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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC - 05/03979236 |
| Origem: |
Prefeitura Municipal de Aurora |
| Responsável: |
Renato Gunther |
| Assunto: |
(Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -PDI-01/01321805 |
| Parecer n° |
COG-436/07 |
Concurso público. Contratação. Ausência. Ilegalidade.
É exigência constitucional a admissão de servidor público após prévia aprovação em concurso público, o que somente é excepcionado quando da contratação de cargo em comissão (art. 37, inciso II, da CF/88) e por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público com previsão específica em Lei (art. 37, IX, da CF/88).
Senhor Consultor,
RELATÓRIO
Tratam os autos do Recurso de Reexame, conforme prescrito no art. 80, da LC (estadual) nº 202/00, interposto pelo Sr. Renato Gunther, ex-Prefeito Municipal de Aurora, em face do Acórdão nº 0571, proferido nos autos do Processo nº PDI 01/01321805, o qual decidiu por aplicar multa, com fulcro nos arts. 70, II, da LCE nº 202/00 e art. 109, II, c/c o art. 307, V, da Resolução TC-06/01, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução nº TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em razão da contratação do Sra. Nadir Farias, em 1994, sem prévia seleção por concurso público, em descumprimento ao estabelecido no art. 37, II, da CF/88.
O presente processo origina-se de decisão (no processo nº TST-RR-423039/1998.4) remetida pela Justiça do Trabalho, através do Ofício nº 318/01 - fls. 02, em face do Município de Aurora, à apreciação deste E. Tribunal. Juntou os documentos de fls. 03-15.
Esta Consultoria Geral exarou Parecer COG-231/01 (fls. 16-19), ipsis litteris:
À vista do expendido, entende esta Consultoria Geral possa o Tribunal de Contas apurar o ocorrido neste caso, já que situação afeta ao controle externo, nos termos do art. 27, III, da Lei Complementar nº 31/90, determinando o encaminhando dos autos à DMU para o que é lhe pertinente.
Em seguida, em seu Relatório de nº 579/04 (fls. 21-23), o Corpo Técnico sugeriu a realização de AUDIÊNCIA do Responsável para apresentar defesa no prazo de 30 (trinta) dias - o que foi determinado através do despacho de fls. 25, da ordem do Exmo. Sr. Conselheiro Relator, e comunicado através dos Ofícios de ns.º 5.555/TCE/DMU/04 e 6.188/TCE/DMU/04 - fls 26 e 27, respectivamente.
A defesa foi apresentada às fls. 28-29, em conjunto com a documentação de fls. 30-31.
No Relatório de nº 362/05 (fls. 33-36), propôs o Corpo Instrutivo a aplicação de multa.
Em seu Parecer nº 584/MPTC/05 (fls. 38-39), o Ministério Público Especial, bem como o Relator do feito - fls. 40-41, acompanharam o posicionamento do Corpo Técnico. E, através do Acórdão nº 0571, na Sessão Ordinária de 27/04/05, o Tribunal Pleno confirmou o voto do Relator - fls. 42-43, cita-se:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, a contratação da Sra. Nadir Farias, em 1994, pela Prefeitura Municipal de Aurora.
6.2. Aplicar ao Sr. Renato Gunther - ex-Prefeito Municipal de Aurora, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da contratação da servidora Nadir Farias, em 1994, sem prévia seleção por concurso público, em descumprimento ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 362/2005, à Secretaria da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho e ao Sr. Renato Gunther - ex-Prefeito Municipal de Aurora.
O Ofício nº 6.100/TCE/SEG/05 (fls. 45) comunicou o Sr. Renato Gunther acerca do Acórdão e o notifica para que adote as providências necessárias para comprovação do recolhimento da multa aplicada e, da mesma forma, o Ofício nº 6.101/TCE/SEG/05 (fls. 46) informou ao Sr. Raul Roa Calheiros.
Inconformado, o Sr. Renato Gunther interpôs Recurso de Reexame, nº REC - 05/03979236 (fls. 02-03), com o fito de reverter a decisão tomada por Acórdão.
É o relatório.
DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
No que se refere à legitimidade, o Sr. Renato Gunther é parte legítima, nos termos do artigo 133, § 1º, alínea "a" da Resolução TC-06/01, na situação de Responsável, para interpor recurso na modalidade de Reexame.
Quanto ao requisito da tempestividade o art. 80, da LCE nº 202/00, assim estabelece o prazo para interposição do Recurso de Reexame:
Art. 80 O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no diário Oficial do Estado. (grifo nosso).
Necessário complementar com a regra disposta no art. 66, caput c/c §3º da Resolução TC-06/01:
Art. 66. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Regimento computar-se-ão excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.
[...]
§3º Nos demais casos, salvo disposição expressa em contrário, os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a publicação do acórdão ou da decisão no Diário O ficial do Estado.
O recurso sob exame foi protocolizado na data de 19/07/05, enquanto a publicação do Acórdão nº 0571 ocorreu no dia 22/06/05. Considera-se, assim, tempestiva a insurgência.
A singularidade também foi respeitada, em consonância com o art. 80 da LCE nº 202/00, porquanto, "interposto uma só vez por escrito". Também, o art. 139 da Resolução TC-06/01 assim determina:
Art. 139. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, será interposto uma só vez por escrito, pelo responsável ou interessado definidos no art. 133, §1º, a e b, e §2º, deste Regimento, ou pelo Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão ou do acórdão no Diário Oficial do Estado. (grifo nosso)
Nesse sentido, leciona Vicente Greco Filho - Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 294:
O cabimento do recurso significa a existência no sistema processual brasileiro do tipo de recurso que se pretende utilizar e a sua adequação, ou seja, a sua aplicabilidade à reforma da decisão impugnada, e também que a decisão seja recorrível. Assim, além de existir no sistema processual brasileiro como possível para determinada decisão, o recurso deve ser o próprio para atacar a decisão que gerou o gravame. Dois princípios norteiam o problema da adequação: o da unirrecorribilidade e o da fungibilidade dos recursos. O princípio da unirrecorribilidade esclarece que para cada decisão há apenas um recurso, cabendo à parte escolher o correto quando aparentemente há dúvida quanto ao cabimento. Não é possível a interposição de dois recursos concomitantemente contra a mesma decisão [...].
(grifo nosso)
Ainda, no que se refere ao seu cabimento, vejamos o conteúdo do art. 138 da Resolução TC-06/01:
Art. 138. Da decisão proferida em processos de fiscalização de atos administrativos, inclusive contratos e atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.
Em decorrência do acima exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator que conheça do Recurso de Reexame, na forma do art. 80, da LCE nº 202/00, por estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.
III. DAS RAZÕES RECURSAIS
DA PENALIDADE IMPOSTA
Em sua Insurgência, realiza o Recorrente os seguintes comentários acerca da contratação:
Com relação a restrição do Tribunal de Contas, ou seja, contratação de pessoal sem prévio concurso público, ferindo os princípios Constitucionais da Legaliadde, da Impessoalidade, da Moralidade e da Publicidade dos atos da Administração, temos dizer o seguinte:
A Prefeitura Municipal de Aurora contratou a Sra. Nadir Farias para atuar E.I. Barra Ribeirao Strey, na função de merendeira, no período de 01/06/94 a 31/08/94, somente por tratar-se de uma necessidade urgente e básica, uma vez que a própria professora realizava essa tarefa, em detrimento das aulas que ela própria ministrava. É evidente que não houve tempo hábil, para elaboração de uma lei que estabelecesse o caso de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
As alegações, no entanto, são infrutíferas.
O posicionamento acerca da irregularidade da contratação de funcionário sem prévio concurso público pela Administração é pacífico, nos termos do inciso II e §2º do art. 37 da CF/88:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
§2º A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Nesse sentido, colaciona-se o seguinte Parecer COG nº 294/02, no Processo nº PDI 01/02099995, de autoria do Auditora Fiscal de Controle Externo Walkíria M. Rodrigues:
EMENTA. Reclamatória Trabalhista. Ausência de concurso público para ingresso na Administração Pública Municipal. Violação à norma legal: admissão de pessoal sem concurso público (artigo 37, II da Constituição Federal de 1.988). Possibilidade de aplicação de multa por este Tribunal.
Enunciado nº 363 do TST: A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II e §2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada.
Ainda, a burla ao concurso público encontra óbice no Enunciado nº 363 do TST, cita-se:
TST Enunciado nº 363 - Res. 97/2000, DJ 18.09.2000 - Republicação - DJ 13.10.2000 - Republicação DJ 10.11.2000 - Nova Redação - Res. 111/2002, DJ 11.04.2002 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Examina-se. Após a Sra. Nadir Farias trabalhar por prazo determinado, no período de 03/03/94 a 01/06/94 (fls. 09 dos autos originais), com amparo em Lei Municipal (Lei nº 673/91), a contratação foi prorrogada até 31/08/94.
No entanto, não há como se aplicar a hipótese de excepcionalidade dada pela Constituição Federal ao caso concreto e utilizar-se do respaldo na Lei Municipal; ipsis litteris:
Art. 37. Omissis.
[...]
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
A respeito, esta Consultoria Geral já exarou o seguinte entendimento que se ajusta ao caso dos autos - Parecer COG nº 587/06, no processo nº REC - 03/90020478, de autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo Taíza Irene de Haro:
Recurso de Reexame. Reclamatória Trabalhista contra a Prefeitura do Município de Navegantes. Ausência de concurso público para ingresso na Administração Pública Municipal. Violação à norma legal expressa no artigo 37, II, e §2º da Constituição Federal. Alegada contratação temporária por excepcional interesse público não comprovada. Cabimento da aplicação de multa por este Tribunal. Decisão mantida. Recurso desprovido
A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público, consoante expressa o art. 37, II e §2º da CF. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37 e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público previsto no art. 37, IX da CF. Hipótese esta em que deverão ser atendidos os seguintes requisitos: previsão em lei dos casos; tempo determinado; necessidade temporária de interesse público excepcional.
No caso em análise, verifica-se que a lei que fundamentou o pedido do Recorrente não tratou de regular especificamente a necessidade de contratação temporária, visto que não supriu as exigências constitucionais mencionadas retro, muito menos comprovou a necessidade de contratação de agente de serviços gerais no quadro de pessoal da prefeitura e a contingência fática que denotaria a situação de urgência. Assim sendo, verifica-se que a multa-sanção aplicada pelo Pleno, com base no art. 70, II, da Lei Orgânica, merece ser mantida incólume.
Como já salientado nos autos, existe a contratação com fulcro em Lei Municipal, caso em que, no entanto, inexiste comprovação da existência de excepcional interesse público.
Conforme se vislumbra, o Recorrente indica como período laborado entre 01/06/94 a 31/08/94, deixando passar o período anterior. Além do mais, a servidora exerceu a função de merendeira durante (06) seis meses e, quando efetivamente há a necessidade, pressupõe-se a agilização dos procedimentos para a contratação de pessoal.
É propício, nesse momento, explanar teor de jurisprudência emanada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. I. - A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37 e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público: C.F., art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público excepcional. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADI 1.500/ES, 2.229/ES e 1.219/PB, Ministro Carlos Velloso; ADI 2.125-MC/DF e 890/DF, Ministro Maurício Corrêa; ADI 2.380-MC/DF, Ministro Moreira Alves; ADI 2.987/SC, Ministro Sepúlveda Pertence. III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. - ADI 3210/PR, Rel.: Min. Carlos Velloso, DJ 03-12-2004 (grifo nosso)
Do corpo do acórdão se extrai:
Abrindo o debate, esclareça-se que a regra é o ingresso no serviço público mediante concurso público, salutar regra que elege o mérito pessoal como autorizador do discrimen (C.F., art. 37, II).
Há duas exceções: cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração (C.F., art. 37, II) e contratação temporária de excepcional interesse público (C.F., art. 37, IX).
Essa segunda hipótese sujeita-se às seguintes condições: 1) previsão legal dos casos; 2) a contratação há de ser por tempo determinado; 3) para atender necessidade temporária; 4) essa necessidade temporária deve ser de excepcional interesse público (C.F., art. 37, IX).
Destaco do voto que proferi quando do julgamento da ADI 1.500/ES:
Não há como invocar, no caso, a hipótese excepcional do inc. IX do art. 37 da Constituição Federal — 'a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público' — dado que esse tipo de
contratação tem caráter temporário, 'eminentemente precário e passageiro' (Celso Ribeiro Bastos, 'Curso de Direito Administrativo', Saraiva, 2ª ed., 1996, pág. 277), certo que as leis que disciplinarem a hipótese excepcional referida 'deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade', só podendo 'prever casos que efetivamente justifiquem a contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim permitir.' (Hely Lopes Meirelles, 'Dir. Administrativo Brasileiro', Malheiros Ed., 21ª ed., 1996, pág. 382).
Na verdade, a contratação temporária, prevista no inc. IX do art. 37 da Constituição Federal, tendo em vista o seu caráter excepcional, passageiro, atenderá situações excepcionais. No âmbito federal, a Lei 8.745, de 9.12.93, disciplina a questão, dispondo, registra Hely Lopes Meirelles, 'sobre os casos de necessidade temporária de excepcional interesse público: a) assistência a situação de calamidade pública; b) combate a surtos endêmicos; c) realização de recenseamentos; d) admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro; e) atividades es peciais nas organizações das Forças Armadas para atender a área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de Engenharia (art. 2º). O art. 3º estabelece como regra geral o recrutamento mediante processo seletivo simplificado, prescindindo, portanto, de concurso público.' A Lei 8.745, de 9.12.93, 'deverá servir de norte para os Estados e Municípios', assevera Hely Lopes Meirelles (Ob. e loc. cits.).
Celso Antônio Bandeira de Mello também adverte e ensina que 'a Constituição prevê que a lei (entende-se, federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissão apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos) (art. 37, IX).' ('Curso de Direito Administrativo', Malheiros Ed., 5ª ed., 1994, pág. 136).
Pertinentes, portanto, as palavras proferidas pelo Ilustre Ministro, porquanto demonstra com clareza que a lei, ao estabelecer os casos de contratação temporária de excepcional interesse público, deverá demonstrar congruência com a situação fática - daí apresentando o respeito necessário aos princípios da moralidade e razoabilidade que regem a Administração Pública.
Dessa forma, como a contratação efetuada descumpriu a exigência constitucional de prévio concurso público disposta no inciso II do art. 37 da CF/88, assim como não comprovou existência de Lei que prevesse a necessidade temporária de excepcional interesse público, exceção disposta no inciso IX do mesmo dispositivo legal, propõe-se a manutenção da penalidade aplicada.
IV. CONCLUSÃO
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator do autos que em seu voto proponha ao Egrégio Plenário, o que segue:
6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da LC (estadual) nº 202/00, contra o Acórdão nº 0571, proferido na Sessão Ordinária de 27/04/05, no Processo nº PDI - 01/01321805, e, no mérito, negar-lhe provimento, para o fim de manter, na íntegra, o Acórdão recorrido.
6.3. Dar ciência desta Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam, ao Sr. Renato Gunther - Responsável, à Prefeitura Municipal de Aurora e à Secretaria da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.
COG, em 28 de junho de 2007
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |