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| Processo n°: | REC - 03/05633724 |
| Origem: | Polícia Militar do Estado de Santa Catarina |
| RESPONSÁVEL: | Walmor Backes |
| Assunto: | Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -TCE-01/03335170 + AOR-01/01970447 |
| Parecer n° | COG - 462/07 |
Recurso de Reconsideração. Administrativo. - Pagamento indevido a servidor. Restituição ao Erário. Determinação.
O pagamento indevido ao servidor enseja que o administrador adote providências no sentido de descontar do beneficiário nos meses subseqüentes os valores pagos indevidamente.
Apurada em TCE a irregularidade de pagamento de benefício a servidor, o Tribunal de Contas deve determinar a autoridade administrativa a adoção de providências no sentido de restituir o erário, fixando prazo, sob pena de responsabilidade solidária.
Senhor Consultor,
Tratam os autos de manifestação recursal interposta contra o Acórdão 1033/2002, prolatado no Processo TCE - 01/03335170, deliberação proferida na sessão ordinária do dia 04/12/2002, razões recursais firmadas pelo ex-Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de Santa Catarina, Coronel Walmor Backes, autuada nesta Corte de Contas como Recurso de Reconsideração, protocolo nº 011982, com data de 09/07/2003, com o objetivo de ver modificado o acórdão proferido que responsabilizou o recorrente, fixando as penalidades na forma a seguir transcrita:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, na forma do art. 18, III, "b", da Lei Complementar n. 202/2000, as despesas abaixo relacionadas e condenar o responsável – Sr. Walmor Backes - ex-Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado de Santa Catarina, ao pagamento das quantias pertinentes às mesmas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres do Estado, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal):
6.1.1. R$ 6.039,50 (seis mil e trinta e nove reais e cinqüenta centavos), referente ao pagamento irregular de ajuda de custo para participação de curso, quando os gastos com deslocamento, alimentação e hospedagem do participante foram arcados pelo Ministério da Justiça, caracterizando dispêndio em duplicidade efetuado pelo Estado, sem caráter público, não abrangido entre os previstos no art. 4º c/c o art. 12 da Lei Federal n. 4.320/64 como próprio da Administração Pública (item 1 do Relatório DCE);
6.1.2. R$ 1.912,50 (um mil novecentos e doze reais e cinqüenta centavos), referente ao pagamento de diárias de curso para participação de curso, quando os gastos com deslocamento, alimentação e hospedagem do participante foram arcados pelo Ministério da Justiça, caracterizando dispêndio em duplicidade efetuado pelo Estado, sem caráter público, não abrangido entre os previstos no art. 4º c/c o art. 12 da Lei Federal n. 4.320/64 como próprio da Administração Pública (item 2 do Relatório DCE).
6.2. Dar ciência deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, ao Sr. Walmor Backes - ex-Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado de Santa Catarina.
Esse é o relatório.
O recurso foi proposto pelo recorrente e autuado pela Secretaria Geral desta Corte de Contas como Recurso de Reconsideração, a teor do disposto no artigo 77 da Lei Complementar 202/2000, que determina:
Art. 77. - Cabe recurso de Reconsideração contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, considerando o princípio da ampla defesa, o recorrente é parte legítima para o manejo do recurso na modalidade de Reconsideração.
No tocante a tempestividade considerando o disposto quanto a prazo fixado no artigo 77 da Lei Complementar Estadual 202/2000, o recurso proposto é intempestivo, fazendo-o, uma vez que a contagem começa a contar da data de publicação do acórdão que ocorreu no dia 23/04/2003, encerrando-se o prazo de recurso que é peremptório no dia 24/05/2003, sendo que o presente recurso foi protocolado nesta Corte de Contas no dia 09/07/2003, portanto, de forma serôdia.
Contudo, encontra-se nos autos do processo de conhecimento, folhas 61, expediente encaminhado ao Conselheiro Presidente à época, Senhor Salomão Ribas Júnior, solicitando prorrogação de prazo de apresentação de Recursos de Reconsideração, onde se verifica o deferimento da dilação de prazo, em razão do erro no endereço do recorrente, quando da citação que deu ciência do acórdão enfrentado.
O prazo de recurso por ser peremptório, não pode ser alterado por ato discricionário da autoridade que preside o processo ou o órgão que compete o julgamento dos atos, conforme entendimento consagrado na doutrina e na jurisprudência, em homenagem ao princípio da legalidade.
Ilustra este entendimento a lição de Greco Filho1 ao afirmar:
O prazo de interposição dos recursos é próprio, fatal, improrrogável, ou seja, prazo que, se descumprido, determina a perda do direito de recorrer, com a preclusão ou o trânsito em julgado da decisão, conforme o caso.
Tendo o recorrente sido autorizado a interpor recurso dentro de um prazo prorrogado, em homenagem ao princípio do contraditório e da ampla defesa, será feita a análise de mérito do recurso proposto.
Deve-se ainda, considerar que a exposição fática das razões recursais apresentadas conduzem a análise para o disposto no artigo 135, § 1º incisos I e II, do Regimento Interno desta Corte de Contas, o que leva ao conhecimento do Recurso proposto, mesmo fora do prazo legal estabelecido.
Sugere-se pois o conhecimento do recurso proposto.
O recorrente em sua manifestação de inconformismo busca enfrentar de forma individualizada os dois itens do Acórdão 1033/2002, que lhe imputaram a responsabilização em virtude de terem sido julgadas irregulares as despesas a que se refere, fundamentado no disposto no artigo 18, III, "b" da Lei Complementar Estadual 202/2000.
A ordem apresentada pelo recorrente em suas razões de recurso será obedecida nesta análise.
1) - Item 6.1.1 - Pagamento de Ajuda de Custo.
Pelo pagamento de "Ajuda de Custo" ao servidor militar, à época, Major Nazareno Marcineiro, decorrente da participação deste no Curso Nacional de Polícia Comunitária, no período compreendido entre 20/11/2000 a 08/12/2000, (dezenove dias), o recorrente foi responsabilizado a devolver o valor de R$6.039,50, considerado irregular pela instrução por não caracterizar "Ajuda de Custo", prevista no artigo 44 da Lei n. 5.645 de 30 de novembro de 1979.
O argumento recursal apresentado pelo recorrente vem fundamentado exatamente da interpretação dada aos dispositivos da Lei n. 5.645/79, que tratam da "Ajuda de Custo".
Assevera o recorrente em sua manifestação de contrariedade o que segue:
Ressalte-se, que o fundamento para pagamento da referida indenização foi com fulcro no Art. 45 e 46, da Lei 5.645, de novembro de 1979, que reza:
Art. 45. - O policial-militar terá direito à ajuda de custo quando movimentado para cargo ou comissão cujo desempenho importe na obrigação de mudanças de uma sede para outra, desligado ou não da organização onde serve.
§ 1º - Quando movimentado para comissão superior a 3 (três) meses e inferior a 6 (seis) meses cujo desempenho importe me mudança de uma sede para outra, sem desligamento de sua organização policial-militar receberá, na ida, ajuda de custo integral e, na volta, apenas a metade.
§ 2º Quando movimentado para comissão inferior ou igual a 3 (três) meses, cujo desempenho importe em deslocamento do policial-militar para outra localidade, em transporte de dependente e sem desligamento de sua organização policial-militar, receberá na ida e na volta apenas metade da ajuda de custo.
[...]
O servidor policial militar foi movimentado para cargo ou comissão cujo desempenho importou na obrigação de mudança de uma sede para outra. (grifo do original).
Isso porque, o Art. 2º, IX, da Lei nº 5.645/79, transcrito abaixo, deixa claro que comissão ali empregado está equiparado a encargo, incumbência ou atividade Policial-Militar, não estando ligado diretamente às titulações registradas em quadro de efetivo, quadro de organização, tabela de lotação.
Art. 2º - Para os efeitos desta Lei adotam-se as seguintes conceituações:
IX - Comissão, Encargo, Incumbência, Serviço ou Atividade Policial-Militar - é o exercício das obrigações que, pela generalidade, duração, vulto ou natureza das atribuições não são catalogadas como posições tituladas em quadro efetivo, Quadro da organização, tabela de Lotação ou dispositivo legal; (sic).
[...]
Portanto, considerando o exposto entende o presente signatário que os valores pagos a título de ajuda de custo ao Servidor Policial Militar Nazareno Marcineiro, para participar de Curso Promovido pelo Ministério da Justiça fundamentado nos artigos 2º, V, IX, 45e 46 da Lei Estadual nº 5.645/79 são REGULARES. (grifo do original).
A ajuda de custo por definição legal, artigo 44 da Lei n. 5.645;79, "é a indenização para custeio de despesas de viagem, mudança e instalação, exceto as de transporte, paga adiantadamente ao policial-militar, salvo interesse do mesmo em recebê-la no destino."
Sendo uma indenização, deve ser observada a regra disposta no artigo 32 da Lei n. 5.645/79, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar n. 52/92 (art. 13):
Art. 32. - Indenização é o quantitativo em dinheiro devido ao policial militar para ressarcimento de despesas, bem como para compensar os desgastes físico e psicológico, decorrentes do exercício de sua atividade. (grifamos).
Conforme dita a regra fixada no artigo 45 da Lei n. 5.645/79, o policial-militar terá direito à ajuda de custo quando movimentado, para cargo ou comissão, cujo desempenho importe na obrigação de mudança de uma sede para outra.
Nos parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Lei n. 5.645/79, é tratado o pagamento da ajuda de custo quando o movimento do policial-militar ocorra tão somente para desempenho de comissão, ocorrendo a necessidade de mudança, (§ 1º), ou somente deslocamento (§ 2º), pelo tempo de que trata o dispositivo citado.
Nos fatos apontados, se sabe que não se trata, primeiro, de mudança por movimentação, mas tão somente de deslocamento do policial-militar para outra localidade, com a finalidade de freqüentar um Curso no Ministério de Justiça; segundo, não se trata de movimentação para o desempenho de cargo, restando verificar se pode ser classificado o fato como movimentação para o desempenho de comissão.
O Artigo 2º da Lei 5.645/79, em seu inciso IX define desempenho de Comissão como o exercício das obrigações que, pela generalidade, duração, vulto ou natureza das atribuições não são catalogadas como posições tituladas em Quadro Efetivo, Quadro da Organização, Tabela de Lotação ou dispositivo legal.
A participação do policial-militar em um Curso para ser indenizado como desempenho de Comissão nos termos da Lei n. 5.645/79, deve atender algumas circunstâncias, dentre as quais se destaca, ser a atividade considerada exercício da função policial.
Para tal, deve-se ter presente o disposto no artigo 2º inciso X da Lei n. 5.645/79 e ainda o disposto nos artigos 92 a 93 da Lei n. 6.218 de 10 de fevereiro de 1983, para efeito de esclarecimento abaixo transcreve-se:
Lei 5.645/79.
Art. 2º Para efeito desta lei adotam-se as seguintes conceituações:
[...]
X- Função Policial Militar - é o exercício das obrigações inerentes ao cargo ou comissão.
Lei 6.218/83.
Art. 91. A função policial-militar é a atividade exercida por policial-militar a serviço da Polícia Militar ou do Exército, neste caso quando relacionada com o caráter das Forças Auxiliares de reserva da Força Terrestre.
Art. 92. Função de natureza policial-militar ou de interesse policial militar é a atividade exercida por policial-militar, não enquadrada no artigo anterior, mas que, por sua finalidade e peculiaridade, está intimamente ligada às missões da Polícia Militar.
Art. 93. São consideradas no exercício de função policial-militar os policiais-militares da ativa que desempenham um dos cargos a seguir especificados:
I - Os estabelecidos no âmbito da Polícia Militar;
II - Os estabelecidos no âmbito da Organização Militar, da Organização Policial Militar, à qual foi posta à disposição.
III - Os de Instrutor da Escola Nacional de Informações;
IV - Os de Instrutor de estabelecimento de ensino das Forças Armadas ou de outras Organizações Policiais Militares, no país ou no exterior;
V - Os do setor de operações dos órgãos de informações federais.
Parágrafo único. O policial-militar que for designado para freqüentar curso em qualquer dos estabelecimentos de ensino relacionados nos incisos III e IV deste artigo, será também considerado no exercício de função policial-militar.
O curso em questão que originou o pagamento da "Ajuda de Custo" não preenche nenhum dos requisitos indicados no artigo 93 acima transcrito ou de seu parágrafo único não podendo ser classificado como "Atividade da Polícia Militar" que enseja o direito do recebimento da "Ajuda de Custo" conforme definida em lei.
Deve-se ainda considerar que no caso em análise, o fato apontado pela instrução não trata de movimentação de servidor, mas tão somente de afastamento temporário do servidor de sua sede sem que o mesmo tenha mudado de cargo ou função militar dentro da corporação, o que enseja o pagamento de diárias em detrimento do pagamento da "Ajuda de Custo".
Portanto, permanece a irregularidade apontada pela instrução.
2) - Item 6.1.2 - Pagamento de Diárias.
A outra responsabilização imposta ao recorrente diz respeito ao pagamento de diárias ao servidor militar, Major Nazareno Marcineiro, nos meses de Novembro e Dezembro de 2000, para a participação no Curso Nacional de Polícia Comunitária, realizado no período de 20/11 a 08/12/2000, em São Paulo, promovido pelo Ministério da Justiça.
A instrução entendeu que o pagamento das diárias no valor de R$1.438,00, documento de folhas 24 do processo de conhecimento, é irregular pela razão de que as diárias são devidas para o ressarcimento de despesas de alimentação e a estadia, nos termos do artigo 32 da Lei n. 5.645/79, ressarcimento este que não se fazia necessário em razão da participação no Curso em questão efetuar o pagamento de deslocamento, hospedagem e alimentação dos participantes, por conta do Ministério da Justiça. (doc. fls. 04).
O recorrente em sua defesa alega o que ora se transcreve:
Quanto ao pagamento de diárias de curso, há que ressaltar que o pagamento se deu em razão do Decreto Estadual nº 147, de 17 de maio de 1995, que reza:
Art. 1º Ao Policial Militar que realizar CURSOS ou estágios no País, ou no Exterior, SERÁ ATRIBUÍDA DIÁRIA, além da sua remuneração normal, conforme prevê este Decreto.
Art. 2º Para os cursos ou estágios realizados no Brasil, fora do Estado, o valor da diária corresponderá a um trinta avos (1/30) da remuneração mensal."
Tem tal Decreto a finalidade de ressarcir o policial militar designado para a realização de Curso as despesas durante a realização do mesmo, como despesas com o próprio curso, na elaboração de trabalhos escolares e aquisição de fontes de consulta, etc.
Assim, o legislador viu na diária de Curso um estímulo ao policial-militar no seu aprimoramento profissional em rol do interesse público, tendo em vista sua especialização.
Vê-se que não se trata da Diária prevista na Lei 5.645/79, mas Diária de Curso do Decreto nº 147/95, não existindo duplicidade de remuneração, conforme dispõe o seu art. 1º : "além da sua remuneração normal." (grifo do original).
O pagamento de diária na Polícia Militar do Estado de Santa Catarina foi objeto de decisão nesta Corte de Contas no Prejulgado 1118, cujo o conteúdo segue abaixo:
Na concessão de diárias aos policiais militares devem ser obedecidos os dispositivos da Lei Estadual nº 5.645/79, que dispõe sobre a remuneração da Polícia Militar do Estado de Santa Catarina. - (Processo 02/00498118. Decisão 1686/02, Sessão 31/07/2002, Parecer COG 393/02).
A afirmação de que o Decreto 147/95, trata de diária distinta da fixada no artigo 34 da Lei n. 5.645/79 não procede, uma vez que o referido decreto fixa o valor da diária especificamente para a realização de cursos e estágios realizados no País, e no Exterior, pelos componentes da Polícia Militar do Estado, fundamentado entre outras disposições legais, no artigo 34 da Lei n. 5.645/79, eqüivalendo afirmar, portanto, que a finalidade das diárias são as fixadas no dispositivo de lei apontado. Ou seja, para indenização destinada a atender as despesas de alimentação e estada.
Se tal despesa já era acobertada pelo Ministério da Justiça, promotor do Curso que participou o policial-militar, não havia despesas desta natureza para ser indenizada, e portanto indevido é o pagamento de diárias, conforme efetuado.
A diária como a ajuda de custo prevista na Lei n. 5.645/79, tem caráter indenizatório, não integram a remuneração normal do policial-militar não sendo cumulativas, uma vez que a ajuda de custo tem caráter indenizatório para a movimentação da função policial do militar, e a diária, o caráter indenizatório, para afastamento temporário do policial-militar da função que desempenha, sendo inconciliável a coexistência das razões em um mesmo fato para o pagamento de diária e o pagamento de ajuda de custo.
As razões desta análise levam a considerar que o pagamento de diárias foi irregular conforme apontado pela instrução.
3. - Responsabilidade Pela Reparação do Dano.
Conforme exposto nas razões acima, são irregulares o pagamento de ajuda de custo e o pagamento de diária, nas circunstâncias apontada nos autos do processo TCE 01/03335170.
O pagamento da ajuda de custo é irregular por não se tratar de movimentação de servidor , considerando movimentação como transferência da função do policial-militar, o desempenho da atividade militar de uma sede para outra, ou do exercício de suas obrigações fora da sede em que está lotado, e o pagamento de diárias, no caso específico, por não haver o que ressarcir, em razão das despesas para as quais a diária foi instituída, alimentação e estadia, terem sido pagas pelo órgão promotor do curso freqüentado pelo policial-militar.
Todavia, trata-se de pagamento sem previsão legal a servidor, o que constitui uma vantagem indevida por parte deste, devendo recair o desconto na forma legal, em consonância com o disposto no artigo 135, § 1º, inciso II da Resolução TC - 16/2001.
Neste sentido colhe-se da lição de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes o que segue;
A complexidade da legislação em vigor, reguladora de vencimentos e salários, pode acarretar o pagamento de parcela ou valor que mais tarde venha a ser reconhecido como indevido.
Compete à Administração regularizar o pagamento, promovendo o acerto na folha de pagamento de mês ou meses subseqüentes. Procedendo desse modo, dispensa-se a instauração de TCE.
Os acertos em folha de pagamento devem ser feitos com o procedimento de rotina, independentemente de legislação permissiva e anuência do interessado. (grifamos).
Assim, o servidor beneficiário da vantagem paga indevidamente é quem deve ressarcir o erário, sendo-lhe descontados em folha de pagamento obedecido o limite fixado no artigo 100 inciso III, da Lei n. 5.645/79, para tanto, deve o acórdão enfrentado ser alterado na sua redação, determinando que o atual Comandante-Geral da Policial Militar do Estado, proceda o desconto na folha do Policial Militar Nazareno Marcineiro, no montante suficiente para a reparação do dano ao erário.
4) - Impedimento do Relator.
Compulsando os autos, nota-se que o Exmo. Conselheiro Relator destes autos funcionou como órgão do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina às fls. 63 e 67.
Tal situação revela hipótese de impedimento, conforme art. 134, II, da Lei nº 5.869/73 - Código de Processo Civil:
A norma supra transcrita é aplicável aos membros dos Tribunais de Contas por força dos artigos 73, § 3º e art. 75, ambos da Constituição da República:
Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.
§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40.
...
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros. (grifo nosso)
A norma constitucional vem repetida, com adaptações ao âmbito estadual, no artigo 61, § 4º, da Constituição Estadual de 1989:
Art. 61 - O Tribunal de Contas do Estado, integrado por sete Conselheiros, tem sede na cidade de Florianópolis, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território estadual, exercendo, no que couber, a competência prevista no art. 83.
...
§4º - Os Conselheiros do Tribunal de Contas terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justiça.
Em nosso ordenamento jurídico, as causas de impedimento estão elencadas no art. 134, da Lei nº 5.869/73 - Código de Processo Civil e são aplicáveis a todos os magistrados, sem distinção. Assim, tanto o juiz estadual ou federal de 1ª entrância, quanto os Desembargadores estaduais ou federais, bem como, os Ministros dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal, estão sujeitos às mesmas regras de impedimento.
Portanto, estando os Ministros do Superior Tribunal de Justiça - STJ e os Desembargadores do Tribunal de Justiça - TJ sujeitos ao impedimento do art. 134, II, do CPC, também estão os Conselheiros dos Tribunais de Contas.
A conseqüência para o processo em que tal situação ocorre é a decretação da nulidade a partir do cometimento do vício.
O Acórdão abaixo transcrito, do Superior Tribunal de Justiça - STJ é elucidativo quanto à matéria em análise:
Do corpo do voto prolatado pela Relatora Ministra Denise Arruda, extrai-se o seguinte:
Todavia, o aresto recorrido violou o contido no artigo 134, II, do Código de Processo Civil, o qual dispõe:
"Art. 134: É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
I - (...).
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;"
O referido dispositivo legal exige para a configuração do impedimento do magistrado, entre outras vedações, apenas o fato dele ter funcionado como órgão do Ministério Público no mesmo processo.
Aliás, o termo "funcionar" , na simples consulta ao "Dicionário Aurélio Eletrônico" remete à idéia de "exercer as funções; estar em exercício; trabalhar."
No presente caso, apesar das respeitáveis considerações postas em sentido contrário, não pode ser admitida a cisão absoluta das funções do Ministério Público entre "meramente administrativa e a efetiva atuação processual do órgão do Ministério Público, no primeiro caso, com feição burocrática e instrumental, e no segundo, com caráter nitidamente valorativo".
A participação de membro do Ministério Público Federal em sessão de julgamento de suspensão de liminar, ainda que ausente manifestação expressa do representante do parquet , inegavelmente configura o exercício da função de agente ministerial. O próprio artigo 20 da LC nº 75/93 prevê que "Os órgãos do Ministério Público da União terão presença e palavra asseguradas em todas as sessões dos colegiados que oficiem.".
Inclusive, tal questão foi apontada no voto-vista proferido pelo ilustre Desembargador Federal Edgar Lippmann Júnior (fl. 66):
"....a atuação como órgão do Ministério Público não pode ser medida, como mais ou menos efetiva, pela manifestação nos autos por meio da interposição de recurso, aviamento de parecer, solicitação de diligência burocrática, ou pela dita presença "cerimonial ou honorífica". Antes, a atuação do MPF é garantia constitucional de defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais, dos interesses individuais
indisponíveis, do respeito aos Poderes Públicos, ...E, exatamente nos seus princípios institucionais - unidade, indivisibilidade e independência
funcional -, reside a importância de o Ministério Público ter se feito presente àquele julgamento, na pessoa do Dr. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, quando qualquer dos Ilustres órgãos do MPF poderiam tê-lo feito.
Com relação, especificamente, ao Magistrado oriundo do Ministério Público Federal, pode-se dizer que o art. 134 do CPC, refere-se, em seu inciso I, à participação Ministerial como parte principal (autor, réu, opoente, assistente, ...) e em seu inciso II, como fiscal da lei. E a atuação do Magistrado é vedada em qualquer das duas hipóteses de participação anterior na lide ou em seus incidentes."
Nesse sentido a lição de CELSO AGRÍCOLA BARBI
("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Forense, 2002, pág. 414):
"O item II impede o juiz quando ele, no mesmo processo, interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha.
A exclusão não abrange qualquer tipo de participação anterior no processo, mas apenas as relacionadas. No seu exame, verifica-se que os casos de atuação como mandatário da parte e como órgão do Ministério Público encontram assento no fato de aquelas atividades são encaminhadas no sentido de propugnar pela vitória de uma das partes. Assim, quem, como mandatário, ou como órgão do Ministério Público, lutou por determinada solução do litígio não deve ser admitido a vir decidi-lo."
Esta também é a orientação de ANTÔNIO DALL'AGNOL
("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Revista dos Tribunais,
2000, pág. 157):
" Igualmente impedido está o juiz que tenha atuado no processo como procurador da parte, como perito, como órgão do Ministério Público ou
mesmo tenha prestado depoimento como testemunha.
Nestas hipóteses todas, teve ciência o juiz de circunstância da causa que lhe retira a condição de terceiro imparcial, porquanto desse se espera que tome conhecimento dos fatos - alegações e prova - 'no processo', e não antes; e na condição de quem ignora, e não na de quem sabe."
Esta Corte Superior já proclamou:
"PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. IMPEDIMENTO (ART. 134, II, DO CPC). PRELIMINAR ACOLHIDA.
1. O art. 134, II, do CPC veda o exercício da função judicante em processo contencioso ou voluntário, do qual tenha participado como procurador da parte, oficiou como perito, funcionou como representante do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha.
2. Preliminar de nulidade acolhida, para determinar que o Tribunal "a quo" proceda a novo julgamento sem a participação do julgador impedido.
3. Recurso conhecido e provido."
(RESP 175740/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 18.10.99, p.222) (grifo nosso)
O Ministro Luiz Fux, em seu voto, proferido nos mesmos autos, é ainda mais contundente:
A Sra. Ministra Denise Arruda levantou muito bem a questão no sentido de que, muito embora o eminente Desembargador represente um dos ornamentos da nossa ciência jurídica, um homem culto, probo, honesto, competente, a grande realidade é que o impedimento é objetivo, e não subjetivo. Subjetiva é a suspeição, tanto que tem de ser argüida, sob pena de preclusão. O impedimento torna a decisão passível, inclusive, de ação rescisória, e a nulidade é absoluta. A lei refere que é defeso ao juiz, e, a fortiori , ao Ministério Público, funcionar no processo; no outro não há essa expressão "defeso", por isso é incapaz de funcionar.
Segundo o aqui exposto, toda e qualquer manifestação de membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas é causa de impedimento em processos em que figure como relator, quando esse membro é alçado a membro do próprio Tribunal de Contas do qual faz parte, por expressa previsão do art. 73, § 2º, I, da CR/88 c/c art. 61, § 2º, I, da CE/89.
Portanto, com fundamento nos arts. 73, § 3º e 75, da CR/88; 61, §§ 3º e 4º, da CE/89, c/c o art. 134, II, da Lei nº 5.869/73 - Código de Processo Civil, é a presente para revelar situação de impedimento, a qual deve ser corrigida, inclusive ex officio, sob pena de configuração de nulidade a partir da manifestação com esse vício.
Ante o exposto, sugere-se ao relator que em seu voto propugne ao Pleno para:
Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão 1033/2002, exarado na Sessão Ordinária do dia 04/12/2002, nos autos do processo nº TCE - 01/03335170, para, no mérito, dar-lhe provimento alterando a redação do acórdão que passa a ter a seguinte redação:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, a teor do disposto no artigo 18, III, "c", da Lei Complementar n. 202/2000, as despesas a título de ajuda de custo e de diárias pagas ao Servidor Militar, Nazareno Marcineiro nos valores de R$6.039,50 e R$1.438,00, respectivamente.
6.2 Determinar que o Comandante-Geral da Policial Militar do Estado de Santa Catarina, adote providências para que o servidor militar beneficiário restitua ao erário os valores recebidos indevidamente atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador fixando o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da intimação, para comprovar, perante este Tribunal, a adoção de providências sob pena de responsabilidade solidária.
6.2. Dar ciência deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, ao Sr. Walmor Backes - ex-Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado de Santa Catarina, intimando o atual Comandante-Geral da Policia Militar para a adoção de medidas para o cumprimento da determinação imposta.
DISCUSSÃO.
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
...
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
Processo Resp 529771 / PR ; RECURSO ESPECIAL 2003/0048745-7 Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 03/02/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 11.04.2005 p. 179
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ARGÜIÇÃO DE IMPEDIMENTO. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NOMEADO AO CARGO DE DESEMBARGADOR FEDERAL PELO QUINTO CONSTITUCIONAL. RELATORIA DE PROCESSO NO QUAL ATUOU COMO MEMBRO DO PARQUET FEDERAL. IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO CONFIGURADO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
1. O artigo 134, II, do Código de Processo Civil dispõe que é defeso ao juiz, dentre outras vedações, atuar em processo no qual tenha funcionado como órgão do Ministério Público.
2. A participação de membro do Ministério Público Federal em sessão de julgamento, ainda que ausente manifestação expressa do representante do parquet, configura o exercício da função de agente ministerial (art. 20 da LC nº 75/93).
3. Recurso Especial provido para reconhecer o impedimento do d. magistrado recorrido. (grifo nosso)
CONCLUSÃO
COG, em 04 de julho de 2007.
Theomar Aquiles Kinhirin
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |