|
| Processo n°: | CON - 07/00352295 |
| Origem: | Secretaria de Estado da Fazenda |
| Interessado: | Sérgio Rodrigues Alves |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG 476/07 |
CONSULTA. TRIBUTÁRIO. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. VALOR DOS MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE.
Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, os insumos utilizados na construção civil não se enquadram no conceito circulação de mercadoria, fato gerador do ICMS, razão pela qual os materiais adquiridos com essa finalidade devem compor a base de cálculo do ISSQN.
Senhor Consultor,
Trata-se de Consulta formulada pelo Secretário de Estado da Fazenda, Sr. Sérgio Rodrigues Alves, relativa à base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISSQN.
Segundo o Consulente, ao contrário do que afirma a Decisão nº 1878/2006 deste Tribunal de Contas 1 e de acordo com o dispõe o art. 7º da Lei Complementar Federal (LC) nº 116/03, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à LCE nº 116/03 não deve integrar a base de cálculo do ISSQN.
2. DA CONSULTA
A Consulta de fls. 02/04, possui o seguinte teor:
Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
3. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
Observa-se ainda que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.
4. ANÁLISE DA CONSULTA
O Consulente sustenta em síntese, com base no art. 7º da LC nº 116/03, que deve ser possível deduzir da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelos prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à referida Lei Complementar.
Todavia, conforme constatado pelo Consulente, este Tribunal de Contas entende que o valor dos ditos materiais devem compor a base de cálculo do ISSQN, senão veja-se o que diz o Prejulgado 1815, originado do Processo CON-06/00083500, que teve como Relator o Conselheiro Salomão Ribas Júnior:
[...]
O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em sessão ordinária no dia 07 de agosto de 2006, ao apreciar o Processo de Consulta nº CON-06/00083500, de origem da Prefeitura Municipal de Timbó Grande, pelo então Prefeito Municipal, Senhor Valdir Cardoso dos Santos, firmou o seguinte entendimento na Decisão nº 1878/2006:
"Os materiais utilizados pelas empresas prestadoras de serviços na realização de obra pública se sujeitam à incidência do ISS, pois as mercadorias por elas adquiridas são utilizadas como insumos para a consecução de suas obras."
"A base de cálculo do ISS é o preço integral do serviço prestado, não sendo possível subtrair o montante referente aos materiais utilizados pela empresa prestadora dos serviços, estejam ou não esses valores discriminados nas notas fiscais de serviço."Entretanto, entendemos que se faz necessário um breve estudo, sem pretensões doutrinárias, das regras pertinentes à incidência tributária do ISS - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza.
Dita a carta Magna, em seu art. 146, que é da competência de lei complementar estabelecer, dentre outras, as regras gerais em matéria tributária, conforme transcrevemos:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
(.....)
Em cumprimento à norma Constitucional, a Lei Complementar Federal nº 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências, estabeleceu as normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a definição de tributos e de suas espécies, bem como seus respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; dentre outros.A referida Lei Complementar, além de estabelecer normas gerais de estrutura (critérios formais e materiais), também outorgou competência para que os Municípios estabeleçam, por leis ordinárias, regras mais específicas acerca da matéria.
Dessa forma, cada Município Brasileiro, observados os ditames constitucionais e a Lei Complementar de norma geral antes referida, editaram leis ordinárias para a instituição do ISS em seu município. Conforme o entendimento de Bernardo Ribeiro de Moraes, "a legislação ordinária municipal deve adaptar-se às leis complementares". Logo, os dispositivos das Leis Ordinárias Municipais devem obedecer e não conflitar com o instituído em lei complementar.
Voltando ao objeto desta Consulta, qual seja, o disposto na Decisão TCE nº 1878/2006, destacamos abaixo o que dispõe a Lei Complementar nº 116/03 sobre a base de cálculo do ISS:
§ 1º (...)
§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; (Grifos nossos)
De acordo com a Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03 os serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 são:
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
Portanto, há de se concluir que as leis ordinárias municipais devem confirmar o disposto no art. 7º da Lei Complementar nº 116/03 e, portanto, deve ser possível deduzir a base de cálculo do ISS o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços prestados nos itens 7.02 e 7.05.
Diante dos argumentos expostos e normas citadas, solicitamos a análise desta Corte de Contas quanto à base de cálculo do ISS a ser observada no caso de obras públicas e quanto ao entendimento já firmado na Decisão nº 1878/2006.
[...]
A matéria consultada encontra guarida no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, dado que se trata de interpretação da Lei Complementar nº 116/03, que dispõe sobre o imposto sobre serviços de qualquer natureza.
Considerando que a Consulta vem firmada pelo Secretário de Estado da Fazenda, Sr. Sérgio Rodrigues Alves, tem-se como preenchido o requisito de legitimidade, consoante o disposto nos artigos 103, I e 104, III, da Resolução nº TC-06/2001, desta Corte de Contas.
Parecer: COG-233/06 Decisão: 1878/2006 Origem: Prefeitura Municipal de Timbó Grande Relator: Conselheiro Salomão Ribas Junior Data da Sessão: 07/08/2006 Data do Diário Oficial: 19/09/2006
1815 Os materiais utilizados pelas empresas prestadoras de serviços na realização de obra pública se sujeitam à incidência do ISS, pois as mercadorias por elas adquiridas são utilizadas como insumos para a consecução de suas obras.
A base de cálculo do ISS é o preço integral do serviço prestado, não sendo possível subtrair o montante referente aos materiais utilizados pela empresa prestadora dos serviços, estejam ou não esses valores discriminados nas notas fiscais de serviço.
Processo: CON-06/00083500
Informa-se que esta Corte, nos autos do Processo CON 01/018904192, já adotou o entendimento sustentado pelo Consulente, segundo o qual o valor dos materiais não deve compor a base de cálculo do ISSQN.
Entretanto, o Conselheiro Otávio Gilson dos Santos apresentou Recurso de Reexame de Conselheiro3 com a finalidade de rever o Prejulgado 1046, que teve como origem o Processo CON 01/01890419 acima mencionado.
O Recurso apresentado pelo Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, cujo Relator foi o Conselheiro Luiz Roberto Herbst, na Sessão do dia 30/05/2007, foi conhecido e provido para revogar o Prejulgado 10464.
Sobre este tema, esta Consultoria Geral (COG) assim se manifestou por meio do Parecer COG 17/07 emitido pela subscritora do presente parecer nos autos do Recurso interposto pelo Conselheiro Otávio Gilson dos Santos:
Em suas razões recursais, o Conselheiro Otávio Gilson dos Santos fundamenta sua pretensão de revisar o Prejulgado 1046 em razão de jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incide sobre os materiais utilizados como insumos na construção civil.
O Prejulgado 1046 possui a seguinte redação:
1046 O imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS, de competência municipal (art. 156, III, da Constituição Federal) incide sobre a prestação de serviços não alcançados pelo imposto sobre a circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS (art. 155, II, CF).
No caso de serviços de construção civil, terraplanagem, pavimentação, construção de barragens e outras obras semelhantes, a base de cálculo será o valor correspondente a mão-de-obra envolvida na execução da obra (serviços), não incidindo sobre materiais, combustíveis e outros insumos aplicados, onde as notas fiscais/faturas emitidas pelas empresas construtoras ou empreiteiras devem discriminar o valor correspondente aos serviços e aqueles relativos aos materiais.
Na falta de outros parâmetros legais, podem ser utilizados os percentuais estabelecidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social para formação da base de cálculo da contribuição do INSS sobre a mão-de-obra, a ser retida e recolhida pelo contratante (também discriminada na nota fiscal/fatura), conforme previsto nos arts. 17 e 20 da Ordem de Serviço DAF nº 209, de 20 de maio de 1999 daquele Instituto.
Parecer: COG - 475/01 Decisão: 2296/2001 Origem: Prefeitura Municipal de Anita Garibaldi Relator: Evângelo Spyros Diamantaras Data da Sessão: 31/10/2001 Data do Diário Oficial: 18/02/2002Processo: CON-01/01890419
Acrescenta-se ao Parecer COG 17/07, os seguintes recentes julgados do STJ:
Desse modo, a interpretação que este Tribunal de Contas tem sobre a matéria, além de estar em consonância com o Superior Tribunal de Justiça (STJ), possibilita, principalmente ao pequeno Município, incrementar sua arrecadação, que não poucas vezes, sobrevive apenas das receitas tributárias repartidas da União e do Estado previstas nos artigos 158 e 159 da Constituição Federal.
Destarte, sugere-se que a Decisão nº 1878/2006 (Prejulgado 1815) seja ratificada por este Tribunal, pois os insumos utilizados na construção civil não se enquadram no conceito circulação de mercadoria, fato gerador do ICMS, razão pela qual os materiais adquiridos com essa finalidade devem compor a base de cálculo do ISSQN.
1. Que o consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso I do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas;
2. Que a consulta trata de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
3. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Conselheiro Luiz Roberto Herbst que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Secretário de Estado da Fazenda, Sr. Sérgio Rodrigues Alves, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1. Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, os insumos utilizados na construção civil não se enquadram no conceito circulação de mercadoria, fato gerador do ICMS, razão pela qual os materiais adquiridos com essa finalidade devem compor a base de cálculo do ISSQN.
3. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;
4. Dar ciência desta Decisão, do Parecer COG 476/07 e Voto que a fundamenta ao Secretário de Estado da Fazenda, Sr. Sérgio Rodrigues Alves.
COG, em 12 de julho de 2007.
Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
GUILHERME DA COSTA SPERRY
Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
Os materiais utilizados pelas empresas prestadoras de serviços na realização de obra pública se sujeitam à incidência do ISS, pois as mercadorias por elas adquiridas são utilizadas como insumos para a consecução de suas obras.
A base de cálculo do ISS é o preço integral do serviço prestado, não sendo possível subtrair o montante referente aos materiais utilizados pela empresa prestadora dos serviços, estejam ou não esses valores discriminados nas notas fiscais de serviço. (Prejulgado 1815).
2 Decisão 2296/2001 - Prejulgado 1046 (REVOGADO)
3 REC 05/00995150
4 Decisão nº 1375/2007