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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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Processo n°: |
REC - 04/01378993 |
Origem: |
Câmara Municipal de Nova Erechim |
Responsável: |
Flávio José Mohr |
Assunto: |
Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -PCA-02/00528718 |
Parecer n° |
COG-547/07 |
Despesa. Câmara Municipal. Art. 4º e §1º do art. 12 da Lei nº 4.320/64. Interesse público.
O pagamento de diária para participação em Olimpíada da respectiva Associação, bem como de faixa para Festa ocorrida no município, são consideradas despesas estranhas à competência da Câmara Municipal, do que se denota a ausência de caráter público, tornando ilegítima a despesa realizada.
Assessoria jurídica. Concurso público.
Exige-se a prévia seleção por concurso público, nos termos do inciso II do art. 37 da CF/88, para os serviços que possuem características de continuidade e imprescindibilidade - cargos típicos de carreira, situação em que se enquadram os serviços de assessoria jurídica.
Senhor Consultor,
RELATÓRIO
Tratam os autos do Recurso de Reconsideração, conforme prescrito no art. 77, da LC (estadual) nº 202/00, interposto pelo Sr. Flávio José Mohr, Presidente da Câmara Municipal de Vereadores de Nova Erechim-SC no exercício de 2001, em face do Acórdão de nº 2459/03, em que se imputou multa em razão da contratação irregular de serviços terceirizados de assessoria advocatícia, em contrariedade ao disposto no inciso II do art. 37 da CF/88.
Em conformidade com o disposto nos arts. 22 e 25 da Resolução TC-16/94, foi encaminhado pela Câmara Municipal, para exame desta Corte de Contas, o Balanço Anual do exercício financeiro de 2000 (fls. 02-45).
O Relatório de nº 119/TCE/DMU/03 (fls. 46-51) elaborado pelo Corpo Técnico sugeriu por determinar a CITAÇÃO do Sr. Flávio José Mohr, nos termos do art. 13 da LC (estadual) nº 202/00, para apresentar suas alegações de defesa no prazo de 30 (trinta) dias - o que foi determinado pelo despacho de fls. 53, da ordem do Exmo. Sr. Conselheiro Relator, e efetuado através do Ofício nº 4.817/TCE/DMU/03 (fls. 54).
A resposta foi juntada às fls. 56-63. E, após, trouxe aos autos os documentos de fls. 65-66.
A Diretoria Técnica, em seu Relatório de nº 1.168/TCE/DMU/03 (fls. 68-76) concluiu por proceder à recomendação, bem como pela aplicação de multa.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado (fls. 78-79), assim como o Exmo. Sr. Conselheiro Relator (fls. 80-83), confirmaram o posicionamento expendido pelo Órgão Instrutivo. E, através do Acórdão de nº 2459 (fls. 84-85), na Sessão Ordinária de 26/11/03, o Tribunal Pleno confirmou do voto do Relator:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, alínea "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas anuais de 2001 referentes a atos de gestão da Câmara Municipal de Nova Erechim, e condenar o Responsável Sr. Flávio José Mohr - Presidente da Câmara de Vereadores de Nova Erechim em 2001, ao pagamento da quantia de R$ 105,00 (cento e cinco reais), referente a despesas realizadas (com aquisição de 4m de faixa referente a incentivo à Festa do Colono e Motorista e com diárias para participação na III Olimpíadas da ACAMOSC) estranhas à competência da Câmara, em transgressão ao disposto nos arts. 24 e 25 da Lei Orgânica Municipal, evidenciando realização de dispêndios não abrangidos no conceito de gastos próprios dos órgãos do Governo e da Administração centralizada, disposto no art. 4º c/c art. 12 da Lei Federal n. 4.320/64 (item B.1.2 do Relatório DMU), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do Município, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal).
6.2. Aplicar ao Sr. Flávio José Mohr - Presidente da Câmara de Vereadores de Nova Erechim em 2001, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência da irregularidade, em face da contratação irregular de serviços terceirizados de assessoria advocatícia, haja vista o caráter de continuidade e de atividade permanente do objeto contratado, em descumprimento ao estabelecido no art. 37, II, da Constituição Federal, conforme exposto no item B.1.3 do Relatório DMU, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.3. Recomendar à Câmara Municipal de Nova Erechim que, doravante, atente para o disposto no:
6.3.1. art. 36 da Resolução n. TC-16/94 c/c o art. 1º da Resolução n. TC-07/99, evitando o registro incorreto dos recursos recebidos a título de "Transferência do Município" (Suprimentos) como "Receita Orçamentária" (item A.1 do Relatório DMU);
6.3.2. art. 13 da Lei Federal n. 4.320/64 c/c o Adendo I da Portaria SOF n. 8/85, de forma a evitar a classificação de dispêndios em elemento de despesa impróprio (item B.1.1 do Relatório DMU).
6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 1168/2003, à Câmara de Vereadores de Nova Erechim e ao Sr. Flávio José Mohr - Presidente daquele Órgão em 2001.
Os Ofícios de nºs.18.162/TCE/SEG/03 (fls. 86) e 18.214/TCE/SEG/03 (fls. 83) comunicaram, respectivamente, o Sr. Flávio José Mohr e o Sr. Clairton Basso acerca da decisão plenária.
Inconformado, o Sr. Flávio José Mohr interpôs Recurso de Reconsideração, nº REC - 04/01378993 (fls. 02-05 e documentos de fls. 06-17), com o fito de reverter a decisão tomada por Acórdão.
É o relatório.
DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
No que se refere à legitimidade, o Sr. Flávio José Mohr (Presidente da Câmara Municipal de Vereadores de Nova Erechim-SC no exercício de 2001) é parte legítima, nos termos do artigo 133, § 1º alínea "a" da Resolução TC-06/01, na situação de Responsável para interpor recurso na modalidade de Reconsideração, nos moldes dos arts. 76, inciso I, da LC (estadual) nº 202/00. Vejamos:
Art. 76. Das deliberações do Tribunal de Contas proferidas no julgamento de prestação e tomada de contas, na fiscalização de atos e contratos e na apreciação de atos sujeitos a registro, cabem os seguintes recursos:
Quanto ao requisito da tempestividade o art. 77, da LC (estadual) nº 202/00, assim estabelece o prazo para interposição do Recurso de Reconsideração:
Art. 77. Cabe Recurso de Reconsideração contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
(grifo nosso).
A Resolução TC-06/01, em seu art. 136, faz a mesma previsão:
Art. 136. De acórdão proferido em processos de prestação ou tomada de contas, inclusive tomada de contas especial, cabem Recurso de Reconsideração e Embargos de declaração.
Parágrafo único. O Recurso de Reconsideração, com efeito suspensivo, será interposto uma só vez, por escrito, pelo responsável ou pelo Procurador-geral do Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado. (grifo nosso).
Ainda, necessário complementar com a regra disposta no art. 66, caput c/c §3º da Resolução TC-06/01:
Art. 66. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Regimento computar-se-ão excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.
[...]
§3º Nos demais casos, salvo disposição expressa em contrário, os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a publicação do acórdão ou da decisão no Diário Oficial do Estado.
O recurso sob exame foi protocolizado na data de 11/03/04, enquanto a publicação do Acórdão nº 2459 ocorreu no dia 11/02/04, portanto, atendeu ao prazo de trinta dias determinado no art. 77 da LC (estadual) nº 202/00 e no art. 136 da Resolução TC-06/01.
A singularidade também foi respeitada, em consonância com o art. 77 da LC (estadual) nº 202/00. Ademais, cuida-se de modalidade recursal apta a insurgir-se contra decisões proferidas em processo de prestação ou tomada de contas, o que espelha a situação em tela.
Em decorrência do acima exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Relator que conheça do Recurso de Reconsideração, na forma do art. 77, da LC (estadual) nº 202/00, por estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.
III. DAS RAZÕES RECURSAIS
1 DO DÉBITO IMPUTADO
Foi imputado ao Recorrente débito no valor de R$ 105,00 (cento e cinco reais) em razão de despesas referentes à aquisição de 4 (quatro) metros de faixa para incentivo à Festa do Colono e Motorista e com diárias para participação na III Olimpíada da ACAMOSC, ambas consideradas estranhas à competência da Câmara Municipal, o que afronta os arts. 24 e 25 da Lei Orgânica Municipal. E, por não estarem abrangidas pelo conceito de gasto próprio, ferem o disposto no art. 4º c/c o §1º do art. 12 da Lei 4.320/64; in verbis:
Art. 4º A Lei de Orçamento compreenderá todas as despesas próprias dos órgãos do Governo e da administração centralizada, ou que, por intermédio deles se devam realizar, observado o disposto no artigo 2°.
Art. 12. omissis
§ 1º Classificam-se como Despesas de Custeio as dotações para manutenção de serviços anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conservação e adaptação de bens imóveis.
Defende-se o Insurgente colocando o pagamento da faixa como "uma singela homenagem" aos agricultores, e discordando ser a participação nas olimpíadas despesa estranha "sob pena dos vereadores e/ou funcionários não poderem participar dos eventos patrocinados, promovidos, pela sua entidade associativa" (fls. 03).
Primeiro, no que se refere ao pagamento da faixa para a Festa do Colono, transcreve-se trecho do Parecer elaborado pela Diretoria Técnica (fls. 72):
Com relação à faixa alusiva a Festa do Colono, ressalta-seque o Prejulgado n. 491 não acolhe a despesa realizada. Coroa de Flores para homenagear autoridades e pessoas ilustres que faleceram ou despesas com recepções a autoridade e sua comitiva não podem ser assemelhadas à despesa com faixa de divulgação da Festa do Colono, ainda que seja de interesse do Município, porque tal despesa não se enquadra nas competências institucionais da Câmara Municipal. Possível seria a realização da referida despesa pelo departamento de Cultura do Município (Poder Executivo), desde que o evento seja aberto a toda a comunidade.
Caracteriza-se, assim, como despesa imprópria, não se adequando às competências institucionais da Câmara Municipal, o que acarreta sua ilegitimidade - assunto que adiante será analisado.
O fornecimento de diária para participação em Olimpíada da Associação pela Câmara Municipal afasta por completo o princípio da impessoalidade, o qual deve permear os atos tomados pelos agentes administrativos.
Das palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, extraem-se os seguintes ensinamentos acerca do enunciado em questão - Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2000. 12. ed. p. 71:
Este princípio, que aparece, pela primeira vez, com essa denominação, no art. 37 da Constituição de 1988, está dando margem a diferentes interpretações, pois, ao contrário dos demais, não tem sido objeto de cogitação pelos doutrinadores brasileiros. Exigir impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria Administração. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento; [...]
Destaca-se, ainda, a questão da supremacia do interesse público, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello - Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 90:
Interesse público ou primário, repita-se, é o pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa.
Com efeito, por exercerem função, os sujeitos de Administração Pública têm que buscar o entendimento do interesse alheio, o qual seja, o da coletividade, e não o interesse de seu próprio organismo, qua tale considerado, e muito menos dos agentes estatais.
Conforme se observa do estudo do caso concreto, não há como se extrair interesse público na conduta especificada, tampouco impessoalidade no ato de proporcionar pagamento de diária para participação em Olimpíada da Associação. É, portanto, despesa desprovida de caráter público, em desconformidade com os termos do art. 4º c/c o §1º do art. 12 da Lei nº 4.320/64 (supracitados).
São, portanto, atos ilegítimos - porquanto além de ilegais, vão de encontro à finalidade pública, o que garante a imputação do débito na forma da alínea 'c' do inciso III do art. 18 da LC (estadual) nº 202/00:
Art. 18. As contas serão julgadas:
[...]
III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
[...]
c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico injustificado; e
[...] - (grifo nosso)
Dessa forma, como não se vislumbra regularidade nas despesas realizadas, conclui-se pela necessária aplicação do débito.
2 DAS IRREGULARIDADES APONTADAS
In casu, houve a aplicação de multa no montante de R$ 1.000,00 (um mil reais) em face da contratação irregular de serviços terceirizados de assessoria advocatícia, do que se denota a afronta ao teor do inciso II do art. 37 da CF/88; vejamos texto do dispositivo legal dado como infringido:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
O Recorrente procura esclarecer a contenda ressaltando que a contratação ocorreu em razão da Câmara Municipal não possuir cargo de assessor jurídico (ou advogado), o que impossibilita que os serviços sejam prestados por servidores de quadro próprio. Também, que a contratação se deu por meio de processo licitatório, sem que qualquer irregularidade fosse detectada (fls. 03).
Antes de adentrar o tema, salienta-se que a Ação Popular citada na peça recursal estabeleceu a criação de determinados cargos, mas também não proibiu a do cargo de advogado. Portanto, esse apontamento é indiferente para a resolução da questão.
Passemos à análise da questão.
É pacífico o entendimento a respeito da exigência de prévia seleção por concurso público para os serviços que possuem características de continuidade e imprescindibilidade (cargos típicos de carreira). Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal - ADI-MC 2125/DF. Relator Min. Maurício Corrêa. Data do Julgamento: 06/04/2000:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO CAUTELAR. REGULAMENTAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL PELA MEDIDA PROVISÓRIA n 2.014-4/00. CARGOS TÍPICOS DE CARREIRA. INCONSTITUCIONALIDADE. PREENCHIMENTO MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO (CF, ARTIGO 37, II).
1. As modificações introduzidas no artigo 37 da Constituição Federal pela EC 19/98 mantiveram inalterada a redação do inciso IX, que cuida de contratação de pessoal por tempo determinado na Administração Pública. Inconstitucionalidade formal inexistente. 1.2 Ato legislativo consubstanciado em medida provisória pode, em princípio, regulamentá-lo, desde que não tenha sofrido essa disposição nenhuma alteração por emenda constitucional a partir de 1995 (CF, artigo 246).
2. A regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF, artigo 37, II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica. Medida cautelar deferida até julgamento final da ação. - (grifo nosso)
Já a contratação de serviços jurídicos mediante prévio processo licitatório (por meio de inexigibilidade - art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/931) exige a comprovação de que sejam de notória especialização (art. 13, inciso V, da Lei nº 8.666/932) - o que em nenhum momento foi comprovado pelo Recorrente.
Nesses termos, vejamos teor do Parecer COG-118/07, no Processo nº REC-03/08124880, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo Murilo Ribeiro de Freitas:
Recurso de Reexame. Multa e Recomendação. Conhecer e dar provimento parcial.
Contratação de serviços. Inexigibilidade de Licitação. Não comprovação da notória especialização. Ausência de instrumento contratual. Descumprimento do art. 60, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.666/93.
Nos termos dos arts. 25, II, combinado com o art. 13, V, e 26 da Lei Federal nº 8.666/93, é admissível a contratação de serviços profissionais de notória especialização, mediante processo de inexigibilidade de licitação, para a defesa de interesses da contratante em ações judiciais que, por sua natureza ou complexidade (objeto singular), não possam ser realizadas pela assessoria jurídica da entidade.
Considerando que os serviços jurídicos, incluída a defesa judicial ou extrajudicial dos interesses da entidade, possuem natureza de atividade administrativa permanente e contínua, em princípio devem ser executados por servidores efetivos do quadro de pessoal.
As contratações de serviços de advocacia devem ser precedidas do competente certame licitatório, admitindo-se sua inexigibilidade somente em ocasiões e condições excepcionalíssimas, quando o serviço a ser contratado detenha inequívocas características de inédito e incomum, jamais rotineiro ou duradouro.
No que se refere ao tema, vejamos teor do do Prejulgado de nº 1121 desta Corte de Contas:
Prejulgado nº 1121, Processo nº CON/0001453190, Parecer: COG-096/02 Decisão: 441/2002 Origem: Companhia Catarinense de Águas e Saneamento Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sessão: 25/03/2002 Data do Diário Oficial: 14/05/2002
Os serviços de assessoria jurídica (incluindo defesa em processos judiciais) podem ser considerados atividade de caráter permanente e, como tal, implica na existência de cargos específicos para referida atividade no quadro de cargos ou empregos da entidade. Contudo, o ingresso em cargos e empregos na administração pública direta e indireta, aí incluídas as sociedades de economia mista, depende de aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante regra prescrita no artigo 37, II, da Carta Magna Federal.
A contratação de profissionais de advocacia sem vínculo empregatício com a entidade pública contratante somente ocorre quando houver contratação de serviço, mediante processo licitatório, nos termos da Lei Federal nº 8.666/93, que admite apenas a contratação de advogados ou escritório de advocacia para a defesa dos interesses da empresa em específica ação judicial que, por sua natureza, matéria ou complexidade (objeto singular), não possa ser realizada pela assessoria jurídica da entidade, justificando a contratação de profissional de notória especialização, caso em que a contratação se daria por inexigibilidade de licitação, nos termos dos arts. 25 e 26 do referido diploma legal.
Salvo a contratação nos termos da Lei Federal nº 8.666/93, as demais formas de contratação de profissional da advocacia gera vínculo empregatício com a entidade contratante, quer na contratação definitiva por concurso público (art. 37, II, da CF), quer na contratação temporária (art. 37, IX, da CF).
A possibilidade de contratação de advogados, para suprir deficiência temporária destes profissionais nos quadros da empresa de economia mista, seria aquela prevista no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal (contratação temporária), desde que existente norma estadual autorizativa definindo os casos de excepcional interesse público, a forma de seleção dos profissionais, a forma de pagamento e o prazo do contrato, aplicando-se tal regra, também, à Administração Indireta, pois não há exceção no citado dispositivo constitucional. - (grifo nosso)
Dessa forma, como a contratação efetuada descumpriu a exigência constitucional de prévio concurso público disposta no inciso II do art. 37 da CF/88, propõe-se a manutenção da penalidade aplicada.
IV. CONCLUSÃO
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator dos autos que em seu voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
6.1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da LC (estadual) nº 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 2459, exarado na Sessão Ordinária de 26/11/03, nos autos do Processo nº PCA 02/00528718, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida.
6.2. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Parecer COG nº 547/07, ao Sr. Flávio José Mohr, Recorrente e à Câmara Municipal de Nova Erechim/SC.
COG, em 30 de julho de 2007
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
1
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
[...]
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
[...]
2
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
[...]
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;]
[...]