ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 07/00437797
Origem:	Secretaria de Estado da Fazenda
Interessado:	Pedro Mendes
Assunto:	Consulta
Parecer n°	COG-672/07

Consulta. Administrativo. Licitação. Inexigibilidade. Exegese do artigo 25, inciso I, da Lei Federal 8.666/93.

A aquisição, mediante inexigibilidade de licitação, com fulcro no artigo 25, inciso I, da Lei Federal 8.666/93, de equipamento acompanhado de sistema é regular, quando a empresa contratada comprova ter exclusividade de fornecimento, mediante apresentação da respectiva documentação (atestados) e o contratante (Poder Público) demonstra que apenas o referido produto atende às necessidades da Administração.

Senhor Consultor,

1 - INTRODUÇÃO

Tratam os autos de consulta enviada pelo Secretário de Estado da Fazenda, onde requer posicionamento desta Corte de Contas acerca da possibilidade de adquirir, mediante inexigibilidade de licitação, equipamento acompanhado de sistema quando a empresa contratada comprova ter exclusividade de fornecimento.

2 - DA CONSULTA

Consta das fls. 02, a seguinte consulta:

"...

Pretende-se saber se, no entendimento desse Tribunal, a administração pública pode contratar, com inexigibilidade de licitação, o fornecimento de equipamento acompanhado de sistema, em relação aos quais, a empresa apresente cumulativamente, para caracterizar a hipótese prevista no art. 25 da Lei de Licitações, documentos, como:

a) declaração de exclusividade expedida pela Confederação Nacional da Indústria - CNI;

b) declaração de exclusividade expedida pela Federação das Indústrias de Santa Catarina - FIESC;

c) cópia do depósito do pedido de patente de invenção;

d) declaração que comprove o andamento do processo de pedido de patente.

..."

3 - PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

A matéria consultada encontra guarida no inciso XII, do art. 59, da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV, do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, dado que se trata de situação em tese e de interpretação de lei, sobre matéria de competência deste Tribunal.

Observa-se que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução nº TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º, do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao relator e aos demais julgadores.

O consulente, na condição de Secretário de Estado da Fazenda, em exercício, de acordo com o disposto nos arts. 103, I e 104, III, do Regimento Interno desta Corte, está legitimado a encaminhar consultas, o que permite, a priori, o conhecimento da peça indagatória pelo ínclito Plenário e o encaminhamento da resposta ao consulente.

4 - ANÁLISE DA CONSULTA

Questiona o consulente quanto a possibilidade de não realizar processo licitatório para adquirir equipamento acompanhado de sistema quando a empresa contratada comprova ter exclusividade de fornecimento.

.

Importante aduzir que a Constituição da República Federativa do Brasil, no caput do art. 37, estabelece que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Comentando o referido dispositivo constitucional, Celso Ribeiro Bastos, em sua obra Comentários à Constituição do Brasil, 3° Vol. - tomo III - 1992 - Ed. Saraiva - p.148/9. assevera que:

"a licitação é o instrumento utilizado para tal finalidade. Objetiva, debaixo de regras asseguradoras da publicidade, da igualdade, da objetividade de julgamento, proporcionar tanto ao contratante quanto aos possíveis contratados possibilidades de confronto das suas condições com vistas à escolha de um vencedor, que é aquele que atende aos critérios de melhor fornecedor previamente definidos pelo Poder Público. A licitação é, pois, um instrumento a serviço de princípios amplos, tais como o da economicidade, o da moralidade e até mesmo o da igualdade de todos perante a lei e, em conseqüência, diante das vantagens e ônus administrativos. De fato, seria inadmissível que a Administração contratasse segundo critérios caprichosos. Cumpre, pois, tornar aberta a possibilidade de os interessados competirem com as duas Condições."

A Lei Federal 8.666/93, que regulamentou o inciso XXI do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, prescreve em seu art. 2° que:

Art. 2° - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Celso Antônio Bandeira de Mello em sua obra Curso de Direito Administrativo, 5ª edição, 1994, página 203, ensina que:

"atos discricionários seriam os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles. A disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir-se em face das circunstâncias concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a utilização de critérios próprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer ao interesse público que a norma legal visa realizar."

Neste sentido, a atividade administrativa deve pautar-se sempre pelo respeito de determinados princípios que irão nortear suas relações com terceiros, tais como: isonomia, impessoalidade, moralidade, dentre outros previstos no caput do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil.

A regra para a Administração Pública é o procedimento licitatório.

Através da licitação todos os particulares interessados poderão em igualdade de condições oferecer seus bens e serviços, cabendo à Administração a escolha da melhor oferta de acordo com o que preceitua a Lei Federal 8.666/93 e o edital.

Toda regra contudo comporta exceções. No caso da Lei Federal 8.666/93 destacamos as hipóteses de Dispensa de Licitação previstas no art. 24 da referida lei e Inexigibilidade de Licitação que se encontram previstas no art. 25 do diploma legal já citado.

Cumpre-nos, entretanto, ressaltar que a hipótese de Inexigibilidade de Licitação não é aplicável quando houver possibilidade de competição.

Maria Sylvia Zanella di Pietro, em sua obra Direito Administrativo, 10ª edição, 1999, página 265, afirma que:

"Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável, nos termos do caput do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93."

As situações e critérios para a contratação por inexigibilidade de licitação estão expressos no art. 25 da Lei das Licitações. A inexigibilidade de licitação fundamenta-se na inviabilidade de competição, tornando-se "característica essencial e inafastável do instituto da inexigibilidade." ¹

"A idéia de seleção entre particulares envolve, por um lado, uma pluralidade de alternativas aptas a satisfazer o interesse público. Selecionar significa escolher e tal depende da existência de mais de uma opção. Quando não há pluralidade de opções, não existe sentido em aludir a escolha. Quando se trata de contratação administrativa, a licitação adquire sentido quando for possível satisfazer o interesse público através de diferentes alternativas.²"

A respeito das peculiaridades como elemento determinante da necessidade ou não de licitação, comenta Marçal Justen Filho que:

"de modo geral, poderia dizer-se que a inviabilidade de competição apenas ocorre em casos em que o interesse público apresenta peculiaridades e anomalias. Quando o interesse público puder ser satisfeito por uma prestação padrão, desvestida de alguma peculiaridade, a competição será possível e haverá licitação.³"