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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC-05/01050000 |
| Origem: |
Serviço Intermunicipal de Água e Esgoto de Capinzal/Ouro |
| RESPONSÁVEL: |
Antonio Carlos Faccin |
| Assunto: |
(Reexame - art. 80 da LC 202/2000) - ALC-04/02543130 |
| Parecer n° |
COG-346/2007 |
Recurso de Reexame. Multa. Conhecer e negar provimento.
Licitação. Princípio da vinculação ao edital. Prorrogação contratual. Autorização no edital. Arts. 41, 57, II e 66 da Lei n. 8.666/93.
A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. O contrato administrativo deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Lei n. 8.666/93.
Senhor Consultor,
1. RELATÓRIO
Tratam os autos de Recurso de Reexame n. REC-05/01050000, interposto pelo Sr. Antonio Carlos Faccin, ex-Diretor do Serviço Intermunicipal de Água e Esgoto de Capinzal/Ouro, em face do Acórdão n. 0256/2005 (fls. 40/41), exarado no Processo ALC-04/02543130.
O citado processo ALC-04/02543130 é relativo à auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2003, no Serviço Intermunicipal de Água e Esgoto de Capinzal/Ouro, empreendida por esta Corte de Contas, através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.
A DCE, após auditoria ordinária in loco e análise dos documentos e atos jurídicos, expediu o Relatório Preliminar n. 984/2004 (fls. 04/07), constatando a necessidade de proceder à audiência do Sr. Antonio Carlos Faccin.
O responsável, atendendo a citação do E. Tribunal de Contas (fls. 10), encaminhou justificativas e documentos, que foram juntados às fls. 12/24.
Em seguida, os autos foram encaminhados à Diretoria de Controle da Administração Estadual, que elaborou o Relatório Conclusivo n. 1821/2004 (fls. 25/32), sugerindo ao Tribunal Pleno, quando do julgamento do processo, aplicação de multa ao responsável.
Nesse diapasão, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TC, que em seu Parecer MPTC n. 3516/2004 (fls. 34), acolheu in totum as conclusões esboçadas pelo Corpo Instrutivo.
Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados ao Relator Conselheiro Sr. Otávio Gilson dos Santos, que se manifestou (fls. 35/39) no sentido de acolher as conclusões esboçadas pela Diretoria de Controle da Administração Estadual no Relatório Conclusivo n. 1821/2004.
Na Sessão Ordinária de 09/03/2005, o Processo n. ALC-04/02543130 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 0256/2005 (fls. 40/41), que acolheu na íntegra o voto do Relator, senão vejamos:
"ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição Estadual e
no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada no Serviço Intermunicipal de Água e Esgoto de Capinzal/Ouro, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2003, para considerar irregular, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, o Sexto Termo Aditivo ao Contrato n. CAO/26/2000.
6.2. Aplicar ao Sr. Antônio Carlos Faccin - Diretor do Serviço Intermunicipal de Água e Esgoto de Capinzal/Ouro em 2003, CPF n. 196.350.959-53, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da celebração do Sexto Termo Aditivo ao Contrato n. CAO/26/2000 sem autorização contratual, em desacordo com os arts. 41 e 66 da Lei Federal n. 8.666/93 (item II-2.1 do Relatório DMU), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DMU n. 1821/2004, ao Serviço Intermunicipal de Água e Esgoto de Capinzal/Ouro e ao Sr. Antônio Carlos Faccin - Diretor daquela entidade em 2003".
Visando à modificação do Acórdão supra transcrito, o Sr. Antonio Carlos Faccin interpôs o presente Recurso de Reexame.
É o relatório.
Considerando que o Processo n. ALC-04/02543130, é relativo a auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2003, no Serviço Intermunicipal de Água e Esgoto de Capinzal/Ouro, tem-se que o Sr. Antonio Carlos Faccin utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.
Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável das irregularidades apontadas no Acórdão n. 0256/2005 (fls. 40/41).
Em relação à tempestividade, observa-se que o Recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em vista que o Acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado n. 17.631, de 05/05/2005, e o recurso foi protocolado em 19/05/2005.
Assim, como o Recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao ilustre Relator, conhecer o presente REC-05/01050000, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.
2.2.1 - R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da celebração do Sexto Termo Aditivo ao Contrato n. CAO/26/2000 sem autorização contratual, em desacordo com os arts. 41 e 66 da Lei Federal n. 8.666/93 (item 6.2 da decisão recorrida).
Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/04 do REC-05/01050000):
"Por outro lado, o requerente entende que a decisão impugnada tem fundamento na parte final do inc. I, do art. 57, que estabelece a exigência de obediência ao ato convocatório.
No entanto, quando o legislador, no inc. II, deixa de se referir ao ato convocatório, na melhor hermenêutica jurídica, nesse inciso está dito que, neste caso, ao contrário do inc. Anterior, a norma se sobrepõe ao ato convocatório.
Voltando à ementa do TCU, acima transcrita, condiciona a possibilidade da prorrogação, independentemente do prazo anteriormente fixado, à conveniência administrativa, o que foi devidamente atendido, como já comprovado no processo.
Na interpretação dos fatos, deve-se sobrepor o que está disposto nesses incs. I e II, do art. 57.
A obediência ao ato convocatório, nas hipóteses do inc. I e a sobreposição da lei ao ato convocatório no inc. II".
A DMU, após a análise da resposta à audiência do Sr. Antonio Carlos Faccin nos autos principais, manifestou-se no Relatório n. 1821/2004 (fls. 25/32 do ALC-04/02543130), nos seguintes termos:
"Refere-se o presente apontamento à evidenciação de descumprimento às regras dos art. 41 e 66 da Lei 8.666/93.
Os esclarecimentos da Unidade buscam direcionar o entendimento da instrução para o sentido do não cometimento de irregularidade tendo em vista o disposto no art. 57, II da Lei 8.666/93, acerca da duração dos contratos que envolvem a prestação de serviços continuados.
A instrução não diverge do posicionamento defendido pela Unidade com relação à possibilidade destes contratos terem suas durações prorrogadas por períodos sucessivos até o limite de sessenta meses.
Ocorre que para o caso em tela a impropriedade decorre dos termos firmados no contrato CAO/26/2000, que por sua vez foram transpostos do conteúdo do instrumento convocatório do certame realizado previamente. Das justificativas apresentadas na resposta da Unidade colhe-se a confirmação do que foi apurado na auditoria, ou seja, que o SIAME de Capinzal e Ouro licitou para um período de 12 meses com possibilidade de prorrogação por um mesmo intervalo de tempo e não para um período de 12 meses com a possibilidade de prorrogação até sessenta meses.
A instrução enaltece a atitude da Unidade que desde já vem estabelecendo nos contratos iniciais a possibilidade de prorrogação até o limite de sessenta meses, mas alerta para a necessidade de os instrumentos convocatórios trazerem tal previsão".
Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DMU nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.
Dispõem os artigos 41 e 66, ambos da Lei n. 8.666/93, in verbis:
"Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial". (g.n.)
A DMU, no Relatório n. 1821/2004 (fls. 25/32 do ALC-04/02543130), ressaltou com propriedade que "os esclarecimentos da Unidade buscam direcionar o entendimento da instrução para o sentido do não cometimento de irregularidade tendo em vista o disposto no art. 57, II da Lei 8.666/93, acerca da duração dos contratos que envolvem a prestação de serviços continuados. A instrução não diverge do posicionamento defendido pela Unidade com relação à possibilidade destes contratos terem suas durações prorrogadas por períodos sucessivos até o limite de sessenta meses. Ocorre que para o caso em tela a impropriedade decorre dos termos firmados no contrato CAO/26/2000, que por sua vez foram transpostos do conteúdo do instrumento convocatório do certame realizado previamente. Das justificativas apresentadas na resposta da Unidade colhe-se a confirmação do que foi apurado na auditoria, ou seja, que o SIAME de Capinzal e Ouro licitou para um período de 12 meses com possibilidade de prorrogação por um mesmo intervalo de tempo e não para um período de 12 meses com a possibilidade de prorrogação até sessenta meses". (g.n.)
A DMU, outrossim, citou a doutrina de Marçal Justen Filho, que ensina:
"A prorrogabilidade do inc. II depende de explícita autorização no ato convocatório. Omisso ele, não poderá promover-se a prorrogação. Essa asserção deriva do princípio da segurança. Não é possível que se instaure a licitação sem explícita previsão acerca do tema. Os eventuais interessados deverão ter plena ciência da possibilidade de prorrogação1".
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça - STJ vem decidindo no mesmo sentido, senão vejamos:
"ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE REGRA PREVISTA NO EDITAL LICITATÓRIO. ART. 41, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/93. VIOLAÇÃO. DEVER DE OBSERVÂNCIA DO EDITAL.
I - Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado por SOL COMUNICAÇÃO E MARKETING LTDA, contra ato do Senhor Presidente da Comissão Especial de Licitação da Secretaria de Serviços de Radiodifusão do Ministério das Comunicações, que a excluiu da fase de habilitação por ter entregue a documentação exigida para essa finalidade com 10 (dez) minutos de atraso.
II - O art. 41 da Lei nº 8.666/93 determina que: "Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada."
III - Supondo que na Lei não existam palavras inúteis, ou destituídas de significação deontológica, verifica-se que o legislador impôs, com apoio no Princípio da Legalidade, a interpretação restritiva do preceito, de modo a resguardar a atuação do Administrador Público, posto que este atua como gestor da res publica. Outra não seria a necessidade do vocábulo "estritamente" no aludido preceito infraconstitucional.
IV - "Ao submeter a Administração ao princípio da vinculação ao ato convocatório, a Lei nº 8.666 impõe o dever de exaustão da discricionariedade por ocasião de sua elaboração. Não teria cabimento determinar a estrita vinculação ao edital e, simultaneamente, autorizar a atribuição de competência discricionária para a Comissão indicar, por ocasião do julgamento de alguma das fases, os critérios de julgamento. Todos os critérios e todas as exigências deverão constar, de modo expresso e exaustivo, no corpo do edital."(in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, 9ª Edição, pág. 385)
V - Em resumo: o Poder Discricionário da Administração esgota-se com a elaboração do Edital de Licitação. A partir daí, nos termos do vocábulo constante da própria Lei, a Administração Pública vincula-se "estritamente" a ele.
VI - Recurso Especial provido.
REsp 421946 / DF ; RECURSO ESPECIAL 2002/0033572-1
Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO; Data do Julgamento 07/02/2006
"RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXTENSÃO DO PRAZO ENTRE A LICITAÇÃO E A CONTRATAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PREVISÃO NO EDITAL. ART. 40 DA LEI Nº 8.666/93. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Em exame recurso especial apresentado pela UNIÃO, com fundamento na alínea "a" do inciso III do art. 105 da CF/88, objetivando a desconstituição de acórdão proferido pelo do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que ficou assim ementado (fl. 294):
"ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE ADESÃO DE PERMISSÃO. LICITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
Admitir que a empresa autora suporte o ônus pela atualização monetária do valor da proposta em decorrência da demora da administração não é o mesmo que atender ao princípio da supremacia do interesse público, mas sim onerar o particular pela ineficiência do Poder Público."
2. Nas razões do presente recurso especial, a recorrente alega violação dos arts. 3º, caput (Princípio da vinculação ao instrumento, da legalidade e da isonomia), 41 (Princípio dalegalidade e da isonomia), 40, XI e XIV c/c 64, todos da Lei nº 8.666/93. Sustenta, em síntese, que os itens 11.2 e 11.3 do Edital da Concorrência nº 080/97-SFO/MC, em questão, determinam a atualização monetária do valor da proposta até a data da efetiva contratação, sendo que a exclusão dessa obrigação fere o princípio licitatório da vinculação ao instrumento convocatório (edital).
Defende, ainda, que o art. 40 e seus incisos da Lei de Licitações prevêm a obrigatoriedade da atualização monetária do valor constante na proposta da licitante vencedora, quando ocorrer a assinatura do contrato objeto da licitação. Contra-razões pugnando o não-provimento do recurso.
3. É certo que, na oportunidade da celebração do contrato de adesão de permissão até a data da efetiva contratação, inseriram-se cláusulas prevendo mecanismos de manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, como o reajuste monetário, conforme autorizado pela legislação pertinente. Por outro lado, está consolidado o posicionamento deste Tribunal no sentido de que a correção monetária não se constitui em um plus, sendo somente a reposição do valor real da moeda, devendo, portanto, ser aplicada, integralmente, sob pena de enriquecimento sem causa de uma das partes.
4. Recurso especial provido.
REsp 846367 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2006/0099181-4
Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO; Data do Julgamento: 19/10/2006
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 41 DA LEI 8.666/93. NÃO-OCORRÊNCIA. SESSÃO PÚBLICA DE RECEBIMENTO DOS ENVELOPES. ATRASO NÃO-VERIFICADO. DOUTRINA. PRECEDENTE. DESPROVIMENTO.
1. A Administração Pública não pode descumprir as normas legais, tampouco as condições editalícias, tendo em vista o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/93, art. 41).
2. A recorrida não violou o edital, tampouco a regra constante do art. 41 da Lei 8.666/93, porquanto compareceu à sessão pública de recebimento de envelopes às 8h31min, ou seja, dentro do prazo de tolerância (cinco minutos) concedido pela própria comissão licitante. Com efeito, não houve atraso que justificasse o não-recebimento da documentação e da proposta.
3. Rigorismos formais extremos e exigências inúteis não podem conduzir a interpretação contrária à finalidade da lei, notadamente em se tratando de concorrência pública, do tipo menor preço, na qual a existência de vários interessados é benéfica, na exata medida em que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. 3º).
4. Recurso especial desprovido.
REsp 797179 / MT ; RECURSO ESPECIAL 2005/0188017-9
Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA; Data do Julgamento: 19/10/2006
RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. LEILÃO. EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. EDITAL FAZ LEI ENTRE AS PARTES.
- O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório se traduz na regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame, vez que vinculam as partes.
REsp 354977 / SC ; RECURSO ESPECIAL 2001/0128406-6
Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS; Data do Julgamento: 18/11/2003
ROMS. LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO EDITAL PELA EMPRESA RECORRENTE. DECISÃO ADMINISTRATIVA PROFERIDA SOB O CRIVO DA LEGALIDADE.
I - O edital é elemento fundamental do procedimento licitatório. Ele é que fixa as condições de realização da licitação, determina o seu objeto, discrimina as garantias e os deveres de ambas as partes, regulando todo o certame público.
II - Se o Recorrente, ciente das normas editalícias, não apresentou em época oportuna qualquer impugnação, ao deixar de atendê-las incorreu no risco e na possibilidade de sua desclassificação, como de fato aconteceu.
III - Recurso desprovido.
RMS 10847 / MA ; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1999/0038424-5; Relator(a) Ministra LAURITA VAZ
Data do Julgamento: 27/11/2001".
Feitas essas considerações, nota-se que a argumentação do Recorrente é insuficiente para elidir a restrição contida no item 6.2 da decisão recorrida. Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da multa prevista no item 6.2 da decisão recorrida.
3. CONCLUSÃO
Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:
1) Conhecer do Recurso de Reexame proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão n. 0256/2005, na sessão ordinária do dia 09 de março de 2005, no processo ALC-04/02543130, e, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.
2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG ao Sr. Antonio Carlos Faccin, ex-Diretor do Serviço Intermunicipal de Água e Esgoto de Capinzal/Ouro, bem como, ao Serviço Intermunicipal de Água e Esgoto de Capinzal/Ouro.
É o parecer.
À consideração superior.
COG, em 04 de junho de 2007.
MURILO RIBEIRO DE FREITAS
Auditor Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. sr. conselheiro luiz roberto herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
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Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo. Dialética, p. 522.