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| Processo n°: | CON - 07/00264167 |
| Origem: | Câmara Municipal de Urussanga |
| Interessado: | Luiz Henrique Martins |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG 405/07 |
Consulta. Constitucional e Administrativo. Ocupante de cargo comissionado regido pela CLT. Pagamento de aviso prévio e multa indenizatória. Impossibilidade.
Não são devidas verbas rescisórias quando da demissão de ocupante de cargo comissionado regido pela CLT. Todavia, tendo em vista algumas decisões em sentido contrário do Tribunal Superior do Trabalho (TST), mediante reforma administrativa, o Município deve instituir o regime estatutário para os referidos servidores, hipótese em que lhe serão devidos apenas os direitos elencados no art. 39, § 3º, da Constituição Federal.
Senhor Consultor,
Trata-se de Consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Urussanga, Sr. Luiz Henrique Martins, relativa ao pagamento de aviso prévio e multa indenizatória de 40% (quarenta por cento) ao servidor público ocupante de cargo comissionado.
O Consulente informa que o Poder Legislativo do Município de Urussanga, adota o regime celetista e que a legislação municipal equipara o servidor efetivo ao comissionado em todos os seus direitos trabalhistas.
Desta forma, diante do que dispõe a referida legislação, o Consulente formula em tese a seguinte questão: o servidor ocupante de cargo comissionado, ao ser demitido, fará jus ao pagamento de aviso prévio e multa indenizatória de 40% (quarenta por cento)?
2. DA CONSULTA
A Consulta de fs. 02, possui o seguinte teor:
3. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
Considerando que a Consulta vem firmada pelo Presidente da Câmara Municipal de Urussanga, Sr. Luiz Henrique Martins, tem-se como preenchido o requisito de legitimidade, consoante o disposto nos artigos 103, inciso II e 104, inciso III, da Resolução nº TC-06/2001, desta Corte de Contas.
Observa-se ainda que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento. Essa ponderação compete ao Relator e aos demais julgadores.
4. ANÁLISE DA CONSULTA
Conforme relatado acima, a consulta objetiva resposta ao seguinte questionamento apresentado em tese pelo Consulente: o servidor ocupante de cargo comissionado, ao ser demitido, fará jus ao pagamento de aviso prévio e multa indenizatória de 40% (quarenta por cento)?
Segundo dispõe artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, a exoneração para o detentor de cargo comissionado é livre.
Isso quer dizer que o servidor ocupante de cargo comissionado, pode ser demitido a qualquer momento, sem prévio aviso ou pagamento de indenização.
Por essa razão, este Tribunal de Contas entende que é vedado o pagamento de verbas rescisórias aos ocupantes de cargo comissionado, ainda que regidos pela CLT, conforme demonstra o Prejulgado 1756, que possui a seguinte redação:
No mesmo sentido, o Prejulgado 1012:
Todavia, em estudo realizado pela Auditora Fiscal de Controle Externo Anne Christine Brasil Costa1, constatou-se que o Tribunal Superior do Trabalho - TST não possui um entendimento único sobre a matéria em análise.
O TST ora se posiciona no sentido de ser indevido o pagamento de verbas rescisórias aos ocupantes de cargos comissionados, ora entende ser devidas as referidas verbas.
A seguir, transcreve-se notícias de decisões antagônicas do TST que constam no Parecer COG 666/07, emitido pela Auditora Fiscal de Controle Externo Anne Christine Brasil Costa:
Desse modo, em que pese o entendimento mais harmonioso com o que dispõe o art. 37, inciso II da Constituição Federal ser o de que verbas rescisórias não são devidas quando da demissão do ocupante de cargo comissionado, levando-se em consideração as decisões em sentido contrário do TST, ad cautelam, a Câmara Municipal de Urussanga deve estabelecer, mediante lei, que seus servidores ocupantes de cargos comissionados sejam regidos pelo regime estatutário, hipótese em que lhe serão devidos os direitos elencados no art. 39, § 3º, da Constituição Federal.
Por oportuno, sugere-se a revogação do Prejulgado 14072, pois o mesmo admite o pagamento das verbas indenizatórias ao servidor comissionado regido pela CLT, entendimento este superado neste Tribunal de Contas, ex vi o que dispõem os Prejulgados acima transcritos.
1. Que o consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas;
2. Que a consulta trata de questão formulada tese, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
3. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Luiz Roberto Herbst que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Urussanga, Sr. Luiz Henrique Martins, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a Consulta nos seguintes termos:
2.1. De acordo com o que dispõem os Prejulgados 1012 e 1407, o entendimento deste Tribunal de Contas é de que não são devidas verbas rescisórias quando da demissão de servidor ocupante de cargo comissionado regido pela CLT. Todavia, tendo em vista algumas decisões em sentido contrário do Tribunal Superior do Trabalho (TST), mediante reforma administrativa, o Município deve instituir o regime estatutário para os referidos servidores, hipótese em que lhe serão devidos apenas os direitos elencados no art. 39, § 3º, da Constituição Federal.
3. Com fundamento no art. 156 da Resolução n. TC-06/2001, revogar o Prejulgado 1407;
4. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;
5. Dar ciência desta Decisão, do Parecer COG 405/07 e Voto que a fundamenta ao Presidente da Câmara Municipal de Urussanga, Sr. Luiz Henrique Martins.
COG, em 26 de junho de 2007.
Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
GUILHERME DA COSTA SPERRY
Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.
Consultor Geral
2
1407
Dispensa de cargo de livre nomeação não dá aviso prévio nem FGTS.
A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a decisão regional que negou a um ex-assessor da Câmara Municipal de Iaras (SP) - contratado para exercer cargo em comissão de livre nomeação - o direito a aviso prévio, FGTS mais multa de 40% após sua exoneração. No recurso ao TST, o assessor argumentou que foi contratado para exercer cargo em comissão e, sendo um contrato de trabalho lícito, não haveria porque negar-lhe acesso a direitos como aviso prévio, depósitos mensais em sua conta vinculada do FGTS além da multa de 40% sobre o saldo.
Relator do recurso, o juiz convocado Guilherme Augusto Caputo Bastos afirmou que os ocupantes de cargos de livre nomeação e exoneração providos na forma do art. 37, II, da Constituição Federal, mantém com a Administração Pública uma relação precária e não abrigada pelas normas trabalhistas, marcada pela previsibilidade de dispensa a qualquer tempo. 'Eles não se encontram abrigados pelas normas trabalhistas que visam a compensar a dispensa imotivada, uma vez que esta figura não tem compatibilidade com o cargo que ocupam', afirmou em seu voto, seguido à unanimidade pela Primeira Turma do TST.
Com isso, fica mantida a decisão do Tribunal Regional de Campinas/SP (15ª Região), que negou os pedidos postulados na ação trabalhista pelo assessor, por entender que a modalidade do provimento do cargo de livre nomeação e exoneração é incompatível com direitos como aviso prévio, FGTS e multa de 40%. De acordo com o TRT/15ª Região, nessas condições não há como evidenciar a existência de dispensa imotivada ou arbitrária, em função do caráter especial da relação de trabalho." (AIRR 752153/2001.9).
"Contrato sem concurso
Servidor em cargo comissionado tem direitos trabalhistas
Os direitos devidos ao trabalhador comum se estendem ao empregado público contratado para exercício de função de confiança, sob o regime da CLT — Consolidação das Leis do Trabalho. O entendimento é da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho.
A Turma negou Recurso de Revista à prefeitura de Santa Isabel (interior de São Paulo), condenada em segunda instância a pagar todas as verbas rescisórias a um empregado admitido pela CLT, sem concurso público, para cargo comissionado.
Para o ministro Barros Levenhagem, relator, "o fato do trabalhador ter sido admitido para o exercício de função de confiança, com a devida anotação na carteira de trabalho, afasta a natureza administrativa de tal contratação, até porque o empregado público regido pela CLT, tem todos os direitos igualados aos do empregado comum".
A Prefeitura de Santa Isabel questionou, no TST, decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo), favorável a um ex-coordenador da limpeza pública do município.
O TRT paulista assegurou ao trabalhador demitido sem justa causa os valores do aviso prévio e sua incidência em 13º salário, férias mais 1/3, multa de 40% sobre os depósitos fundiários sacados, FGTS mais 40% sobre o aviso prévio e a multa do artigo 477 da CLT (atraso no pagamento da rescisão).
A defesa do município recorreu ao TST alegando que a segunda instância violou regra constitucional que prevê o ingresso na administração por concurso público.
Desta forma, a nomeação de servidor público para cargo em comissão, sem o cumprimento da exigência contida no artigo 37, inciso II da Constituição, não poderia resultar em vínculo empregatício regido pela CLT. Logo, o contrato de trabalho seria nulo e as parcelas rescisórias indevidas.
A alegação municipal, contudo, esbarrou no fato de o trabalhador ter sido contratado para exercer cargo de confiança, que é de livre nomeação e exoneração pelo Poder Público. Conforme o ministro, o preenchimento da função não exige prévia aprovação em concurso público. "Assim, considerando válido o contrato de trabalho e ante a dispensa sem justa causa, impõe-se o direito aos créditos trabalhistas reconhecidos", afirmou o relator. (RR 1.007/2001-313-02-00.8; Revista Consultor Jurídico, 14 de outubro de 2005)"
5. CONCLUSÃO
Em consonância com o acima exposto e considerando:
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
1
Parecer COG 666/06 emitido nos Autos do REC 06/00212769Quando os servidores municipais, inclusive comissionados, são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, o Município está sujeito às regras do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, incluindo a contribuição mensal sobre a remuneração dos servidores. Vale dizer, a partir do momento em que o Município abdica, mesmo que irregularmente, do regime estatutário, renuncia aos institutos que lhe são próprios como o cargo em comissão, que por natureza não possui a proteção contra a despedida arbitrária, uma vez que seus ocupantes são demissíveis "ad nutum".
Parecer: COG-356/03 Decisão: 2355/2003 Origem: Câmara Municipal de Guaramirim Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sessão: 21/07/2003 Data do Diário Oficial: 04/09/2003
Processo: CON-03/00290748