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| Processo n°: | REC - 03/07463885 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Itá |
| Responsável: | Jairo Luiz Sartoretto |
| Assunto: | Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -TCE-02/10880392 |
| Parecer n° | COG-329/07 |
Recurso de Reconsideração. Administrativo. Auditoria in loco de Registros Contábeis e Execução Orçamentária.
Despesa. Município. Art. 4º e §1º do art. 12 da Lei nº 4.320/64. Refeição. Interesse público.
Não se vislumbra regularidade no fornecimento de refeição para um número limitado de pessoas sem amparo em programa de assistência social, do que se denota a ausência de impessoalidade, tampouco de interesse público, tornando ilegítima a despesa realizada.
Não deflagração do necessário processo licitatório. Inconstitucionalidade.
A obrigatoriedade do processo de licitação para obras, serviços, compras e alienações está prevista no art. 37, XXI, da CF/88 e art. 2º da Lei nº 8.666/93, e sua inobservância importa em flagrante contrariedade aos ditames constitucionais.
Ordem cronológica de pagamento. Art. 5º, caput, da Lei nº 8666/93. Desrespeito. Inocorrência. Sistemática operacional interna.
Conclui-se, portanto, que deve ser levado em consideração o controle operacional interno do órgão, o qual realiza a interpretação do famigerado dispositivo de forma diversa, ao reputar a data da exigibilidade como a acordada com o fornecedor constante na ordem de pagamento, e não a data da expedição da nota fiscal.
Licitação. Inexigibilidade. Formalização do processo. Necessidade. Art. 26 da Lei 8666/93.
Por se tratar de situação excepcional, deve existir um maior rigor técnico nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, observando-se com maior cuidado as disposições legais pertinentes.
A formalização do processo de inexigibilidade de licitação é exigência legal, com previsão no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93, que busca fazer transparecer uma boa administração no sentido de se obter retidão e planejamento dos atos administrativos.
Recursos do FUNDEF. Aplicação. Magistério. Percentual mínimo.
Como o Relatório de Prestação de Contas do Prefeito, referente ao exercício em análise, demonstrou a correta aplicação do percentual exigido em Lei (art. 7º da Lei nº 9.424/96), necessário cancelar a penalidade imposta.
Senhor Consultor,
Os esclarecimentos solicitados foram apresentados às fls. 75-80 através do Ofício nº 135/03, em conjunto com a documentação de fls. 81-137.
No Relatório de Reinstrução nº 755/TCE/DMU/03 (fls. 139-154), concluiu-se pela irregularidade das contas com imputação de débito, bem como pela aplicação de multas, sendo que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas (Parecer MPTC nº 1231/03 - fls. 156-157), posicionou-se no sentido de acompanhar o entendimento emitido pelo Corpo Técnico.
O Exmo. Sr. Relator Auditor Altair Debona Castelan corroborou com a sugestão dada pela DMU (fls. 158-160) e, através do Acórdão nº 1302/03, na Sessão Ordinária de 28/07/03, o Tribunal Pleno confirmou o voto do Relator - fls. 161-162, cita-se:
O Ofício nº 10453/TCE/SEG/03 (fls. 163) comunicou o Sr. Jairo Luiz Sartoretto acerca do Acórdão e o notifica para que adote as providências necessárias para comprovação do recolhimento das multas e débito aplicados.
Inconformado, o Sr. Jairo Luiz Sartoretto interpôs Recurso de Reexame, nº REC - 03/07463885 (fls. 02-09) - documentos de fls. 10-38, com o fito de reverter a decisão tomada por Acórdão.
É o relatório.
No que se refere à legitimidade, o Sr. Jairo Luiz Sartoretto (Prefeito Municipal de Itá na época dos fatos) é parte legítima, nos termos do artigo 133, § 1º alínea "a" da Resolução TC-06/01, na situação de Responsável para interpor recurso na modalidade de Reconsideração, nos moldes dos arts. 76, I, da LCE nº 202/00. Vejamos:
Quanto ao requisito da tempestividade o art. 77, da LCE nº 202/00, assim estabelece o prazo para interposição do Recurso de Reconsideração:
Art. 77. Cabe Recurso de Reconsideração contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
(grifo nosso).
A Resolução TC-06/01, em seu art. 136, faz a mesma previsão:
Art. 136. De acórdão proferido em processos de prestação ou tomada de contas, inclusive tomada de contas especial, cabem Recurso de Reconsideração e Embargos de declaração.
Parágrafo único. O Recurso de Reconsideração, com efeito suspensivo, será interposto uma só vez, por escrito, pelo responsável ou pelo Procurador-geral do Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado. (grifo nosso).
Ainda, necessário complementar com a regra disposta no art. 66, caput c/c §3º da Resolução TC-06/01:
Art. 66. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Regimento computar-se-ão excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.
[...]
§3º Nos demais casos, salvo disposição expressa em contrário, os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a publicação do acórdão ou da decisão no Diário Oficial do Estado.
O recurso sob exame foi protocolizado na data de 14/10/03, enquanto a publicação do Acórdão nº 1302 ocorreu no dia 12/09/03, portanto, atendeu ao prazo de trinta dias determinado no art. 77 da LCE nº 202/00 e no art. 136 da Resolução TC-06/01.
A singularidade também foi respeitada, em consonância com o art. 77 da LCE nº 202/00. Ademais, cuida-se de modalidade recursal apta a insurgir-se contra decisões proferidas em processo de prestação ou tomada de contas, o que espelha a situação em tela.
Em decorrência do acima exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Relator que conheça do Recurso de Reconsideração, na forma do art. 77, da LCE nº 202/00, por estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.
III. DAS RAZÕES RECURSAIS
1 DO DÉBITO IMPUTADO
O débito imputado se deu em razão do pagamento da quantia de R$ 2.185,00 (dois mil cento e oitenta e cinco reais) referente a despesas com refeições estranhas à competência municipal e desprovidas de caráter público, não abrangidas pelo conceito de gasto próprio previsto no art. 4º c/c o §1º do art. 12, ambos da Lei nº 4.320/64, in verbis:
Art. 4º A Lei de Orçamento compreenderá todas as despesas próprias dos órgãos do Governo e da administração centralizada, ou que, por intermédio deles se devam realizar, observado o disposto no artigo 2°.
Art. 12. omissis
§ 1º Classificam-se como Despesas de Custeio as dotações para manutenção de serviços anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conservação e adaptação de bens imóveis.
Foram duas as Notas de Empenho questionadas.
A primeira (NE nº 816, de 22/03/02), refere-se ao pagamento de 51 almoços "numa espécie de audiência pública, visando a discutir com a sociedade e a banca de advogados especializados sobre a conveniência ou não de buscarmos os direitos do Município junto à fazenda estadual e o consórcio dono da Usina Hidroelétrica Itá" (fls. 03).
Já a segunda Nota de Empenho (NE nº 1368, de 02/05/02) discutida abarca a situação do pagamento de 250 refeições em homenagem ao Dia do Trabalho, com o fito de motivar os servidores (fls. 04).
O fornecimento de comida para agentes públicos e particulares afasta por completo o princípio da impessoalidade, o qual deve permear os atos tomados pelos agentes administrativos.
Das palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, extraem-se os seguintes ensinamentos acerca do enunciado em questão - Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2000. 12. ed. p. 71:
Este princípio, que aparece, pela primeira vez, com essa denominação, no art. 37 da Constituição de 1988, está dando margem a diferentes interpretações, pois, ao contrário dos demais, não tem sido objeto de cogitação pelos doutrinadores brasileiros. Exigir impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria Administração. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou benefiaciar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento; [...]
Destaca-se, ainda, a questão da supremacia do interesse público, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello - Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 90:
Interesse público ou primário, repita-se, é o pertinente à sociedadde como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele enacarnar-se pelo simples fato de ser pessoa.
Com efeito, por exercerem finção, os sujeitos de Administração Pública têm que buscar o entendimento do interesse alheio, o qual seja, o da coletividade, e não o interesse de seu próprio organismo, qua tale considerado, e muito menos dos agentes estatais.
Conforme se observa do estudo do caso concreto, não há como se extrair interesse público nas condutas especificadas, tampouco impessoalidade no ato de proporcionar refeição nas condições descritas (pagamento de comida e bebida para um número limitado de pessoas sem amparo em programa de assistência social). São, portanto, despesas desprovidas de caráter público, em desconformidade com os termos do art. 4º c/c o §1º do art. 12 da Lei nº 4.320/64 (supracitados).
Portanto é ato ilegítimo - porquanto além de ilegal, vai de encontro à finalidade pública, o que garante a imputação do débito na forma da alínea 'c' do inciso III do art. 18 da LC (estadual) nº 202/00:
Art. 18. As contas serão julgadas:
[...]
III - irregulares, quando comprovada qualqyuer das seguintes ocorrências:
[...]
C) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antienconômico injustificado; e
[...] - (grifo nosso)
Dessa forma, não se vislumbra regularidade nas despesas realizadas.
Por fim, a Lei Municipal juntada, de nº 1.652/03 (fls. 10), com o fito de reconhecer "como regular e de interesse público" essas despesas e, além ser completamente extemporânea (de 25/09/03), não possui o condão de legitimar tais despesas.
A citada Lei Municipal passou a ter vigência apenas após a sua publicação, na data de 25/09/03, não atingindo, portanto, os atos referentes às Notas Fiscais de nºs. 816, de 22/03/02, e 1.368, de 02/05/02.
Salienta-se, in casu, a sua inconstitucionalidade1 posto que ausentes o caráter impessoal e, por via de consequência, o caráter público da despesa.
Por todo o exposto, conclui-se pela permanência da aplicação do débito.
2 DAS IRREGULARIDADES APONTADAS
A ausência do devido processo licitatório, fora das hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas em lei, é flagrantemente contrária aos ditames constitucionais. Cita-se teor do inciso XXI do art. 37 da Carta Magna:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Ademais, exige o art. 2º da Lei nº 8.666/93:
Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (grifo nosso)
A respeito, nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro - Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2000. 12. ed. p. 294:
Uma primeira observação é no sentido de que a própria licitação constitui um princípio a que se vincula a Administração Pública. Ela é uma decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público e que se constitui em uma restrição à liberdade administrativa na escolha do contratante; a administração terá que escolher aquele cuja proposta melhor atenda ao interesse público.
Ainda, através das palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello - Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. 15. ed. p. 479 e 481 - extrai-se a essência da importância dos certames públicos na busca por uma Administração que responda aos anseios sociais de uma sociedade justa e igualitária:
Denota-se, assim, essencial a observância do preceito constitucional referente à obrigatoriedade da realização de licitação. Passa-se agora à análise do caso concreto, qual seja, a contratação de serviços de assessoria jurídica em que se ultrapassa o limite previsto de dispensa no inciso II do art. 24 da Lei nº 8666/932 em afronta à regra constitucional.
O Insurgente argumenta que o valor efetivamente pago ao Acessor Jurídico no exercício de 2002 foi inferior ao estabelecido pela Lei nº 8.666/93 como sujeito ao processo licitatório (fls. 07). Assim, traz documento que relaciona a ordem de pagamento ao profissional contratado (fls. 38), e alega que a importância foi de R$ 7897,20, ou seja, o valor seria inferior ao determinado na Lei nº 8666/93 para realização de certame.
No entanto, o documento acostado não serve para suprir a irregularidade, porquanto o cálculo para se averiguar a necessidade ou não do processo licitatório se dá com base no previsto em contrato que, conforme se depreende às fls. 59, foi estipulado em R$ 675,00 (seiscentos e setenta e cinco reais) pelo período de 12 meses, o que totaliza R$ 8.100,00 (oito mil reais) - portanto superior ao limite para dispensa. Ademais, em conformidade com o exposto pela Instrução, ainda houve um empenho datado de 21/01/02 (portanto anterior à vigência contratual que se deu de 15/02/02 a 15/02/03) para o mesmo serviço e profissional, fazendo com que o quantum estipulado para dispensa fosse ainda mais superado.
De qualquer forma, apenas para acrescentar, a planilha juntada procura demostrar que o valor líquido pago é inferior ao previsto para a realização de certame, contudo o desembolso realizado pela Administração efetivamente é o valor bruto - ou seja, o determinado no instrumento contratual.
Por todo o exposto, necessária a manutenção da multa aplicada.
A multa imposta no item 6.3.2 do Acórdão vergastado trata da inobservância da ordem cronológica do pagamento das despesas, contrariando o art. 5º, caput, da Lei Federal nº 8666/93; vejamos redação do dispositivo mencionado:
Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.
[...]
Extrai-se dos apontamentos realizados na peça recursal que a defesa se ampara em questão operacional interna, bem como ao fato de que foi considerado como data da exigibilidade de pagamento a data da expedição da nota fiscal da despesa e não a data do vencimento acordada com o fornecedor para o pagamento constante na ordem de pagamento (fls. 05).
In casu, há que reportar a entendimento já firmado por esta Consultoria Geral no Parecer COG-94/07, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo Theomar Aquiles Kinhirin, no Processo nº REC - 03/06209535, porquanto, trata-se de semelhante situação fática; cita-se:
RECURSO DE REEXAME. PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO RECURSAL. POSSIBILIDADE INEXISTENTE. CONHECIMENTO DE MÉRITO. AMPLA DEFESA. MULTA. ORDEM CRONOLÓGICA DE PAGAMENTOS DE DESPESA. INOCORRÊNCIA. CULPABILIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAR A OCORRÊNCIA DOS FATOS. INAPLICABILIDADE DA CULPA PELA INDICAÇÃO GENERALIZADA.
1. O prazo para interposição de Recursos previstos no art. 76 da Lei Complementar 202/2000, são peremptórios, o que os torna improrrogáveis por despacho do Presidente do Tribunal de Contas, por ausência de autorização legal para este fim.
2. Uma vez autorizada a prorrogação do prazo, notificando-se o Administrador, que entende regular o ato em face da presunção de legitimidade dos atos da administração, deve-se conhecer do mérito recursal em homenagem ao princípio do contraditório e ampla defesa.
3. A exigência do cumprimento da ordem cronológica dos pagamentos da despesa, previstas no artigo 5º da Lei 8.666/93, exige para a verificação de sua ocorrência a demonstração que se trata de despesas com a mesma fonte de recursos, sendo que, o momento do seu estabelecimento se dá quando da implementação de sua exigibilidade, que ocorre após a regular liquidação, obedecido para tanto o trâmite processual do órgão, em razão do controle administrativo.
4. - Para verificação da culpabilidade do agente, necessário que a instrução do processo de auditoria, aponte os fatos, demonstrando as ocorrência verificadas, quando, onde, em que circunstâncias, não bastando o simples apontamento generalizado, onde se deduz a ocorrência da irregularidade
Do corpo do parecer se extrai:
Em conformidade com os ensinamentos do excerto Parecer acima transcrito, conclui-se que deve ser levado em consideração o controle operacional interno do órgão, o qual realiza a interpretação do famigerado dispositivo de forma diversa, ao reputar a data do pagamento como a data do vencimento acordada.
Ainda, inexistem quaisquer indícios de má-fé por parte do agente, porquanto da análise da documentação carreada ao recurso (fls. 12-36), vislumbra-se que as informações trazidas aos autos estão compatíveis com o disposto nos já citados documentos e estão em harmonia com os dados dispostos pelo Corpo Técnico às fls. 142-143 dos autos originais.
Tendo em vista os argumentos acima apresentados, necessário o cancelamento da penalidade imposta.
2.3 DA NÃO FORMALIZAÇÃO DO PROCESSO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (item 6.3.3)
Nesse item a defesa procura demonstrar a ausência da possibilidade de previsão das despesas realizadas, no entanto, há que se abordar a necessidade da formalização do processo de inexigibilidade quando das contratações diretas.
Acerca da contratação direta vejamos a doutrina de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes - Contratação Direta sem Licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. 4. ed. p. 478-479:
Portanto, correto o apontamento da Instrução ao abordar a ausência da formalização do processo de inexigibilidade de licitação prescrito pelo art. 26 da Lei 8666/93, in verbis:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
[...] - (grifo nosso)
Por se tratar de situação excepcional, deve existir um maior rigor técnico nas hipóteses de inexigibilidade, observando-se com maior cuidado as disposições legais pertinentes. Inclusive, não há como se dizer que a formalização de um processo de inexigibilidade de licitação seja exigência absurda, e sim questão que faz transparecer uma boa administração no sentido de se obter retidão e organização em seus atos, ponto crucial, inclusive, da Lei de Responsabilidade Fiscal - que deve ser seguida e respeitada pelos gestores públicos.
Dessa forma, a sanção deve permanecer.
2.4 DO PAGAMENTO DE DESPESAS A SERVIDORES NÃO-PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO COM RECURSOS DO FUNDEF (item 6.3.4)
A presente restrição foi detectada pelo Corpo Técnico em virtude da utilização de recursos do FUNDEF para pagamento de servidores não profissionais do magistério, em contrariedade ao preceituado no art. 7º da LF nº 9.424/96, a qual dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério, porquanto tais gastos estariam sendo computados com o fito de atingir o limite mínimo de 60% (sessenta por cento). Dita citado dispositivo legal:
Art. 7º. Os recursos do Fundo, incluída a complementação da União, quando for o caso, serão utilizados pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, assegurados, pelo menos, 60% (sessenta por cento) para a remuneração dos profissionais do Magistério, em efetivo exercício de suas atividades no ensino fundamental público.
[...] - (grifo nosso)
A principal defesa abordada pelo Recorrente está na alegação de que "as despesas apontadas no item foram pagas com recursos do FUNDEF, no entanto o município não computou os referidos valores no total dos recursos referentes ao 60% do FUNDEF" (fls. 08) e realiza o recálculo dos valores discutidos. Vejamos excerto da argumentação - fls. 08:
Consta no Relatório nº 4.309 das contas do exercício de 2002, aprovado pelo TCE na sessão plena do dia 01/10/2003, que o Município aplicou com o pagamento de profissionais do magistério Ensino Fundamental, parcela correspondente a exigência dos 60%, a importância de R$ 287.823,69, correspondendo a aplicação de 63,61% dos recursos do FUNDEF, aplicando a importância de R$ 16.328,26 a maior do limite mínimo estabelecido pela Lei.
Se reduzirmos a importância de R$ 9.497,58 referente ao pagamento de não profissionais do magistério apontada no relatório de auditoria IN LOCO, do montante aplicado a maior pelo Município permanece na importância de R$ 7.130,68 correspondente a 61,58%. Dessa forma a exigência
A defesa procura comprovar que foi aplicado o percentual mínimo exigido, inclusive, através de análise realizada por este Tribunal e atestada no Relatório das Contas do exercício de 2002.
Com efeito, não há como manter a multa ora cominada, tendo em vista que o Corpo Técnico desta Egrégia Corte confirma a aplicação de percentual superior ao limite mínimo de 60% (sessenta por cento) para pagamento de profissionais do magistério, ponto crucial da penalidade imposta e em relação a qual foi baseada a defesa do Recorrente. Cita-se ipsis litteris fragmento do Relatório nº 4309/03 (fls. 21 - exercício de 2002 da Prefeitura Municipal de Itá - PCP 03/00789629, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo Júlio César de Melo), o qual expõe e esclarece a situação posta em análise:
2.1 DO NECESSÁRIO PROCESSO LICITATÓRIO (Item 6.3.1)
Ao contrário dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quando pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal procedimento denomina-se licitação.
Licitação - em suma síntese - é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.
[...]
Destarte, atendem-se três exigências públicas impostergáveis: proteção aos interesses públicos e recursos governamentais - ao se procurar a proposta mais satisfatória; respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade (previstos nos arts. 5º e 37, caput) - pela abertura de disputa do certame; e, finalmente, imposta pelos arts. 37, caput, e 85, V, da Carta Magna brasileira. (grifo nosso)
2.2 DA ORDEM CRONOLÓGICA DAS EXIGIBILIDADES (Item 6.3.2)
1) Item 6.1.1 - Ordem Cronológica.
A manifestação de inconformismo da recorrente busca rever a multa aplicada no item 6.1.1 do Acórdão 0992/2002, que resultou na aplicação de multa em face do entendimento da instrução de que a administração não observou a ordem cronológica nas exigibilidades dos pagamentos relativas aos recursos do Salário-Educação, contrariando desta forma o disposto no artigo 5º, caput, da Lei Federal nº 8.666/93 onde está consignado o que segue:
[...]
A questão implica na fixação do início do estabelecimento da ordem cronológica, que a instrução defende como sendo a data constante do carimbo de certificação posto pela unidade descentralizada, e a recorrente defende que a ordem cronológica deve ter como parâmetro a data da liquidação da despesa do sistema eletrônico centralizado.
Trata-se como se observa de fixação de regra e interpretação da determinação legal, não se verificando na forma de proceder da administração, nenhum intuito personae, ou busca de favorecimento pessoal, mas mera observação de procedimento administrativo interno que busca ressalvar o erário, ausente portanto a culpabilidade do agente.
A questão do momento que ocorre a inscrição do débito na ordem cronológica, segundo o disposto no artigo 5º caput da Lei 8.666/93, é da ocorrência da exigibilidade do crédito pelo fornecedor, portanto, quando a administração verifica o implemento da condição, podendo para tanto, a administração, regular os atos, em atenção ao controle administrativo.
No caso em tela, não se pode deduzir pela personalização do ato, objetivo maior buscado pela norma legal reguladora, o que retira a irregularidade do apontado.
Diante do exposto, sugere-se o cancelamento da multa aplicada.
Após a primeira edição deste livro, o ilustrado Ministro Homero Santos, do TCU, demonstrou que o processo de contratação direta deve especificar os elementos previstos no art. 38, em plena consonância com o que vínhamos sustentando, cabendo destacar o seguinte excerto do voto:
"Considero necessário, no entanto, tecer comentários adicionais sobre algumas ocorrências apontadas, com o intuito de reforçar, ainda mais, o posicionamento adotado pela Unidade Técnica.
Nessa conformidade, aduzo, aos registros efetuados acerca da questão da abertura de processo de dispensa ou inexigibilidade de licitação, sem a indicação do recurso orçamentário para a despesa, a ponderação de que, embora essas contratações diretas envolvam procedimentos especiais, pela sua natureza atípica, já que a regra é licitar, o gestor não pode deixar de observar determinadas formalidades, sob o risco de serem desrespeitados princípios básicos da Administração Pública.
Além disso, o art. 38 da Lei nº 8666/93, ao disciplinar de forma genérica o procedimento licitatório, especifica as informações e os documentos que devem constar do processo respectivo [...].
Observa-se, portanto, que o procedimento da licitação, em seu sentido lato, tal como consta da Lei, abrange tanto as contratações diretas como aquelas realizadas mediante prévia licitação, e não poderia ser diferente, uma vez que, na lição do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, o procedimento administrativo, no qual se inclui o licitatório, 'é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela Administração' (in Direito Administrativo Brasileiro, 18. Ed., pág. 139).
Ora, se o gestor tem por dever e objetivo garantir a contratação mais vantajosa para o órgão, os atos precedentes devem integrar apenas um processo, ao qual serão juntados, também, se for o caso, os elementos explicitados no parágrafo único, incisos I a III, do art. 26 da Lei nº 8.666/93.
Nesse contexto, é de se concluir que inexistem processos autônomos de dispensa e inexigibilidade de licitação, sendo aplicável, portanto, à espécie, as disposições contidas no caput do art. 38 da referida norma legal, tal como defendido pela Unidade Técnica".
O voto prima pela clareza, ao identificar que a decisão entre licitar ou não é um ato de um complexo procedimento que levará à contratação, sendo correta a exigência de que toda a documentação dos atos anteriores e posteriores à licitação devem constar do processo.
[...] - (grifo nosso)
A.5.1.3 - Aplicação do percentual mínimo de 60% dos recursos oriundos do FUNDEF na remuneração dos profissionais do magistério (artigo 60, § 5º do ADCT e artigo 7º da Lei Federal nº 9424/96)
| Componente | Valor (R$) |
| Transferências do FUNDEF | 451.951,88 |
| (+) Rendimentos de Aplicações Financeiras das Contas do FUNDEF | 540,50 |
| 60% dos Recursos Oriundos do FUNDEF | 271.495,43 |
| Total dos Gastos Efetuados c/Profissionais do Magistério em Efet. Exerc. Pagos c/Recursos do FUNDEF | 287.823,69 |
| Valor Acima do Limite ( 60 % do FUNDEF c/Profissionais do Magistério) | 16.328,26 |
Tendo em vista o esclarecimento do equívoco, necessário cancelar a multa ora aplicada.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator do autos que em seu voto proponha ao Egrégio Plenário, o que segue:
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
Súmula 347. O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.
Também, os arts. 149 e ss. da Resolução nº TC-06/01 reconhece esta atribuição das Cortes de Contas. Vejamos:
Art. 149. O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, poderá pronunciar-se sobre inconstitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.
Por fim, ratificam esse posicionamento os seguintes Prejulgados deste Egrégio Tribunal: nº 1862, 1783, 1179 e 844.
2 Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
II - para outros serviços e compras de valor de até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lie, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;