativas, nem de constituições estaduais, nem de leis orgânicas municipais, cada qual com suas competências rigidamente predeterminadas na carta magna.

Significa o pacto entre poder público e particular, geralmente precedido de autorização legislativa e licitação – essa dispensada em certas hipóteses fixadas na legislação local -, pelo qual o poder público concedente transfere o uso de um bem seu a particular, tornado então concessionário de uso, geralmente a título oneroso. O contrato nesse caso é sempre cercado de cláusulas exorbitantes ou derrogatórias do direito comum, que conferem amplas prerrogativas em favor do ente público concedente, que se traduzem em obrigações de fazer, de não fazer e de suportar para o concessionário de uso.

A lei local, como já se iterou, deve disciplinar inteiramente o instituto, fixando por completo as condições e as regras a serem observadas na celebração do contrato, o qual, nos dias de hoje, praticamente não se admite seja por tempo indeterminado, devendo sempre ser por tempo certo, ainda que com a prorrogabilidade podendo ser prevista no instrumento contratual.

Presta-se em geral a permitir a exploração comercial, pelo concessionário, de algum serviço de utilidade ou de interesse público à população – e daí a sua justificativa institucional. É caso de concessão de boxes de mercado, ou de espaços comerciais em estações rodoviárias, ferroviárias ou aeroportos, ou em universidades públicas, ou ainda, agora sem caráter comercial, de concessão de jazigos, perpétuos ou não, a particulares. Mas pode prestar-se a transferir o uso de terrenos nus, para alguma utilização particular predeterminada.

Sendo ato bilateral de natureza negocial, ou contratual, e portanto executável reciprocamente pelas partes, reveste-se de muito maior solenidade e expectativa de permanência, ou estabilidade, que a permissão de uso de bem público, que, como se verá, é mero ato administrativo unilateral de outorga, deferido quase sempre a título precário, e como sólido ato, revestido de expectativa de grande estabilidade e permanência, e ainda celebrado em geral por longos períodos, é freqüentemente mais desejado pelo contratado que a permissão de uso.

(...)

IV – Permissão de serviço público. Instituto de direito administrativo, não tem natureza contratual mas de simples ato unilateral de outorga, com caráter negocial, através do qual a Administração pública entrega a execução de algum serviço público a particular, nas condições estabelecidas tanto na legislação reguladora local quanto no próprio ato de outorga da permissão.

Não sendo contrato (pacto bilateral) mas mero ato unilateral, a Constituição Federal erra gravemente, no art. 175, parágrafo único, inc. I, ao colocara permissão de serviço indiscriminadamente ao lado da concessão de serviço, essa sim um soleníssimo contrato administrativo - com caráter especial, sim, porque a própria natureza de administrativo só em si empresta esse caráter a qualquer contrato, quando comparado a contrato comum ou civil, que não tem nada semelhante às cláusulas exorbitantes caracterizadoras do contrato administrativo. Não, em absoluto; não sendo contrato, não se aplica à permissão de serviço regra, constitucional ou legal, que apenas em contratos tem sentido e cabimento. A grosseria do constituinte – verdadeiro magarefe jurídico, que jamais perde oportunidade de exibir sua extraordinária incultura e crassa ignorância em direito – não pode contaminar um ato administrativo que de contrato nada tem.

Deve-se à grosseria do constituinte, entretanto, a regra de que toda e qualquer permissão de serviço – ainda que se rechace enfaticamente a sua natureza contratual – precise ser licitada. A Carta, naquele mau momento, art. 175, parágrafo único, inc. I, passou por cima das peculiaridades que localmente sempre pode apresentar a permissão de serviço, como de por exemplo não dever ser licitada em face de certos eventos e circunstâncias locais, e indistintamente mandou que toas das as permissões de serviço sejam licitadas. Grosseria por sobre grosseria.

Assim, não pode a regra local dispensar a licitação das permissões de serviço, já que a Carta as embrulhou no mesmo pacote das concessões como se foram um só instituto, e a todas mandou licitar sempre.

A permissão se justifica sempre que o poder público, precisando transferir a execução de algum serviço público a particular – que o explorará como atividade econômica em seu nome e por seu risco -, não queira desde logo celebrar um longo, ultra-solene e estável, complexo, intricado e rebuscado contrato de concessão de serviço, preferindo algo mais precário, menos complexo e muito menos estável, por vezes apenas provisório e transitório até a licitação de uma concessão. Anuncia, então, num procedimento licitatório que pode estar regido ou ao menos inspirado na Lei federal nº 8.987/95, a intenção de outorgar a permissão daquele serviço à iniciativa privada, e após receber e julgar as propostas ocasionalmente apresentadas elege o permissionário, segundo o critério fixado no ato convocatório.

Quanto a isso, a lei de licitações é absolutamente inapropriada e inadequada, e quem duvidar tente, com base nela, elaborar um edital de licitação para permissão de serviço que seja minimamente técnico, e verá então as dificuldades que irá encontrar, pois que a Lei nº 8.666/93 não foi concebida para permitir contratar quaisquer concessões nem para possibilitar a outorga de quaisquer permissões, e sim para adquirir obra, serviço ou bens, e, menos bem, para vender bens públicos, mas nunca para viabilizar outros contratos ou atos de outorga. Imensamente melhor, porque para isso concebida, é Lei n 8.987/95, denominada, exatamente, a lei federal das concessões e das permissões de serviço público.

A onerosidade não é atributo essencial da permissão de serviço, podendo ela ser onerosa, do modo ou na circunstância que for, ou gratuita, tudo a depender das condições preestabelecidas na regra local se acaso existente, ou na regra federal se acaso adotada, no critério de julgamento das propostas, e, ao fim, no ato de outorga.

Também a predeterminação de prazo não é muito adequada à permissão de serviço, em geral tida como ato precário, o que em só si contraria a idéia de precariedade, ou de cassabilidade e revogação a qualquer tempo; mas nem por isso deixam de existir permissões de serviço outorgadas com prazo certo, as quais, se forem rompidas por ato desmotivado da Administração, ensejarão indenização ao permissionário, administrativamente calculável. Motivo justo para a revogação da permissão é sempre o inadimplemento pelo permissionário de alguma condição da outorga, mas podem existir outros, amparados nos atos de outorga ou em razões e interesse público – esse constituindo sempre o verdadeiro fundamento mediato de toda transferência de execução de serviço público à iniciativa privada.

Acertará quem, como Leon Frejda Szklarowsky sempre declara ser o contrato o primo pobre da licitação, afirmar que a permissão é a prima pobre da concessão; com efeito, sejam de serviço público, sejam de uso de bem público, a concessão é algo como uma superpermissão, e por corolário raciocínio a permissão é uma infraconcessão. Na prática, entretanto, pouca diferença entre serviço concedido e serviço permitido o usuário percebe, se é que percebe alguma, e pouca importância do cidadão dá às diferenças, desde que o serviço lhe seja prestado, e preferencialmente bem, e a preço razoável.

Empregos, dos mais freqüentes, das permissões de serviço público são as outorgadas a empresas de ônibus urbanos e interurbanos, para a prestação do serviço de transporte coletivo de passageiros, muita vez utilizadas enquanto se licitam as concessões do mesmo serviço, porém que na prática também muita vez se eternizam "a título precário", durando amiúde mais que concessões regularmente licitadas e contratadas... Existem casos, muito encontradiços em pequenos entes estatais, de meras tolerâncias pelo poder público a empresas que um dia, de um modo ou de outro, instalaram-se no serviço público de transporte, e aí o permanecem prestando ao arrepio do direito e de qualquer outra formalidade; tal negligente complacência nos dias de hoje, com o aparelhamento constitucional e legal (ao menos o federal) existente, apto a permitir a inteira e rápida regularização dessa outorga, resta virtualmente intolerável ao ordenamento jurídico, e desaconselhável sob qualquer ponto-de-vista da administração.

V – Permissão de uso de bem público. Se a permissão for de fato a prima pobre da concessão, então do mesmo modo a permissão de uso de bem público é a prima pobre da permissão de serviço público. Tão desvalida e destratada que muita vez nem sequer se sabe que existe... Com efeito, na prática de advocacia e de consultoria chega a ser constrangedor constatar, com espantosa regularidade, o mais absoluto despreparo que altas autoridades de todos os Poderes do Estado – incluindo alguns representantes do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas – ostentam quando por razões de ofício precisam defrontar-se com examinar, apreciar, opinar e julgar permissões de uso de bens públicos em casos concretos. A confusão entre concessão de serviço e concessão de uso, de tão freqüente, chega a ser de fazer corar as pedras. Fala-se de concessão e de permissão como se existisse apenas uma modalidade de cada instituto, e quando se formula a pergunta: - concessão de quê?; - permissão de quê?, o mundo desaba. E só então a autoridade interlocutora trava conhecimento da concessão de uso, e da permissão de uso.

Ilustre desconhecido no direito que ainda é, a permissão de uso de bem público é o instituto de direito administrativo que, também sem natureza contratual, significa a transferência, geralmente outorgada com caráter de exclusividade, da utilização de algum bem público imóvel por particular, para que ali desenvolva algum trabalho, ou preste algum serviço, de utilidade coletiva, revestido portanto de justificado interesse público.

A matéria é disciplinável na legislação local, e exclusivamente aí. Não existe regra constitucional – aliás nem sequer existe a mais pálida menção na Carta a esse instituto – sobre permissão de uso de bem público, de modo que em um Município será a sua lei orgânica o diploma disciplinador máximo, que lhe dê os contornos maiores e mais gerais, seguindo o detalhamento por legislação ordinária, por regulamentos ocasionais e por fim pelo ato administrativo unilateral, negocial, em geral precário, oneroso ou não, com exclusividade ou não, de outorga. Nos Estados e no Distrito Federal as respectivas Constituições, e legislações infraconstitucionais, disciplinarão esse assunto – que, curiosamente, pela sua natureza, é sempre muito mais municipal que de outra esfera de governo, pelo fato de que o Município todos sabem que existe, e todos vêem, localizam e conhecem, enquanto que a União e o Estado são, antes, convenções ou ficções jurídicas e políticas que somente se divisam em mapas e em discursos governamentais.

Será licitado se a regra local assim o exigir, e nas condições respectivas, e não o será se e como de outro modo dispuser o mesmo regramento local. Se for licitável, a lei aplicável será, tal qual na outra permissão, qualquer uma, menos a lei nacional de licitações, absoluta, total e completamente inaplicável a esta espécie de objeto. Muitas vezes nos Municípios a única regra legal para a permissão de uso é a constante da sua lei orgânica, à exceção de qualquer outra, e para preparar e ultimar a outorga fica livre a autoridade local, dentro dos mínimos da lei orgânica municipal, para dispor e disciplinar cada caso como bem lhe convenha à ocasião.

Geralmente as leis orgânicas municipais disciplinam diferentemente permissões de uso de bens públicos conforme seja a natureza do imóvel público em questão, segundo a classificação civil de bens de uso comum do povo, de uso especial e bens dominicais – nome hoje não menos que ridículo, pois que deveriam denominar-se dominiais, já que são do domínio disponível e não bens "de domingo" como o são alguns nefastos motoristas. Assim, e em geral, a permissão de uso de bens de uso comum do povo segue determinadas regras da lei orgânica, enquanto que se o bem for de uso especial podem ser outras, e outras ainda em se tratando de bens dominicais. Tais regras são muitas vezes copiadas de um Município para outro, mas quase sempre, vistas utilitariamente para a Administração, carecem de qualquer sentido lógico, há tempo já merecendo enérgica modernização.

Utiliza-se a permissão de uso de bem público sempre que a concessão de uso não puder ser utilizada, ou que essa não convier em face da sua complexidade, acaso desproporcional ao escopo ou à abrangência do uso que se pretende transferir a particular. Permissão de uso é menos complexa, menos estável, menos duradoura que a concessão de uso, tanto quanto a de serviço o é com relação à concessão de serviço, e por isso se a utiliza para "emprestar" certos imóveis públicos a particulares para atividades não tão estáveis quanto as de se esperar na concessão, como no caso, sempre que conveniente, de áreas em mercados, entrepostos públicos permanentes, ou áreas públicas cujo uso seja permitido a entidades assistenciais, caritativas, benemerentes ou filantrópicas, sempre que não se justifique a concessão do uso. Existe subjetiva e tênue diferença, em verdade, resolúvel apenas pelo critério discricionário da autoridade executiva, da maior conveniência entre permitir o uso e conceder o uso; mas para decidir também sobre isso foi ela eleita pela população.

O que ressalta é que sempre está por trás, invariavelmente, o interesse público na outorga, materializado no uso que o particular fará do imóvel público cujo uso lhe seja permitido.

A idéia da permissão de uso de bem público móvel aberra da teoria do direito público, porque para tal empréstimo o direito reserva outros institutos.

VI - Autorização de uso de bem público. Também matéria para a legislação local à exceção de qualquer outra, e sendo a permissão a prima pobre da concessão, a autorização de uso é a prima pobre da permissão de uso, e portanto a prima paupérrima da concessão de uso. Mas não se inquietem os sociólogos e os antropólogos, pois que a linha da pobreza se encerra aí.

Se a permissão de uso se presta a comportar transferências em geral provisórias ou precárias de uso, a autorização de uso serve a transferências precariíssimas, de curtíssima duração e insuscetíveis de ensejar sequer a, já não tão complexa, formalidade da permissão. O título já diz tudo: presta-se esse instituto a que o poder público autorize a utilização de um imóvel público para a realização, pelo particular, de circos, feiras, comícios, manifestações, espetáculos, exibições ou outros eventos de tão curta duração quanto esses, seja de apenas algumas horas ou de até poucos dias. Não serve para eventos de larga duração, pois que a utilização do imóvel público nesses casos há de merecer modalidade de transferência menos precária.

A fonte de direito, como se disse, é exclusivamente local, sendo para os Municípios, pessoa onde por excelência ocorre a prática, prevista a autorização de uso na lei orgânica, e eventualmente em outro diploma inferior. Dada a pouca duração e relevância do objeto, e dado ainda que quem pede alguma autorização não pode submeter-se a licitação porque tal não teria lógica, não tem nenhum sentido a idéia de licitar autorizações, sendo que até o procedimento seguramente demoraria mais que o evento autorizado. Dá-se portanto a autorização a pedido do interessado.

Quanto a onerosidade, pode ser onerosa a licitação, remunerada por preço, ou não, operando-se gratuitamente para o autorizado. O prazo, ainda que ocasionalmente prorrogável, é importante que seja predeterminado, por mera questão de ordem na administração. Quanto às demais condições, o ato de autorização, que pode ser alvará ou outro, deverá estabelecê-las, como de obrigatória observância pelo autorizatário, pena mesmo de, em não o fazendo e ainda que precariíssima, poder ser sustada a qualquer tempo pela Administração.