ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

De acordo com os arts. 81, da Lei Complementar 202/2000 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas) e 142 da Resolução n° TC-06/2001 (Regimento Interno), observado o lapso temporal de 2 (dois) anos, a contar da publicação, qualquer conselheiro pode propor ao Tribunal Pleno "Reexame de Conselheiro" de decisão prolatada em processo que tramite nesta Corte de Contas.

Compulsando os autos do processo Processo REC – 06/00507807, percebe-se que a Decisão nº 0644/2007 foi exarada na sessão administrativa de 20.03.2007 e ainda não foi publicada, estando, portanto, o petitório dentro das normas descritas alhures.

Ainda no que tange à admissibilidade do recurso é preciso compatibilizar algumas normas do Regimento Interno com a Lei Orgânica do Tribunal de Contas.

De acordo com o §2º do artigo 142 do Regimento Interno no "Reexame de Conselheiro" seria necessária a ouvida do Ministério Público. Isso se daria em todo e qualquer processo? A resposta é negativa. Nos processos administrativos interna corporis não se faz necessária a elaboração de peça processual por parte do parquet, mas somente a presença do Procurador-Geral, ou de outro procurador por ele designado, na sessão administrativa.

Lei Orgânica

Art. 108. Compete ao Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado, em sua missão de guarda da lei e fiscal de sua execução, além de outras estabelecidas no Regimento Interno, as seguintes atribuições:

...

II - comparecer às sessões do Tribunal e dizer o direito, verbalmente ou por escrito, em todos os processos sujeitos à deliberação do Tribunal, execeto os relativos à matéria administrativa do Tribunal,[...]

...

Art. 109. Ao Procurador-Geral Adjunto e aos Procuradores junto ao Tribunal de Contas compete, por delegação do Procurador-Geral, exercer as funções previstas no artigo anterior.

Diante do que foi exposto, esta consultoria manifesta-se pelo conhecimento do recurso por parte do relator e do Tribunal Pleno.

DA IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELO PLENO

O primeiro pedido do Conselheiro-Presidente está pautado na impossibilidade do Tribunal Pleno conhecer de recursos inerentes à área administrativa do Tribunal, notadamente atos de gestão envolvendo direitos dos servidores desta casa. Trata-se de questão preliminar que prejudica a análise do mérito e enseja verificação primária à quaestio facti.

Transcrevo as razões suscitadas pelo recorrente às fs. 11/12:

Como explicitado, a concessão ou sustação da gratificação de que trata a Portaria nº TC.544/2001 é da competência privativa do Presidente do Tribunal de Contas.

Assim, não caberia ao Tribunal Pleno o exame da matéria a que se refere o recurso. O dispositivo do inciso II, d, do art. 188 do Regimento Interno deve ser interpretado com cautela.

O Presidente do Tribunal é eleito e tem suas competências definidas na Lei Orgânica e no Regimento Interno. Dentre elas, está a direção do Tribunal de Contas (art. 90, I, da LC nº 202/00) e expedição de atos administrativos em relação à vida funcional dos servidores do Tribunal de Contas.

A previsão regimental de revisão de ato administrativo do Presidente pelo Plenário não pode abranger a situação do recurso. Ademais, não há previsão na Lei Orgânica sobre possibilidade de revisão do Pleno de decisões administrativas do Presidente.

Prevalecendo a Decisão nº 0644/2007, qualquer ato do presidente estaria sujeito à reapreciação do Tribunal Pleno, tais como os seguintes atos:

O concessão de aposentadoria;

O nomeação de cargos efetivos e em comissão;

O lotação de servidores;

O aplicação de sanções disciplinares;

O concessão de licenças legais;

O cessão de servidores.

Atos dessa natureza não podem ficar à mercê de revisão administrativa do Tribunal Pleno. Havendo indeferimento de pedido de reconsideração, caso o servidor ainda esteja insatisfeito, o caminho para obter decisão que lhe seja favorável é o Poder Judiciário.

Além disso, a manutenção da Decisão nº 0644/2007 constituiria precedente tendente a provocar verdadeira instabilidade administrativa no âmbito interno do órgão. As decisões administrativas do Presidente do Tribunal de Contas passariam a ter caráter de provisoriedade, sempre sujeitas a revisões, situação incompatível com a singularidade na responsabilidade atribuída ao Presidente na administração do órgão.

A conformação de órgão colegiado está direcionado precipuamente ao execício do controle externo. No que tange aos aspectos administrativos, o regime é marcadamente de natureza singular.

As decisões e atos administrativos do Presidente sujeitos à apreciação do Tribunal Pleno devem ser aqueles que tenham caráter geral, não abrangendo os atos individuais, ou seja, que tratem de caso concreto.

Assim, se o Presidente editar ato administrativo, inclusive por meio de Portaria, regulamentando determinado assunto no âmbito interno do Tribunal, eventualmente poderá ser examinado pelo Tribunal Pleno.

Cabe ao Tribunal Pleno apreciar questões administrativas de caráter relevante, a ele submetidas pelo Presidente, a exemplo do que está previsto nos respectivos Regimentos Internos do Tribunal de Contas da União de outros tribunais de contas estaduais.

Os atos administrativos que tenham por objeto a concessão de gratificação a servidor (caso concreto), é da competência privativa do titular do órgão. Apenas o Poder Judiciário pode examinar a legalidade do ato (já que não existe um conselho nacional dos tribunais de contas, como o Conselho Nacional de Justiça-CNJ, no Poder Judiciário).

Nota-se, inclusive, que no Poder Judiciário os atos do Presidente do Tribunal de Justiça não estão sujeitos à revisão do Pleno daquele Órgão (onde sequer há previsão nesse sentido no Regimento Interno). Podem ser revistos apenas pelo Conselho Nacional de Justiça.

Pelo que se infere, o recorrente insurge-se contra a possibilidade do Tribunal Pleno apreciar matéria administrativa. O que, como veremos, merece acolhida.

A Lei Orgânica determina que compete ao presidente dirigir o Tribunal de Contas (art. 90, inciso I), o que aliás é evidente e decorre do próprio posto. Isso a norma nem precisava prever, mas, o legislador, extremamente cauteloso, quis deixar de forma expressa tal previsão.

Contudo, esse dispositivo (art. 90, inciso I, L.O.) não pode ser lido separadamente. De acordo com o art. 87 da Lei Complementar 202/2000, o Pleno é dirigido pelo presidente, cujas competências e funcionamento serão regulados pelo Regimento Interno.

Portanto, a Lei Orgânica deixou à norma regulamentar (Resolução n° TC-06/2001) a incumbência de dispor acerca da matéria. Ademais, seria inadequado que a lei tratasse acerca de conteúdo interno que deve ser regulado intra-muros, por isso a Lei Complementar 202/2000 nada dispõe sobre a possibilidade de revisão de decisões administrativas do presidente por parte do Pleno.

Dispõe o Regimento Interno que todas as decisões administrativas do presidente estão sujeitas ao referendo do Pleno e não só questões administrativas de caráter relevante, a ele submetidas pelo Presidente. Isso é o que dispõem os arts. 188, inciso II, alínea "d" e 273.

Art. 188. Compete ainda ao Tribunal Pleno, em sessão administrativa de caráter reservado:

...

II - decidir sobre:

...

d) recursos interpostos na forma da lei e deste Regimento contra decisões e atos administrativos do Presidente;

Art. 273. Dos atos e decisões administrativas do Presidente, caberá recurso ao Plenário.

Percebe-se que essa Corte de Contas, ao assim dispor, em tese estaria permitindo o duplo grau de jurisdição em todos os seus processos administrativos numa tentativa de aproximação entre o processo administrativo e judicial. Contudo, tal prática efetivamente retira em parte o poder decisório do presidente, autoridade máxima do Tribunal de Contas que por ele responde inclusive judicialmente.

Dessarte, a utilização do duplo grau de jurisdição nos processos administrativos do Tribunal de Contas, que está prevista no Regimento Interno, está limitada aos procedimentos administrativos onde não haja previsão legal diversa, como ocorre no caso dos autos.

Ocorre que o pedido do servidor Luiz Carlos Napoleão tem por base a Portaria TC 544/2001, que regulamenta no âmbito do Tribunal de Contas, a gratificação pelo desempenho de atividade especial prevista no art. 85, inciso VIII, da Lei 6745/85.

De acordo com o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado (Lei 6745/85), os requerimentos dos servidores devem ser dirigidos à autoridade competente para decidí-los. Em caso de negativa, cabe pedido de reconsideração à mesma autoridade, desde que amparado em fatos novos. Quando o pedido não trouxer novos elementos probatórios será convertido em recurso e encaminhado à autoridade superior.

Art. 124. É assegurado ao funcionário requerer ou representar, pedir reconsideração e recorrer de decisões, observadas as seguintes regras:

I - o requerimento ou representação será dirigido à autoridade competente para decidí-lo e terá solução no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, salvo em caso que obrigue a realização de diligência ou estudo especial, hipótese em que não poderá passar de 90 (noventa) dias;

II - o pedido de reconsideração só será cabível quando contiver novos argumentos e será sempre dirigido à autoridade que tiver expedido o ato ou proferido a decisão, não podendo ser renovado, observados os mesmos prazos do item anterior;

III - a autoridade que receber o pedido de reconsideração deverá processá-lo como recurso, encaminhando-o à autoridade superior, quando não preencher o requisito do item anterior;

IV - só caberá recurso:

a) quando houver pedido de reconsideração ou outro recurso desatendido e,

b) quando houver requerimento, pedido de reconsideração ou outro recurso não decidido no prazo legal;

V - o recurso será dirigido à autoridade, imediatamente superior à que tenha expedido o ato ou proferido a decisão e, sucessivamente, na escala ascendente, às demais autoridades, devendo ser decidido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias;

VI - nenhum recurso poderá ser dirigido mais de uma vez à mesma autoridade.

§ 1º Será indeferido de plano a petição, o pedido de reconsideração ou recurso que desatenda às prescrições deste artigo.

§ 2º Os pedidos de reconsideração e os recursos não têm efeito suspensivo; os que forem providos, porém, darão lugar às retificações necessárias, retroagindo os seus efeitos à data do ato impugnado.

Nota-se que a lei fala em "autoridade competente" e "autoridade superior", figuras que no Tribunal de Contas se confundem na figura do presidente. Na nossa Corte é ele a única autoridade. Diferente é a hipótese em que o presidente de uma autarquia, subordinada a uma determinada secretaria, expede uma decisão negando, por exemplo, férias a um servidor. Nesse caso, haveria possibilidade de recurso ao Secretário de Estado.

Como no Tribunal de Contas há uma única autoridade, o presidente decidiria acerca do requerimento, do pedido de reconsideração e do recurso. Findo tais procedimentos, ao postulante restaria postular judicialmente. Não há como considerar o Tribunal Pleno como sendo uma autoridade, pois não se enquadra nesse conceito. Autoridade é o dirigente do órgão, portanto, o que exerce e assume os encargos administrativos.

É cediço que nos processos administrativos envolvendo direitos dos servidores não seria necessária a existência do duplo grau de jurisdição, podendo-se utilizar da linearidade decisória, onde a autoridade que proferiu o primeiro julgamento é a mesma que julga eventual recurso interposto. Não há ilegalidade nesse procedimento, que inclusive é adotado em nível federal.

Transcrevemos comentário acerca do tema (ALEXANDRINO & PAULO, p. 264):

Como vimos até aqui, o PAD federal ocorre em instância única. [...] O prazo para julgamento, pela mesma autoridade que aplicou a penalidade, é de 20 (vinte) dias, não peremptório¹.

A teor do tema em estudo, já se manifestou o eminente Ministro Sepúlveda Pertence², sobre a desnecessidade do duplo grau em processo administrativo, que será transcrito parcialmente:

"Com relação ao Processo Jurisdicional, já afirmei, incidentemente, nesta Casa, a inexistência da garantia constitucional do duplo grau de jurisdição, o que tornaria fácil concluir que ao menos ainda existiria ela na instância administrativa"; continuando, no seu voto, proclamou que: "A Constituição, a meu ver, não garante o recurso administrativo. Ela estabelecerá, conforme a matéria, procedimentos administrativos para tornar definitivas as decisões administrativas sempre sujeitas a controle jurisdicional. Controle jurisdicional, no entanto, repita-se, jamais dependente da exaustão da instância administrativa."

ANÁLISE DO MÉRITO

O primeiro requerimento (impossibilidade de julgamento pelo Pleno), como ficou claro, trata-se de preliminar que prejudica a análise do mérito por parte do colegiado. Portanto, caso o Tribunal Pleno julgue-se incompetente, não terá que voltar a analisar o mérito, o qual terá sido encerrado na decisão administrativa exarada pelo presidente no processo DAF/PD.338/2005.

Caso o corpo deliberativo desta Casa julgue-se competente, terá que apreciar o segundo pedido do Conselheiro-Presidente, que versa acerca da revisão do mérito da Decisão nº 0644/2007. É sobre o mérito que passamos a tratar.

O recorrente traça às fs. 02/10 um pequeno histórico dos fatos e defende a tese da discricionariedade do administrador para conceder ou retirar gratificação de servidor no momento que entender oportuno. Aduz que não é a mera lotação na Presidência ou em seus órgãos auxiliares que possibilitam a concessão da gratificação, mas o efetivo exercício de atividade especial. Sustenta que a Decisão nº 0644/2007 não anulou e nem poderia anular a Portaria TC.068/2005, que fez cessar a gratificação pelo desempenho de atividade especial anteriormente concedida ao servidor Luiz Carlos Napoleão, pois se trata de ato de sua competência. Questiona o fato do Pleno ter determinado o pagamento de despesa sem ato legal de suporte, o que caracteriza despesa ilegal e enseja inclusive em ato de improbidade administrativa.

Compulsando os autos tenho que a premissa principal está fulcrada na correta interpretação da Portaria TC 544/2001, que regulamenta no âmbito do Tribunal de Contas, a gratificação pelo desempenho de atividade especial prevista no art. 85, inciso VIII, da Lei 6745/85.

Vejamos o teor da Portaria TC 544/2001:

Art.1º A gratificação pelo desempenho de atividade especial prevista no art.85, inciso VIII, da Lei n. 6745, de 28 de dezembro de 1985, será atribuída através de portaria do Presidente aos servidores em exercício no Tribunal de Contas que desempenhem atividades em condições excepcionais, assim consideradas:

...

III. Atividades de apoio técnico e administrativo prestadas ao Gabinete da Presidência por servidor lotado no referido gabinete e nos órgãos de assessoramento do gabinete, em percentual a ser definido no ato concessório.

Quem está lotado na Presidência ou seus órgãos axiliares têm direito a gratificação de natureza especial?

A resposta é negativa. De acordo com o dispositivo acima transcrito, o presidente irá conceder a gratificação especial ao servidor lotado na Presidência ou em seus órgãos axiliares desde que desempenhem atividades em caráter excepcional. Deve haver um plus de atribuições que exijam, por exemplo, dedicação ao trabalho superior ao da jornada normal e agregação de tarefas além das inerentes a do cargo que ocupa. Dizer que a mera lotação dá ensejo à gratificação é desvirtuar o instituto. Não podemos esquecer que a Portaria TC 544/2001 regulamenta, no âmbito do Tribunal de Contas, a gratificação pelo desempenho de atividade especial prevista no art. 85, inciso VIII, da Lei 6745/85.

De qualquer modo, solicitei verbalmente à Diretoria de Administração e Finanças - DAF uma certidão trazendo os servidores lotados na Presidência ou em seus órgãos auxiliares que não percebem gratificação especial.

A DAF, em resposta, certifica que às servidoras Roberta Magioli Meirelles, lotada no Gabinete da Presidência no período de 01 de abril de 2007 a 10 de junho de 2007, e Magda Audrey Pamplona, lotada na Assessoria de Comunicação Social desde 10 de setembro de 2006, a exemplo de diversos servidores ocupantes de Cargos Comissionados de Direção Geral, Assessor da Presidência ou Chefe de Gabinete da Presidência, não foi concedido nenhum acréscimo pecuniário. Tal informação corrobora a argumentação de que a mera lotação não dá direito à gratificação pelo desempenho de atividade especial. Tal documento juntamos ao final deste parecer como anexo.

Nota-se que não é a lotação que irá servir de suporte para a concessão da gratificação de atividade especial, mas sim o desempenho de atribuições além das rotineiras determinadas pelo presidente, o qual, para compensar o servidor, atribui o percentual que julgar adequado.

O servidor Luiz Carlos Napoleão, na gestão do Conselheiro Salomão Ribas Junior, através da Portaria TC. 612/2001 foi agraciado com a gratificação pelo desempenho de atividade especial. O referido conselheiro permaneceu no comando até 31 de janeiro de 2005.

Ocorre que em 1° de fevereiro de 2005 toma posse como presidente, para a gestão 2005/2006, o Conselheiro Luiz Suzin Marini, que optando por não mais contar com os trabalhos do servidor Luiz Carlos Napoleão decide por fazer cessar os efeitos da Portaria TC. 612/2001. A informação DAF 028, de 08 de março de 2005, deixa transparente o ocorrido (fs. 15 - PAD 338/2005):

3 - Que, em fevereiro de 2005, com a posse do novo Presidente deste Tribunal de Contas, necessitou-se rever a composição de lotação do Gabinete da Presidência e subseqüente atribuição de tarefas e contrapartidas financeiras.

Ainda em fevereiro de 2005, o servidor Luiz Carlos Napoleão resolve solicitar o gozo de licença-prêmio, pelo período contínuo de 04 (quatro) meses. Pela Portaria nº TC. 070/2005, foi concedida autorização para gozo da licença-prêmio a partir de 15/02/2005. Essa licença prêmio se estendeu até 15 de junho de 2005.

Fica bastante claro que se trata de casos em que, embora o ato esteja previsto em lei, fica a critério da Administração, sempre obedecidos, entre outros, os princípios da moralidade e da impessoalidade, valorar a oportunidade, a conveniência e a justiça da prática ou não do ato previsto.⁴.

Assevera MARINELA, p. 169/171:

Os atos vinculados ou regrados são aqueles em que a Administração age nos estritos limites da lei, simplesmente, porque a lei não deixou opções. Ela estabelece os requisitos para prática do ato, sem dar ao administrador liberdade de optar por outra forma de agir. Por isso é que, diante do poder vinculado, surge para o administrado o direito subjetivo de exigir da autoridade a edição do ato, tendo em vista que, preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a conceder o que foi requerido.

...

Atos discricionários são aqueles em que a lei prevê mais de um comportamento possível a ser adotado pelo administrador em um caso concreto. Contudo, há margem de liberdade para que ele possa atuar com base em um juízo de conveniência e oportunidade.

...

O ato discricioário também deve estar previsto em lei, inclusive cabe à própria lei instituir e delimitar esta discricionariedade, o que pode ser feito de diversas maneiras.

A discricionariedade é identificada quando a norma confere, em seu próprio mandamento, uma liberdade decisória que envolve o exame de conveniência e oportunidade, ao invés de estipular um dever de praticar um ato específico. Ou seja, quando a lei expressamente confere mais de uma alternativa para o administrador que, em sua escolha deve se limitar a estas opções, caso contrário o ato é arbitrário e, portanto ilegal.

Também há discricionariedade quando a lei é omissa, porque não foi possível prever todas as situações supervenientes ou, ainda, quando a lei prevê a competência, mas não estabelece a conduta a ser desenvolvida. Nestes dois casos, cabe ao administrador, conforme conveniente ao interesse público, promover a conduta adequada⁵.

Além da questão da discricionariedade, segundo o parecer APRE - 011/06 subscrito pelo assessor da presidência Neimar Paludo, o servidor Luiz Carlos Napoleão havia manifestado informalmente aos colegas que solicitaria a licença-prêmio para em seguida solicitar sua aposentadoria (fs. 56 - PAD 338/2005), o que certamente deve ter contribuído na decisão do então presidente Luiz Suzin Marini.

Sobre a interpretação do artigo 85, VII, da Lei Estadual nº 6.745/85, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina manifestou-se que a gratificação de desempenho de atividade especial tem caráter transitório, sendo necessário que o servidor preencha os requisitos estabelecidos para sua concessão, não sendo a mera escolaridade ou lotação que lhe faz ter direito ao benefício.

Acórdão: Apelação cível 2001.024250-8
Relator: Des. Francisco Oliveira Filho.
Data da Decisão: 21/10/2002

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - GRATIFICAÇÃO PELO DESEMPENHO DE ATIVIDADE ESPECIAL - ART. 85, VIII DA LEI ESTADUAL N. 6.745/85 - REGULAMENTAÇÃO, NO CASO, PELO DECRETO ESTADUAL N. 4.549/94 - SERVIDORA QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS INDISPENSÁVEIS - APELO DESPROVIDO. A vantagem regulada pelo art. 1º do Decreto n. 4.549/94, poderá ser concedida somente aos servidores que desempenharem junto a Secretaria de Estado da Educação, Cultura e Desporto, as funções inerentes a Contador, Técnico Pedagógico, Técnico de Componente Curricular, Atendimento Social e Educacional, Letras (Redação/Revisão) ou Jornalismo (Redação/Revisão). Não é devida, portanto, àqueles que não obstante lotados naquela repartição, ocupem cargo diverso dos mencionados, em instituição a ela vinculada.

Acórdão: Mandado de Segurança 88.062420-0 (6.704)
Relator: Des. Anselmo Cerello.
Data da Decisão: 21/10/1998

CONCLUSÃO

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¹ ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 3ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2002.

² Voto do Ministro Sepúlveda Pertence, nas Ações diretas de inconstitucionalidade nº 1.922 e 1.976/DF.

³ RE 169077 ; RE 311023; RE 356287; RE 357311; RE 346882; RE 357607; AI-AgR 382221; RE 317847; RE 311023

⁴ ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 3ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2002.

⁵ MARINELA, Fernanda. Direito Adminstrativo. 1ª edição. Slavador: Juspodivm, 2005.