ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: PAD - 07/00024875
Origem: Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina
Interessado: José Carlos Pacheco
Assunto: Processo Administrativo - EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS PROPONDO A REFORMA DE PREJULGADOS EM RAZÃO DA DECISÃO N. 0220/2007, NO PROCESSO N.0504038850
Informação n° COG-065/07

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS:

Senhor Consultor,

1. Histórico dos autos:

Trata-se de processo administrativo iniciado em 23 de fevereiro pela Coordenadoria de Sistematização da Consultoria Geral para promover a reforma de prejulgados dessa Corte de Contas.

Às fs. 11/19, através de exposição de motivos, a referida coordenação traz a notícia de que o Tribunal de Contas do Estado através da decisão nº 220/07, originada do processo 05/04038850, corroborou novo entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF, que na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1721, ao interpretar o §2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, entendeu não ser a aposentadoria do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), leia-se INSS, causa de extinção automática da relação laboral.

Em razão desse novo entendimento, a Coordenação de Sistematização sugeriu a reforma dos prejulgados nº 502, 559, 606, 1010 e a revogação do prejulgado 639.

A manifestação foi conclusa ao Exmo. Conselheiro José Carlos Pacheco, Presidente desta Casa, que em 26 de fevereiro, solicitou manifestação da Assessoria da Presidência.

Através da informação APRE - 008/07 (fs. 02/10), ao conjugar as decisões do Supremo Tribunal Federal - STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nºs 1721 e 1770, a Assessoria da Presidência entendeu que a aposentadoria "não gera automática extinção do vínculo empregatício. Desse modo, não há sentido o Tribunal de Contas do Estado manter posição contrária ao entendimento da Corte Suprema." (fs. 10)

As informações foram conclusas ao Exmo. Conselheiro José Carlos Pacheco, Presidente desta Casa, que em 02 de março determinou a formação de processo PAD.

Constituído o processo PAD ora em análise, foram os autos conclusos ao relator, Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall que através do parecer nº GC/WRW/2007/65/ES acompanhou os termos da exposição de motivos da Coordenação de Sistematização da Consultoria Geral.

Em razão de manifestação da Auditora Substituta de Conselheiro Sabrina Nunes Ioken na Sessão Ordinária de 14 de março de 2007, através do despacho nº GC/WRW/2007/93/ES, foram devolvidos à Consultoria Geral para que esta asseverasse acerca da acumulação entre proventos e vencimentos dos servidores públicos. Nessa manifestação o relator transcreve duas decisões do Supremo Tribunal Federal - STF que afirmam ser pacífico o entendimento do pretório excelso no sentido de vedar a acumulação de proventos e vencimentos, salvo se decorrente de cargo, emprego ou função acumulável na atividade.

Através da informação nº COG-009/07 (fs. 29/75), a Consultoria Geral fez algumas considerações acerca do tema, procurando conjugar o atual entendimento deste órgão consultivo com a posição do Supremo Tribunal Federal - STF.

Tendo sido o processo submetido ao crivo do Ministério Público, o parquet manifestou-se nos termos da Consultoria Geral.

Foram os autos conclusos ao relator, contudo, antes que esse se pronunciasse sobre o tema, a Coordenação de Consultas da Consultoria Geral ao tomar conhecimento do parecer nº COG - 584/07, da lavra da Dra. Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld, entendeu por bem solicitar o retorno dos autos para estudo e explicações complementares que se fazem necessárias.

É o que passamos a fazer.

2. Acumulação entre proventos e vencimentos:

O Supremo Tribunal Federal - STF ao interpretar os artigos 37, incisos XVI e XVII sempre entendeu que é vedado acumular proventos e vencimentos, salvo se os cargos, empregos ou funções fossem acumuláveis na atividade.

Exemplificando, podemos trazer os seguintes precedentes:

RE - 163.204/SP, de 09/11/1994;

RE - 141.376-0/RJ, de 02/10/2001;

AI - AgR - 495.967-4/SP, de 09/11/2004;

AI - AgR - 484.756-1/PR, de 15/02/2005.

Entretanto, uma segunda corrente, interpretando a redação original da Constituição da República, capitaneada por nomes como Celso Antônio Bandeira de Mello e José Afonso da Silva, entendia que a vedação dos incisos XVI e XVII do artigo 37 da Constituição da República era dirigida apenas à acumulação de vencimentos, mas não entre proventos e vencimentos.

Mesmo com a inclusão do §10 no artigo 37 da Constituição da República (acrescentado pela Emenda Constitucional nº 20), o Supremo Tribunal Federal - STF continuou a entender que tanto os proventos do Regime Geral (art. 201, C.R.), quanto os do Regime Próprio (arts. 40, 42 e 142, C.R.), decorrentes de cargo ou emprego na Administração Direta e Indireta, não são passíveis de acumulação com vencimentos provenientes de cargo, emprego ou função.

Esse contudo, não é o atual entendimento desta Constultoria Geral, que com a inclusão do §10 ao artigo 37 da Carta Magna, passou a se filiar à corrente que defende serem os proventos do Regime Geral acumuláveis com vencimentos.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19)

a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34)

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19)

[...]

§10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20)

Para a Consultoria Geral, os incisos XVI e XVII do artigo 37 da Constituição da República tratam de matéria diversa da que dispõe o seu §10. Os incisos tratam da acumulação de vencimentos decorrentes de cargos, empregos ou funções, ou seja, quando o servidor ou empregado público está na ativa. O parágrafo 10 versa sobre acumulação de proventos (decorrentes da inatividade) e vencimentos. Sua redação é bastante clara ao dispor que os servidores não podem acumular proventos decorrentes do artigo 40, 42 e 142, portanto de Regime Próprio, com vencimentos.

Por que há tal vedação? Por que não estão presentes também os empregados públicos?

A resposta é simples, porque tratam de regimes distintos. Quando a Constituição da República aborda o Regime Próprio, ela veda explicitamente a acumulação de duas aposentadorias (art. 40, § 6º, C.R.), salvo nas hipóteses de cargos acumuláveis.

O inciso XVII do artigo 37 estende a proibição de acumular vencimentos, ou seja, aplica-se ao ocupante de emprego a mesma vedação imposta ao ocupante de cargo público, em tese estatutário e vinculado ao Regime Próprio do Ente Federativo ao qual pertence. Logo, caso o legislador desejasse proibir a acumulação de proventos do Regime Geral com vencimentos, deveria tê-lo feito, mas não o fez porque estaria tratando diferentes de forma igual.

O parágrafo 10 do artigo 37 da Constituição da República só faz sentido se conjugado com o inciso XVI desse mesmo dispositivo e com o parágrafo 6º do artigo 40 da Carta Constitucional. Querer ampliar ao inciso XVII é vilipendiar o texto da própria Constituição e a sinergia que deve haver no ordenamento jurídico. Note-se que a atual redação do parágrafo 6º do artigo 40 da Carta Constitucional foi inserida, também, pela Emenda Constitucional nº 20.

O próprio Supremo Tribunal Federal - STF é contraditório.

Extrai-se da in verbis da ementa da ADI - 1721:

"O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador."

Já no voto do relator da ADI - 1770, Ministro Joaquim Barbosa, encontra-se a seguinte afirmação:

"É preciso lembrar que a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedação de acumulação também se aplica aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista - daí por que a explícita referência, na ementa do julgado, ao inciso XVII do art. 37. Vale lembrar que o entendimento do Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nº 20, que taxativamente vedou o tipo de acumulação ora em questão ao acrescentar o § 10 ao art. 40 da Carta de 19881".

Data vênia, com todo o respeito que merecem os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o parágrafo 10 do artigo 37 da Constituição da República não confirmou a tese do STF, mas apenas proibiu a acumulação de proventos decorrentes de Regime Próprio com vencimentos de cargo, emprego ou função.

Ademais, se os proventos correm às custas do INSS, por que estaria vedada a acumulação? O Supremo Tribunal Federal - STF, além de ser contraditório em seus argumentos, em sua interpretação que faz dos dispositivos em comento, elastece o que dispõe a Constituição da República, proibindo o que a Carta Magna não proibiu.

Na fase cautelar da ADI - 1770, o então relator, Ministro Moreira Alves, elenca duas razões para declarar inconstitucional o §1º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, assim asseverando:

O relator da Cautelar, portanto, admite a existência da divergência que dispusemos alhures.

Contudo, no nosso entender, o STF encerrou a discussão quando do julgamento do mérito da ADI - 1770, pois em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade explicitamente afirmou não ser possível acumular proventos e vencimentos, independentemente de tratar-se de Regime Geral ou Próprio.

Transcrevemos parte do voto do relator, Ministro Joaquim Barbosa:

[...]

"Ao menos desde o julgamento do RE 163.204 (rel. Min. Carlos Velloso), a Corte tem decidido, já depois do advento da Constituição de 1988, que é vedada a acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos, a não ser nos casos excepcionalmente previstos no art. 37, XVI e XVII, da Carta. É preciso lembrar que a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedação de acumulação também se aplica aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista - daí por que a explícita referência, na ementa do julgado, ao inciso XVII do art. 37. Vale lembrar que o entendimento do Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nº 20, que taxativamente vedou o tipo de acumulação ora em questão ao acrescentar o § 10 ao art. 40 da Carta de 19883, sem contar os reiterados pronunciamentos da Casa no mesmo sentido (cf., v.g., RE 463.028, rel. min. Ellen Gracie, Segunda Turma; AI 484.756-AgR, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma; ADI 1.328, rel. min. Ellen Gracie; RE 141.376, rel. min. Néri da Silveira, Segunda Turma, e RE 197.699, rel. min. Marco Aurélio).

Mantido incólume, o dispositivo impugnado cria a possibilidade de acumulação de proventos e vencimentos. Voltemos a ele:

"§ 2º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público."

A inconstitucionalidade do dispositivo está em permitir, como regra, a readmissão do empregado aposentado espontaneamente, de modo a possibilitar a acumulação de proventos e vencimentos. Na verdade, segundo a orientação desta Corte, acumulação dessa índole somente pode ser vedada, e não permitida.

Ainda que o próprio dispositivo estabeleça que a readmissão está condicionada ao preenchimento dos requisitos do inciso XVI do art. 37, isso não valida a norma, porque o inciso XVI somente atua no campo da exceção, e não no da regra. A regra continua sendo a vedação ao acúmulo de proventos e vencimentos, o que é flagrantemente contrariado pela primeira parte do § 1º do art. 4534.

De outro lado, é curioso notar que a norma impugnada apenas se refere ao inciso XVI do art. 37 - que veda a acumulação de cargos públicos - e não ao inciso XVII do mesmo artigo - que estende a proibição de acumulação a entidades como empresas públicas e sociedades de economia mista.

Ademais, mesmo a referência ao art. 37, XVI, é inútil, porque tal disposição faz parte da própria Constituição, que obviamente se sobrepõe à CLT. Na pouco freqüente situação de um aposentado ser readmitido como professor ou profissional de saúde empregado de empresa pública e sociedade de economia mista, os incisos XVI e XVII do art. 37, por si sós, independentemente do §1º do art. 453, já lhe trarão proteção.

Há, portanto, inconstitucionalidade na norma atacada, por permitir algo que esta Corte tem entendido que a Constituição veda: a acumulação de proventos com vencimentos.

Evidentemente, esse juízo de inconstitucionalidade não atinge a situação dos servidores amparados pelo art. 11 da Emenda Constitucional nº 20, a qual permite, desde que observados certos critérios, a acumulação de proventos e vencimentos.

Também se pode vislumbrar inconstitucionalidade no § 1º do art. 453, se se considerar, como considerou esta Corte no julgamento da ADI 1.721 (rel. min. Ilmar Galvão), que a aposentadoria espontânea não rompe o vínculo empregatício.

Na dicção da maioria da Corte naquele julgado, o § 2º do art. 453 da CLT - aplicado aos empregados da iniciativa privada - funda-se na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício, o que seria vedado pela Constituição de 1988, dado seu efeito de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização.

Levando-se em conta também essa perspectiva, haveria inconstitucionalidade no § 1º do art. 453 da CLT, porquanto fundado nas mesmas premissas em que elaborado o § 2º do mesmo dispositivo: o de que a aposentadoria espontânea do empregado, no caso, de empresa pública ou sociedade de economia mista gera o rompimento do vínculo empregatício, o que traz como conseqüência a despedida arbitrária ou sem justa causa, não tendo o empregado nenhum direito à indenização." (Grifei)

[...]

Cabe-nos, também, transcrever a ementa da ADI - 1770:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE.

Lei 9.528/1997, que dá nova redação ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT -, prevendo a possibilidade de readmissão de empregado de empresa pública e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente. Art. 11 da mesma lei, que estabelece regra de transição.

Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade na parte que impugna dispositivos cujos efeitos já se exauriram no tempo, no caso, o art. 11 e parágrafos.

É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos – vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – quer porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício.

Pedido não conhecido quanto ao art. 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997. Ação conhecida quanto ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade. (Grifei)

3. Aposentadoria: extinção do contrato de trabalho?

Na ADI - 1721, ao analisar o §2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT 5, o Supremo Tribunal Federal - STF decidiu pela sua inconstitucionalidade, haja vista a aposentadoria não ter por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da " e urgência" dessa espécie de ato normativo.

2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.

3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).

4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.

5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.

6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.

7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97. (Grifei)

Transcrevemos parte dos fundamentos asseverados pelo relator, Ministro Carlos Ayres Britto:

"[...]

19. Sucede que o novidadeiro § 2º do art. 453 da CLT, objeto da presente ADI, instituiu uma outra modalidade de extinção do vínculo de emprego. E o fez inteiramente à margem do cometimento de falta grave pelo empregado e até mesmo da vontade do empregador.

Pois o fato é que o ato em si da concessão da aposentadoria voluntária a empregado passou a implicar automática extinção da relação laboral (empregado, é certo, "não tiver completado trinta e cinco anos, se homem , ou trinta, se mulher (...)" (inciso I do § 7º do art. 201 da CF).

20. Ora bem, a Constituição versa a aposentadoria do trabalhador como um benefício. Não como um malefício. E se tal aposentadoria se dá por efeito do exercício regular de um direito (aqui se cuida de aposentadoria voluntária), é claro que esse regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave. Explico.

Se um empregado comete falta grave, assujeita-se, lógico, a perder o seu emprego. Mas essa causa legal de ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente. É preciso que o empregador, no uso de sua autonomia de vontade, faça incidir o comando da lei. Pois o certo é que não se pode recusar a ele, empregador, a faculdade de perdoar seu empregado faltoso.

21. Não é isto, porém, o que se contém no dispositivo legal agora adversado. Ele determina o fim, o instantâneo desfazimento da relação laboral, pelo exclusivo fato da opção do empregado por um tipo de aposentadoria (a voluntária) que lhe é juridicamente franqueada. Desconsiderando, com isso, a própria e eventual vontade do empregador de permanecer com o seu empregado. E também desatento para o fato de que o direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo. Não às custas desse ou daquele empregador. O que já significa dizer que o financiamento ou a cobertura financeira do benefício da aposentadoria passa a se desenvolver do lado de fora da própria relação empregatícia, pois apanha o obreiro já na singular condição de titular de um direito à aposentadoria, e não propriamente de assalariado de quem quer que seja. Revelando-se equivocada, assim penso, a premissa de que a extinção do pacto de trabalho é a própria condição empírica para o desfrute da aposentadoria voluntária pelo Sistema Geral de Previdência Social.

Condição empírica, isto sim, é o concurso da idade de nascimento do segurado com um certo tempo de contribuição pecuniária (incisos I e II do § 7º do art. 201 da CF). Quero dizer: a relação previdenciária até que principia com a relação de emprego, sem dúvida (caso dos autos). Mas a relação de aposentadoria, uma vez aperfeiçoada, se autonomiza perante aquela. Ganha vida própria e se plenifica na esfera jurídica do segurado perante o sistema previdenciário em si. (Grifei)

[...]"

Portanto, para o Supremo Tribunal Federal - STF a aposentadoria do empregado não extingue a relação de emprego (contrato de trabalho).

4. Efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade:

Todo e qualquer operador do direito sabe, ou pelo menos deveria saber que o controle abstrato das normas, também chamado de controle concentrado, compete ao Supremo Tribunal Federal - STF.

O rol de legitimados está previsto no artigo 103 da Constituição da República. Sobre essa questão (legitimação) não iremos nos alongar, até porque não é objeto de nosso estudo. Contudo, convêm alertar que os legitimados podem ser genéricos (universais), isto é podem propor a ação sobre qualquer matéria, ou temáticos (específicos), hipótese em que fica limitada a sua pretensão aos seus objetivos institucionais.

"A denominação controle concentrado se justifica porque o único órgão judiciário que dita, em ação direta, com efeito erga omnes, quais são as normas federais, estaduais ou distritais (editadas com base na competência legislativa estadual) tidas por inconstitucionais perante a Constituição Federal, é o Supremo Tribunal Federal6."

"Considera-se que uma espécie normativa é materialmente inconstitucional quando seu conteúdo, no todo ou em parte, contraria dispositivo constitucional sobre o mesmo tema. Trata-se de vício insanável de inconstitucionalidade, visto que não há como solucioná-lo sem o expurgo do texto conflitante do universo jurídico. [...]

Tal como nos efeitos pertinentes à concessão das medidas cautelares, a doutrina atualmente reconhece que a decisão proferida no processo objetivo de controle abstrato de atos normativos tem eficácia erga omnes, independentemente de qualquer comunicação ao Senado Federal7."

"Questão objeto de relevante debate diz respeito aos limites objetivos do efeito vinculante das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade abstrato.

A controvérsia reside na determinação da parte da decisão do Supremo Tribunal Federal que tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Alguns defendem que o efeito vinculante está adstrito à parte dispositiva da decisão (à declaração de inconstitucionalidade em si, no caso singular objeto da ação), enquanto outros entendem que ele se estende também aos chamados fundamentos determinantes (aos fundamentos que embasaram a decisão). Para esses últimos, o efeito vinculante transcenderia o caso singular, objeto da ação, e alcançaria outras situações análogas, apreciadas em momento futuro.

O Supremo Tribunal Federal reconhece o fenômeno da "transcendência dos motivos que embasaram a decisão" da Corte, em processo de fiscalização de norma abstrata, de modo a proclamar que o efeito vinculante refere-se, também, aos fundamentos determinantes ("ratio decidendi"), projetando-se, em conseqüência, para além da parte dispositiva do julgamento (Rcl nº 1.987/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 01/10/2003).

Conforme explica o Ministro Gilmar Mendes, isso significa dizer que a eficácia da decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida no controle abstrato, transcende o caso singular, de modo que os princípios derivados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Rcl 2126, DJ de 19/08/2002).

Na prática, podemos afirmar que o efeito vinculante quanto aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, das decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas na fiscalização abstrata, alcança não somente a parte dispositiva da decisão, mas também os chamados efeitos determinantes, os elementos que embasaram a decisão, os quais deverão ser respeitados no futuro, em casos análogos ou equivalentes8."

"Proferida a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ação declaratória, ficam os tribunais e órgãos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obediência. Tal como acentuado, o caráter transcendente do efeito vinculante impõe que sejam considerados não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão mas a norma abstrata que dela se extrai, isto é, a proposição de que determinado tipo de situação, conduta ou regulação - e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional - é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado.

É certo, pois, que a não-observância da decisão caracteriza grave violação de dever funcional, seja por parte das autoridades administrativas, seja por parte do magistrado (cf., CPC, art. 133, I)9."

5. Da informação nº COG - 09/07:

Verifica-se que a informação nº COG-09/07 (fs. 29/75) deve ser desconsiderada, passando-se a atual informação a subsidiar o voto do Relator.

6. Harmonização das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1721 e 1770:

Pelo que se depreende do que foi emanado pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1721 e 1770, não é possível acumular proventos do Regime Geral com vencimentos, salvo se os cargos ou empregos forem acumuláveis na atividade.

Os empregados públicos de sociedade de economia mista e de empresas públicas podem se aposentar e continuar trabalhando, mas devem optar por uma das duas remunerações, proventos ou vencimentos, sendo vedado perceber tais valores concomitantemente.

7. Análise dos prejulgados:

A Consultoria Geral, num primeiro momento, manifestou-se nos mesmos moldes do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal - STF, mas, como vimos, recentemente havia se filiado à corrente contrária ao STF.

Cabe-nos ressaltar que, pelo que pesquisamos no sítio do STF (www.stf.gov.br), o Pretório Excelso não havia se manifestado, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, sobre a proibição dos empregados, portanto, vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) acumularem proventos daquele regime com vencimentos de cargo, emprego ou função.

O Supremo Tribunal Federal - STF, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1328-9 e 1541-9 analisou a impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos sob o prisma do inciso XVI do artigo 37 da Constituição da República, portanto Regime Próprio.

Agora, com a ADI - 1770, a Corte Suprema, fazendo o controle abstrato de norma, lança entendimento sobre a constitucionalidade da conjugação de proventos do Regime Geral, decorrentes de cargo ou emprego, e vencimentos.

Decorrência desse fato, iremos traçar abaixo os prejulgados correlatos ao tema em estudo e, fazer as devidas correções para compatibilizar os prejulgados desta Corte de Contas com as decisões emanadas pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1721 e 1770.

Os prejulgados nº 650, 653, 745, 780, 903, 1010, 1154, 1165, 1216, 1363, 1475, 1575, 1778, 1787 e 1878, têm relação com a matéria estão compatíveis com o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Os prejulgados nº 502, 559, 606, 639, 658, 870, 918, 1150, 1206, 1326 e 1385, têm relação com a matéria mas não estão compatíveis com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, merecendo, portanto, reforma ou revogação.

Ressaltamos que as alterações pertinentes aos prejulgados que tratam da acumulação entre proventos e remuneração decorrente do exercício da função de conselheiro tutelar serão revistas no processo CON - 07/00020535.

Prejulgado 502

Redação Atual:

Redação Proposta:

Revogar o prejulgado. O assunto já está sendo tratado no prejulgado nº 1326, que como se verá abaixo estamos propondo modificação da sua redação para adequar ao que determinou o Supremo Tribunal Federal.

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Prejulgado 559

Redação Atual:

        Ao servidor aposentado, celetista ou estatutário, é facultado o retorno ao serviço público desde que se submeta a concurso público de provas ou de provas e títulos, em atendimento ao disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal.

        Os contratos de trabalho posteriores à concessão da aposentadoria, firmados com ofensa a disposições constitucionais (artigo 37, II), impõe a decretação de nulidade e a imediata interrupção da prestação de serviços, inexistindo nesses casos, o direito à percepção de verbas rescisórias, vez que não se verifica rescisão contratual.

        Contratos, ajustes ou acordos dessa espécie são nulos de pleno direito e não produzem efeitos futuros, inexistindo o direito a qualquer verba indenizatória.

        O servidor público aposentado, celetista ou estatutário, pode exercer cargo em comissão, por tratar-se de função especial e temporária, cujo ocupante não adquire qualquer direito pelo seu exercício.

Redação Proposta:

Revogar o primeiro parágrafo.

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Prejulgado 606

Redação Atual:

          Ao completar setenta anos de idade, o servidor público, independentemente da sua vontade, obrigatoriamente, deve ser aposentado pelo ente público (aposentadoria compulsória), por expressa determinação do art. 40, II, da Constituição Federal, não podendo, sob qualquer hipótese, permanecer no serviço público, mesmo em período eleitoral.

          Com a aposentadoria de servidor ocupante de cargo efetivo ou emprego público, cessa o vínculo do mesmo com a administração pública, sendo vedada a permanência no serviço público, pois implicaria em nova admissão, admissível somente mediante prévio concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98.

Redação Proposta:

Revogar o segundo parágrafo.

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Prejulgado 639

Redação Atual:

Ao servidor aposentado, celetista ou estatutário, é facultado o retorno ao serviço público, desde que submeta-se a concurso público de provas ou provas e títulos, em atendimento ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.

Os contratos de trabalho posteriores à concessão do benefício da aposentadoria, firmados com ofensa a disposições constitucionais (arts. 37, II), impõe a decretação de nulidade e a imediata interrupção de prestação de serviços, inexistindo, nesses casos, o direito à percepção de verbas, vez que não se verifica rescisão contratual.

Os contratos, ajustes ou acordos dessa espécie são nulos de pleno direito e não produzem efeitos futuros, inexistindo o direito a qualquer tipo de verba indenizatória.

Redação Proposta:

Revogar o prejulgado.

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Prejulgado 658

Redação Atual:

        O servidor aposentado que prestou concurso público e foi efetivado no cargo sob o regimento da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, na prefeitura de Porto União, optando por permanecer no regime então vigente e não o implantado, estatutário, será mantido em quadro suplementar, até a extinção deste, com os direitos e vantagens legalmente previstos.

        Encontra-se em situação jurídica regular o servidor que era aposentado pelo regime da consolidação das lei do trabalho - CLT quando foi contratado pela prefeitura de Porto União e que em 1988, quando da promulgação da Constituição Federal, foi efetivado de acordo com o art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, desde que tenha preenchido os requisitos constitucionais à época exigidos.

        O servidor concursado de Porto União, quando da transposição de regime em 1994, tendo optado em permanecer no regime celetista e, após a opção, se aposentado pelo INSS, estabeleceu com a aposentadoria a ruptura do vínculo laboral com a administração pública, sendo daí em diante o contrato nulo de pleno direito, não produzindo efeitos futuros, inexistindo direito a qualquer verba rescisória.

Redação Proposta:

Revogar o prejulgado. A decisão versa sobre questão inerente ao município de Porto União.

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Prejulgado 870

Redação Atual:

        Nos termos do § 10 do art. 37 da Constituição Federal, é vedada a percepção simultânea de proventos decorrentes de aposentadoria no serviço público com remuneração de cargo, emprego ou função pública, independente da esfera de origem dos proventos e da remuneração, exceto se investido em cargo eletivo, em cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração ou se atendidos os requisitos de acumulatividade permitida pelo inciso XVI do art. 37 da Carta Magna.

        O cargo de administrador é privativo de profissional com título de bacharel em Administração, regularmente registrado e habilitado junto ao Conselho Regional de Administração, nos termos da Lei Federal nº 4.769/65 e Decreto nº 62.934/67.

Redação Proposta:

Prejulgado 870

        Nos termos do § 10 do art. 37 da Constituição Federal, é vedada a percepção simultânea de proventos decorrentes de aposentadoria em cargo ou emprego público com remuneração de cargo, emprego ou função pública, independente da esfera de origem dos proventos e da remuneração, exceto se investido em cargo eletivo, em cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração ou se atendidos os requisitos de acumulatividade permitida pelo inciso XVI do art. 37 da Carta Magna.

        O cargo de administrador é privativo de profissional com título de bacharel em Administração, regularmente registrado e habilitado junto ao Conselho Regional de Administração, nos termos da Lei Federal nº 4.769/65 e Decreto nº 62.934/67.

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Prejulgado 918

Redação Atual:

A acumulação de proventos originários de aposentadorias (por tempo de serviço e por invalidez) advindas do sistema previdenciário municipal e, portanto, do regime próprio dos servidores públicos, previsto no art. 40 da Constituição Federal de 1988, não decorrentes de cargos acumuláveis (art. 37, inciso XVI, da CF/88), só será admitida nos casos em que o servidor tenha adquirido o direito, nos moldes da legislação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98 (arts. 3º e 11).

Redação Proposta:

Revogar o prejulgado. O assunto já está sendo tratado no prejulgado nº 1878 com maior riqueza de detalhes. Ademais, o servidor aposentado por invalidez não poderia retornar ao trabalho.

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Prejulgado 1150

Redação Atual:

        1. Tendo o servidor direito à aposentadoria proporcional ao tempo de serviço prestado ao ente, aplica-se a proporcionalidade sobre os vencimentos percebidos na data da aposentadoria. Se o valor resultante for inferior ao Salário Mínimo, o aposentado tem direito a perceber o valor a este correspondente, porquanto nos termos do art. 40, § 12, da Constituição Federal, com redação da Emenda nº 20/98, aos regimes próprios de previdência aplicam-se, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral, bem como pela aplicação da norma do art. 39, § 3º, da Constituição Federal/88.

        3. A inatividade implica em vacância do cargo público regido pelo sistema estatutário do regime jurídico único (normas próprias do ente em relação à vinculação dos servidores ao Poder Público), ainda que o servidor esteja vinculado ao Regime Geral da Previdência Social, pois a aposentadoria importa na desvinculação automática do cargo que o servidor ocupava, deixando de perceber vencimentos (decorrentes do cargo) para perceber proventos (decorrentes da inativação).

        4. A aposentadoria do servidor ocupante de cargo público implica na cessação do exercício de funções e atividades no ente, vedada a continuidade no serviço público municipal, salvo em cargo em comissão ou em decorrência de novo provimento por concurso, observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da Constituição Federal).

        5. O provimento de cargo efetivo vago em decorrência de aposentadoria do titular depende de prévia realização de concurso público. A aposentadoria do titular de cargo isolado deve implicar na sua extinção.

        6. A continuidade no Serviço Público de servidores aposentados, antigos ocupantes de cargos e empregos regidos pelo sistema estatutário, caracteriza situação irregular, não permitindo nova aposentadoria paga pelos cofres públicos municipais, ainda que proporcional, nem cabe indenização no desligamento desse pessoal, salvo o pagamento pelos serviços prestados até o desligamento de acordo com a remuneração que vinha percebendo.

        7. Ao titular do Poder cabe promover o desligamento de pessoal irregular, mediante ato motivado, recomendando-se a realização de processo administrativo, proporcionando aos atingidos a oportunidade do exercício do contraditório, em cumprimento à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), como forma de precaução contra eventual argüição de nulidade dos atos por cerceamento de defesa.

        8. A assunção pelo Município de compromissos financeiros de outros entes da Federação depende da caracterização do interesse local e atendimento das exigências do art. 62 da Lei Complementar nº 101/00; ou seja, previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual e, ainda, celebração de convênio, ajuste, acordo ou outro instrumento congênere (que para a situação indicada pelo Consulente deverá ser firmado com o Estado através da Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania).

Comentário: O referido prejulgado, na parte inerente ao assunto em estudo, continua compatível com a legislação e com o entendimento firmado pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1721 e 1770. O item 1 deve ser revogado, pois a aposentadoria proporcional por tempo de serviço deixou de existir com a edição da Emenda Constitucional nº 41. O item 6 apresenta redação confusa, misturando os regimes de cargo e de emprego, por isso, também deve ser revogado.

Redação Proposta:

Revogar os itens nº 1 e 6.

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Prejulgado 1206

Redação Atual:

Prefeitos e Vice-Prefeitos não têm direito à percepção de décimo-terceiro salário, haja vista que são detentores de mandado eletivo e não abarcados pelo art. 39, § 3°, da Constituição Federal.

Embora não sejam ocupantes de cargo eletivo, os Secretários Municipais são agentes políticos remunerados por subsídio e investidos em cargo público de livre nomeação e exoneração por ato do Chefe do Poder Executivo, situação funcional que lhes confere o direito à percepção de décimo-terceiro salário e férias acrescidas de pelo menos um terço, com fundamento no § 3° do art. 39 da Constituição Federal.

Prefeitos e Vice-Prefeitos, o segundo se exercer função executiva, desde que haja previsão em lei municipal, poderão gozar de férias remuneradas, todavia, não lhes é assegurado o direito adicional de 1/3.

Segundo deliberação em Sessão Administrativa do STF, de 24/06/1998, o art. 39, § 4°, da Constituição Federal, não é auto-aplicável.

A data de início de vigência da EC nº 19/98 se deu com a sua promulgação em 04 de julho de 1998, em razão dos termos do art. 34 da referida Emenda.

Se os requisitos para o deferimento de aposentadoria por invalidez não estiverem implementados, deverá o pedido ser efetuado perante o INSS, a quem caberá dizer sobre a responsabilidade do benefício.

A Constituição Federal, ex vi do art. 40, § 6°, veda a percepção simultânea de aposentadoria quando concedidas pelo mesmo Regime, permitindo-se a cumulação de aposentadoria de Regime Geral da Previdência Social com aposentadoria pelo Regime Próprio de que trata o art. 40, caput, da Constituição Federal, aplicando-se a proporcionalidade dos proventos ao tempo de contribuição.

Redação Proposta:

Revogar o prejulgado.

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    Prejulgado 1326

Redação Atual:

        O Regime Geral de Previdência Social, administrado pelo INSS, não se confunde com o Regime Próprio de Previdência, que venha a ser implantado pelo Município através da obediência das linhas mestras traçadas pelos arts. 40 e seguintes da CF/88.

        A contribuição ao Regime Próprio de Previdência, regularmente instituído, é compulsória, a ela obrigando-se todos os servidores ocupantes de cargo efetivo, conforme arts. 40 e seguintes da CF/88.

        Não há impedimento constitucional para o servidor que percebe benefício de aposentadoria pelo INSS venha a perceber idêntico benefício pelo Regime Próprio de Previdência, desde que tenha contribuído para tal (arts. 40 e seguintes da CF/88), podendo este último ser proporcional ao tempo de serviço, observada a legislação pertinente.

        O servidor aposentado com proventos pagos pelo INSS pode retornar ao serviço público para ocupar cargo de provimento efetivo desde que se submeta a concurso público.

Redação Proposta:

    Prejulgado 1326
        O Regime Geral de Previdência Social, administrado pelo INSS, não se confunde com o Regime Próprio de Previdência, que venha a ser implantado pelo Município através da obediência das linhas mestras traçadas pelos arts. 40 e seguintes da CF/88.

        A contribuição ao Regime Próprio de Previdência, regularmente instituído, é compulsória, a ela obrigando-se todos os servidores ocupantes de cargo efetivo, conforme arts. 40 e seguintes da CF/88.
        Desde que investido no cargo mediante concurso público, não há impedimento constitucional para o servidor que percebe benefício de aposentadoria pelo INSS decorrente da iniciativa privada venha a perceber idêntico benefício pelo Regime Próprio de Previdência, desde que tenha contribuído para tal (arts. 40 e seguintes da CF/88), podendo este último ser proporcional ao tempo de serviço, observada a legislação pertinente.
        Pelo que se depreende do que foi emanado pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1721 e 1770, não é possível acumular proventos do Regime Geral com vencimentos, salvo se os cargos ou empregos forem acumuláveis na atividade.
        Os empregados públicos de sociedade de economia mista e de empresas públicas podem se aposentar e continuar trabalhando, mas devem optar por uma das duas remunerações, proventos ou vencimentos, sendo vedado perceber tais valores concomitantemente.

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Prejulgado 1385

Redação Atual:

        1. O aposentado, servidor público ou não, com proventos pagos pelo INSS pode ingressar no serviço público para ocupar cargo de provimento efetivo, desde que submeta-se a concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal).

        2. É vedada a percepção simultânea de proventos decorrentes de aposentadoria no serviço público         (arts. 40, 42 e 142 da CF) com remuneração de cargo, emprego ou função pública, independente da esfera de origem dos proventos e da remuneração, exceto se for investido em cargo eletivo, em cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração ou se atendidos aos requisitos de acumulatividade permitida pelo inciso XVI do art. 37 da Carta Magna.
        3. Para ocupar cargo efetivo não acumulável (art. 37, XVI, CF), o aposentado, servidor público (arts. 40, 42 e 142 da CF), além da aprovação em concurso público, deverá renunciar aos proventos de sua aposentadoria.

        4. É permitida a contratação de professor aposentado por outro ente, que ingressar em cargo de professor da rede municipal, pois está entre as exceções que permitem haver a acumulação remunerada, consoante a alínea "a" do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, observado o concurso público para o seu reingresso.

Redação Proposta:

Revogar os itens 1, 2 e 3.

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7. Conclusão:

Em consonância com o acima exposto, sugerimos ao Relator:

- desconsiderar a informação nº COG - 09/07;

- promover as alterações propostas pela Consultoria Geral por meio desta informação;

- ante a relevância da decisão, enviar cópia desta informação a todos os jurisdicionados do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

      COG, em 23 de agosto de 2007.
      GUILHERME DA COSTA SPERRY Coordenador de Consultas
      DE ACORDO.
      À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
          COG, em de de 2007.
            MARCELO BROGNOLI DA COSTA

          Consultor Geral

          1 O douto Ministro deve estar se referindo ao §10 do artigo 37, pois o §10 do artigo 40 trata da proibição de contagem de tempo fictício.

          2 O douto Ministro deve estar se referindo ao artigo 201, pois o artigo 202 trata do regime complementar, de natureza privada.

          3 O douto Ministro deve estar se referindo ao §10 do artigo 37, pois o §10 do artigo 40 trata da proibição de contagem de tempo fictício.

          4 Dispositivo declarado inconstitucional pelo STF:

          453. [...]

          § 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.

          5 Art. 453...

          § 2º. O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.

          6 CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ROSA, Márcio Fernando Elias; SANTOS, Marisa Ferreira dos. Curso de Direito Constitucional. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 406/407.

          7 MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da; e SANTOS, William Douglas Resinente dos. Direito Constitucional: teoria, jurisprudência e 1000 questões. 11ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. p. 521/553.

          8 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de Constitucionalidade. 3ª edição. Rio de janeiro: Impetus, 2005. p. 90/91.

          9 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 25ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003. p.389.