ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 03/07308804
Origem: Departamento de Transportes e Terminais - DETER
Interessado: Norberto Stroisch Filho
Assunto: Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -SPC-02/09806206
Parecer n° COG-121/07

Recurso de Reconsideração - Art. 77, da LC n° 202/00. Solicitação de prestação de contas de recursos antecipados (SPC). Multas em face da não apresentação dos comprovantes de viagens efetuadas por servidores, suportadas por diárias pagas, em descumprimento aos arts. 12 do Decreto nº 113/99 e 62, II, da Resolução nº TC-16/94; Pelos Relatórios-Resumo de Viagem não estarem datados pelo responsável do adiantamento dos recursos antecipados, contrariando o que determina o parágrafo único do art. 58 da Resolução n. TC-16/94; Pela existência de comprovantes de despesas sem a identificação do credor e/ou rasurados e/ou com preenchimento posterior à data da emissão, em descumprimento ao parágrafo único do art. 58 da Resolução n. TC-16/94 e ao item 17.3 da Portaria SEF 97/99 e pela ausência de justificativas nas concessões de diárias que incluíram sábados e domingos, contrariando o disposto no §2º do art. 11 do Decreto Estadual n. 133/99. Falta de comprovação. Conhecer do recurso. Provimento parcial.

Atos normativos. Resoluções. Criação de direitos e deveres não previstos em lei. Impossibilidade.

Os atos normativos possuem conteúdo análogo ao das leis, com a principal diferença de que não podem inovar o ordenamento jurídico, criando direitos ou deveres para os administrados que não se encontrem previstos em lei.

Prestação de contas. Documentos hábeis. Resolução nº TC-16/94.

A comprovação da realização da viagem não é demonstrada somente com a entrega dos relatórios. Existem outros documentos capazes de suprir essa falta, como bilhetes de passagem, notas fiscais, etc. A simples ausência de um relatório não pode caracterizar o prejuízo passível de ressarcimento, tendo em vista não ser este o único documento hábil a comprovar a despesa, consoante os termos do art. 58, caput., da Resolução nº TC-16/94.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Trata-se dos autos do Processo nº REC - 0307308804, interposto como Recurso de Reconsideração, pelo Sr. Norberto Stroisch Filho, ex-Diretor do Departamento de Transporte e Terminais, em face do Acórdão nº 1543/2003, proferido nos autos do Processo nº SPC - 02/09806206.

Com efeito, o citado Processo nº SPC - 02/09806206 refere-se à análise das Prestações de Contas de Recursos Antecipados do Departamento de Transporte e Terminais - DETER, onde foram considerados os aspectos do roteiro por espécie da despesa, além da verificação dos setores e serviços relacionados a concessão de Antecipação de Recursos.

No Relatório de Instrução nº DCE/INSP.2/ Nº 058/2003 (fls. 483 à 491 dos autos de origem), a Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após analisar os dados enviados pelo Recorrente, sugeriu a citação do Sr. Norberto Stroisch Filho, ex-Diretor Geral do Departamento de Transporte e Terminais à época, nos termos do artigo 15, inciso II da Lei Complementar 202/2000, para que apresentasse suas alegações de defesa.

Em resposta a citação, o ora responsável apresentou sua defesa, remetendo os documentos de fls. 496 à 498 dos autos de origem.

Procedida a análise dos documentos enviados pelo Recorrente, a Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, em seu Relatório de Instrução nº DCE/INSP.2/Nº 366/03 (fls. 503 à 511 dos autos de origem), entendeu por:

1. Julgar irregular, com fundamento no art. 18, inciso III, "b", da Lei Complementar nº 202/2000, as contas de recursos antecipados em favor de Carlos Henrique Neves Schmidt, referente a Nota de Empenho nº 27/01, de 02/01/2001, item 311102.03, fonte 40, atividade 4210, no valor de R$ 40.000,00;

2. Aplicar multas previstas no art. 70, inciso II, da Lei Complementar nº 202/2000, em razão de:

2.1. Ausência de assinatura do responsável do adiantamento no relatório de resumo de viagem, contrariando o que determina o parágrafo único, do artigo 58, da Resolução nº TC-16/94;

2.2. Comprovante de despesa sem a identificação do credor, rasurado e com preenchimento posterior a data de emissão, contrariando o disposto no parágrafo único, do art. 58, da Resolução TC-16/94 e item 17.3, da Portaria da SEF nº 97/99;

2.3. Não apresentação de comprovantes da efetiva realização da viagem, contrariando o que determina o art. 12, do Decreto nº 133/99 e inciso II, do art. 62, da Resolução TC-16/94;

2.4. Ausência de justificativa nas concessões de diárias que incluam sábados e domingos, contrariando o disposto no § 2º, do art. 11, do Decreto nº 133/99.

O Representante do Ministério Público junto a esta Corte de Contas (fl. 514 e 515 dos autos de origem), e o Sr. Conselheiro Relator do feito (fls. 516 à 519), acompanharam o entendimento exarado pelo Corpo Técnico.

Na sessão ordinária do dia 25/08/2003, o Tribunal Pleno ao apreciar o Processo nº SPC - 02/09806206 prolatou a seguinte decisão:

6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, "b", da Lei Complementar n. 202/2000, as contas de recursos antecipados referentes à Nota de Empenho n. 27/000, de 02/01/2001, P/A 4210, item 311102.03, fonte 40, no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

6.2. Aplicar ao Sr. Norberto Stroisch Filho - ex-Diretor-Geral do Departamento de Transportes e Terminais - DETER, com fundamento nos arts. 69 da Lei Complementar n. 202/00 e 108, parágrafo único, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, I, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-apresentação de comprovantes da efetiva realização de viagens, em descumprimento aos arts. 12 do Decreto Estadual n. 133/99 e 62, II, da Resolução n. TC-16/94 (item 2.3 do Relatório DCE);

6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de justificativas nas concessões de diárias que incluíram sábados e domingos, contrariando o disposto no §2º do art. 11 do Decreto Estadual n. 133/99 (item 2.4 do Relatório DCE).

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Instrução DCE/Insp.2/Div.4 n. 366/2003, ao Departamento de Transportes e Terminais - DETER e ao Sr. Norberto Stroisch Filho - ex-Diretor-Geral daquela entidade.

Com intuito de modificar o teor do decisum supratranscrito, o Sr. Norberto Stroisch Filho fez uso das vias recursais.

Esse é o Relatório.

II. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

O Sr. Norberto Stroisch Filho, na condição de agente político responsável pelo ato examinado por esta Corte de Contas no Acórdão nº 1543/2003, possui plena legitimidade para pugnar pela reforma do referido pronunciamento.

Considerando que o Processo nº SPC - 02/09806206, consiste em uma Representação formulada pela pessoa jurídica de direito privado, a peça recursal interposta foi recebida como Recurso de Reconsideração, nos termos do artigo 77 da Lei Complementar nº 202/2000.

Considerando que a decisão foi publicada no Diário Oficial do Estado em 10/10/2003 e o presente recurso foi interposto junto ao Tribunal de Contas em 02/10/2003, verifica-se que é TEMPESTIVO, já que o art. 139 do Regimento Interno desta Casa prevê o prazo de trinta dias contados da publicação da decisão ou do acórdão no DOE.

Desta feita, consideram-se satisfeitas as condições que autorizam o conhecimento do Recurso de Reconsideração, inscritas no artigo 77 da Lei Complementar nº 202/2000.

III. DISCUSSÃO

A decisão recorrida aplica multas ao Recorrente fundamentadas na análise procedida pela Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, que aponta como irregularidades os seguintes fatos:

Não-apresentação de comprovantes da efetiva realização de viagens, em descumprimento aos arts. 12 do Decreto Estadual n. 133/99 e 62, II, da Resolução n. TC-16/94;

Ausência de justificativas nas concessões de diárias que incluíram sábados e domingos, contrariando o disposto no §2º do art. 11 do Decreto Estadual n. 133/99.

Todavia, em suas razões recursais o Recorrente alega que:

Quanto ao item 2.1:

Os formulários foram preenchidos com todos os passos da viagem e os respectivos valores corretos, não seria a falta de uma simples data que inviabilizaria tais documentos e por conseqüencia a respectiva prestação de contas.

Quanto ao item 2.2:

Independente do não preenchimento dos documentos fiscais com o nome do credor, ou seja, do servidor, importante ressaltar, que foram apresentados com os demais documentos que compõem a Prestação de Contas de Recursos Antecipados, referente Nota de Empenho nº 27, de 02/01/2001, documentos como Autorização de Viagens, Relatórios-Resumo de Viagens e Ordens de Tráfego do Veículo devidamente assinadas, que comprovam o deslocamento dos servidores. Fica claramente evidenciado que em momento algum houve a intenção de burlar os mecanismos de controle existentes, prova disso, é que os documentos foram apensados a prestação de contas de forma como foram entregues ao responsável da mesma.

Analisando as alegações esboçadas pelo Recorrente, constata-se que lhe assiste razão, sendo que a matéria já fora analisada em processo semelhante (autos nº REC- 03/03038853), nos termos do percuciente Parecer COG nº 100/07, da lavra da Parecerista Anne Christine Brasil Costa, do qual extraímos as lições abaixo transcritas:

Analisando as alegações esboçadas pelo Recorrente, constata-se que lhe assiste razão. Vejamos os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre o assunto:

"(...) O próprio processo de elaboração das leis, em contraste com o dos regulamentos, confere às primeiras um grau de controlabilidade, confiabilidade, imparcialidade e qualidade normativa muitas vezes superior ao dos segundos, ensejando, pois, aos administrados um teor de garantia e proteção incomparavelmente maiores.

(...)

São visíveis, pois, a natural inadequação e os imensos riscos que adviriam para os objetivos essenciais do Estado de Direito - sobreposse, repita-se, em um país ainda pouco afeito a costumes políticos mais evoluídos - de um poder regulamentar que pudesse definir, por força própria, direitos ou obrigações de fazer ou não fazer imponíveis ao administrados.

Resoluções, instruções e portarias

Tudo quanto se disse a respeito do regulamento e de seus limites aplica-se, ainda com maior razão, a instruções, portarias, resoluções, regimentos ou quaisquer outros atos gerais do Executivo. É que, na pirâmide jurídica, alojam-se em nível inferior ao próprio regulamento. Enquanto este é ato do Chefe do Poder Executivo, os demais assistem a autoridades de escalão mais baixo e, de conseguinte, investidas de poderes menores.

Tratando-se de atos subalternos e expedidos, portanto, por autoridades subalternas, por via deles o Executivo não pode exprimir poderes mais dilatados que os suscetíveis de expedição mediante regulamento.

Assim, toda a dependência e subordinação do regulamento à lei, bem como os limites em que se há de conter, manifestam-se revigoradamente no caso de instruções, portarias, resoluções, regimentos ou normas quejandas. Desatendê-los implica inconstitucionalidade. A regra geral contida no art. 68 da Carta Magna, da qual é procedente inferir vedação a delegação ostensiva ou disfarçada de poderes legislativos ao Executivo, incide e com maior evidência quando a delegação se faz em prol de entidades ou órgãos administrativos sediados em posição jurídica inferior à do Presidente e que se vão manifestar, portanto, mediante atos de qualificação menor.

Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que já não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o Chefe do Poder Executivo não pode assenhorear-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder Legislativo, mesmo ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta."

No artigo entitulado "Poder Regulamentar ante o Princípio da Legalidade" (publ. na RTDP nº 4, 1993), o mestre Celso Bandeira de Mello, ainda acrescenta:

"(...) São inconstitucionais as disposições regulamentares produzidas na conformidade de delegações disfarçadas, resultantes de leis que meramente transferem ao Executivo o encargo de disciplinar o exercício da liberdade e da propriedade da pessoas."

Torna-se, nesse contexto, oportuna a transcrição de trechos da Informação nº COG-172/05, da lavra da Auditora Fiscal Walkíria Maciel, emitida nos autos do Processo nº REC-04/01498034 que, com muita propriedade, analisou situação análoga:

"(...)

Em distinto artigo, Luís Roberto Barroso, no texto abaixo transcrito, faz uma importante análise acerca do exercício do poder regulamentar pelo Tribunal de Contas, a partir de uma acepção constitucional:

Convém, a próposito deste tópico, traçar algumas distinções essenciais entre lei, regulamento e atos administrativos inferiores. Com a ascensão da ideologia liberal e a consagração da separação de Poderes, os Estados democráticos, há mais de duzentos anos, se organizam atribuindo as funções estatais de legislar, administrar e julgar a órgãos diversos. Como corolário de tal ordenação de Poderes, é nota essencial desta modalidade de Estado a submissão de todas as atividades dos cidadãos e dos órgãos públicos a normas gerais preexistentes. Tal peculiariade recebe a designação de princípio da legalidade.

O tema abriga complexidades e sutilezas que envolvem conceitos como os de preferência da lei e reserva da lei, e, dentro desta última, a reserva absoluta e relativa, e a reserva de lei formal e de lei material. Não será necessário tal aprofundamento para os fins do raciocínio aqui desenvolvido. Basta que se assinale que o princípio da legalidade, na sua aplicação aos particulares, traduz-se em que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", na locução clássica reproduzida no inciso II do art. 5º da Carta de 1988. Inversamente, no que toca à Administração Pública, seus órgãos e agentes, o princípio tem significado simétrico: só se pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina. A nova Constituição também abrigou a regra (art. 37, caput).

Pois é de tal circunstância que decorre a distinção fundamental, ao ângulo material, entre a lei e o regulamento. Um e outro, é certo, são atos normativos, de caráter geral e impessoal. Mas somente a lei - e não o regulamento - pode inovar na ordem jurídica, modificando situação preexistente. Sempre a lei, e jamais o regulamento, será a via legítima de se criarem obrigações para os particulares. A doutrina é indiscrepante na matéria. A faculdade regulamentar, lembra Sergio Ferraz, longe de infirmar o princípio da separação dos Poderes, antes o confirma: o regulamento é uma das princípais formas de manifestação da atuação administrativa, e não poderá contrariar a lei formal.

O conceito de poder regulamentar foi expresso, com a clareza habitual, pelo saudoso professor Hely Lopes Meirelles:

"O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre a matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV)."

No mesmo sentido veja-se a lição do professor Caio Tácito, expondo, de forma didática, os diferentes níveis de atuação normativa do Estado:

"A capacidade ordinária do Estado se manifesta por meio de círculos concêntricos que vão, sucessivamente, da Constituição à lei material e formal, isto é, aquela elaborada pelos órgãos legislativos; desce aos regulamentos por meio dos quais o Presidente da República complementa e particulariza as leis; e, finalmente, aos atos administrativos gerais, originários das várias escalas de competência administrativa."

Como se constata, singelamente, não é controvertido, em doutrina, que o poder regulamentar é privativo do Chefe do Executivo. A única polêmica que existe na matéria é sobre a existência ou não de regulamentos autônomos, ao lado dos regulamentos de execução, generalizadamente admitidos. Estes últimos têm seu fundamento constitucional no art. 84, IV, ao passo que os primeiros legitimar-se-iam nos incisos II e VI do mesmo artigo. A discussão não é importante para os fins aqui visados.

À vista da clareza da dicção constitucional, bem como da univocidade da doutrina quanto à competência privativa do Chefe do Executivo para exercer o poder regulamentar, coloca-se a questão da validade da norma do inciso I, do art. 4º, da Lei Complementar 63, de 1º de agosto de 1990, do Estado do Rio de Janeiro - a chamada Lei Orgânica do Tribunal de Contas -, onde se lê:

"Art. 4º Compete, ainda, ao Tribunal de Contas:

I - exercer o poder regulamentar, podendo, em conseqüência, expedir atos e instruções normativas sobre a aplicação de leis pertinentes a matéria de suas atribuições e organização dos processos que lhe devam ser submetidos, obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade."

É de grande interesse assinalar, desde logo, que a regra acima transcrita foge do modelo da lei federal, que não faz menção a atos e instruções "sobre a aplicação de leis pertinentes a matéria de suas atribuições", utilizando tão-somente a locução "atos e instruções normativas sobre matéria de suas atribuições." Vale dizer: o que vai ser regulamentado não são as leis - porque jamais poderia caber ao Tribunal de Contas fazê-lo - mas apenas as matérias que a lei já lhes atribuiu. Confira-se o texto federal, extraído do art. 3º da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992:

"Art. 3º Ao Tribunal de Contas da União, no âmbito de sua competência e jurisdição, assiste o poder regulamentar; podendo, em conseqüência, expedir atos e instruções normativas sobre matéria de suas atribuições e sobre a organização dos processos que lhe devam ser submetidos, obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade."

De todo modo, embora a diferença assinalada acima não seja de pouca relevância, o problema é com as palavras "poder regulamentar", presentes em ambos os textos. Entendida no seu sentido mais óbvio, a expressão é evidentemente inconstitucional. De fato, do longo elenco de competências atribuídas ao Tribunal de Contas, constante dos onze incisos do art. 71, da Constituição, não consta a referida expressão, até porque, como já se viu, o poder regulamentar é privativo do Poder Executivo. A inconstitucionalidade, portanto, seria patente.

Porém, a doutrina e a jurisprudência brasileiras, inspiradas pela produção do Tribunal Constitucional Federal alemão, têm desenvolvido e aplicado a diversos casos a chamada interpretação conforme a Constituição. Por este mecanismo, procura-se resguardar a validade de uma determina norma, excluindo-se expressamente a interpretação mais óbvia - que conduziria à sua inconstitucionalidade - e estabelecendo uma outra interpretação, que permita ao dispositivo ser aplicado em harmonia com o texto constitucional maior. Por esta técnica, é possível admitir a validade da expressão "poder regulamentar", desde que se entenda que o legislador quis referir-se a uma competência administrativa normativa. Vale dizer: fez referência à espécie - regulamento -, quando queria significar o gênero: ato administrativo normativo.

De fato, parece aceitável reconhecer-se ao Tribunal de Contas competência para editar atos normativos administrativos, como seu Regimento Interno, ou para baixar uma Resolução ou outros atos internos. Poderá, igualmente, expedir atos ordinatórios, como circulares, avisos, ordens de serviço. Nunca, porém, será legítima a produção de atos de efeitos externos geradores de direitos e obrigações para terceiros, notadamente quando dirigidos a órgãos constitucionais de outro Poder. Situa-se ao arrepio da Constituição, e foge inteiramente ao razoável, o exercício, pelo Tribunal de Contas, de uma indevida competência regulamentar, equiparada ao Executivo, ou mesmo, em alguns casos de abuso mais explícito, de uma competência legislativa, com inovações à ordem jurídica.

Tal é o caso, por exemplo, de Deliberação que estabeleça regras para contratação de empresas para prestação de serviços à Administração ou para terceirização. Não pode o Tribunal de Contas expedir regulamento autônomo, nem muito menos invadir esfera legislativa, impondo requisitos e vedações que não têm lastro em texto legal. Da mesma sorte, não há juridicidade em editar o Tribunal de Contas normatização sobre contratação temporária, estabelecendo critérios próprios, substituindo-se ao administrador e ao legislador.

O Supremo Tribunal de Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 828-5-RJ, fulminou, por insconstitucionais, pretensões normativas do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Assim é que considerou inválida a Deliberação nº 45, na qual se previa que a solução de consulta encaminhada ao Tribunal teria caráter normativo. Também já se pronunciou a invalidade da Resolução Normativa que, em estranhíssimo conteúdo, adiou, no Rio de Janeiro, a vigência da Emenda à Constituição Federal nº 1/92, que limitou a remuneração de deputados estaduais e vereadores.

Não bastassem os argumentos incontestáveis até aqui deduzidos, um outro fundamento evidencia a implausibilidade do exercício de poder regulamentar pelo Tribunal de Contas. É que, na hipótese de abuso de poder regulamentar pelo Executivo, a Constituição provê expressamente o mecanismo de sanção: compete ao Legislativo "sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar". Não existe qualquer mecanismo constitucional destinado a neutralizar o abuso por parte do Tribunal de Contas. Como não há competência constitucional insuscetível de controle, a conclusão é que simplesmente não há a competência invocada pelo Tribunal de Contas.

Em síntese das idéias enunciadas neste tópico, é possível deixar assentado que a referência feita pela lei ao poder regulamentar do Tribunal de Contas somente será constitucional se interpretada no sentido de uma competência normativa limitada, consistente na ordenação interna de sua própria atuação. Não tem competência o Tribunal de Contas para editar atos normativos genéricos e abstratos, vinculativos para a Administração, nem muito menos para invadir esfera legislativa, estabelecendo direitos e obrigações não contemplados no ordenamento. (grifo nosso)

(...)

Também não é demais frisar que nenhuma penalidade deve ser criada por resolução ou instrução normativa sem que tenha amparo na Lei Complementar nº 202/00, neste sentido é o julgado do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. MULTA. CRIADA POR RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARAÍBA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DAS PENAS (ART. 5º, XXXIX, DA CF).

1 1. A Resolução nº 12/2001 do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, ao regulamentar o art. 56 da Lei Orgânica daquele órgão, extrapolou os limites aí estabelecidos, criando nova hipótese de incidência de multa, o que ofende, além da própria Lei Orgânica, o princípio constitucional da legalidade.

2. A ilegalidade manifesta-se na criação de nova hipótese típica, não prevista na lei, bem como pelo caráter automático da multa, que não permite a sua gradação, o que afronta o comando contido no §2º do art. 56 da referida Lei Orgânica.

3. Voto pelo provimento do recurso. (MS nº 15.577/PB, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 17/06/2003, por unanimidade). (grifo nosso)

No tocante ao Recurso Extraordinário nº 190.985-4, mencionado no ofício, em nada choca-se com o posicionamento desta Consultoria, ao contrário em muitos aspectos o afirma, como por exemplo, a amplitude do termo dano ao erário, a existência de um poder de polícia dos Tribunais de Contas, a distinção entre multa-sanção e coerção, etc.

Portanto, o entendimento esboçado sequer teve o condão de negar o poder regulamentar desta Corte de Contas, apenas o interpreta à luz dos princípios gerais que norteiam o Direito Administrativo, sobretudo, das Constituições federal e estadual, e da própria Lei Complementar nº 202/00.

(...)"

Hely Lopes Meirelles, em sua obra "Direito Administrativo Brasileiro", nos traz a seguinte lição acerca dos denominados "atos normativos":

"Atos administrativos normativos são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses atos expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas. A essa categoria pertencem os decretos regulamentares e os regimentos, bem como as resoluções, deliberações e portarias de conteúdo geral.

Tais atos, conquanto normalmente estabeleçam regras gerais e abstratas de conduta, não são leis em sentido formal. São leis apenas em sentido material, vale dizer, provimentos executivos com conteúdo de lei, com matéria de lei. Esses atos, por serem gerais e abstratos, têm a mesma normatividade da lei e a ela se erquiparam para fins de controle judicial, mas, quando, sob a aparência de norma, individualizam situações e impõem encargos específicos a administrados, são considerados de efeitos concretos e podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança, se lesivos de direito individual líquido e certo." (grifo nosso)

Na mesma seara, Edmir Netto de Araújo, em seu livro "Curso de Direito Administrativo", traça os seguintes comentários:

"(...) No aspecto formal, em uma escala gradativa de imperatividade ou cogência para a Administração e para a coletividade em geral, o Direito Administrativo tem como fonte por excelência a lei formal, que em seu sentido mais amplo abrange a Constituição, Emendas constitucionais, Leis Orgânicas municipais, Leis complementares, Leis Delegadas e Leis ordinárias. Sem esquecermos, entretanto, as Medidas Provisórias, que como lei se qualificam, enquanto vigentes.

Ressalta-se a importância desse tipo de fonte, ao constatar-se que a própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, II, declara que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, o que, para o Poder Público, significa fazer apenas o que a lei determina ou autoriza (princípio da restritividade).

Seguem-se, nessa gradação, as norma jurídicas administrativas que não são leis formais, tais como os decretos gerais e regulamentares, decretos legislativos, provimentos dos Tribunais, despachos normativos, resoluções, portarias e outros atos administrativos dotados dos atributos de imperatividade, presunção de legitimidade e auto-executoriedade, cada qual com aplicabilidade restrita à sua esfera político-jurídica, e aos administrados que se enquadrem nas respectivas hipóteses normativas.

(...)

O princípio da legalidade nos termos do art. 5º, II, da Carta Magna, significa, para os particulares, que estes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe, e que só a lei poderá obrigá-los a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.

Já o seu correspondente para o Poder Público, mencionado no srt. 37, significa que o agente público, as autoridades, a Administração, enfim, só poderão fazer o que a lei determina ou permite expressamente, devendo agir de acordo com a lei e o interesse público, não podendo prevalecer frente a este decisões e interesses individuais. Este desdobramento do princípio da legalidade é conhecido, em Direito Administrativo, como princípio da legalidade estrita, ou princípio da restritividade: as leis administrativas são de ordem pública, contendo "poderes-deveres" irrelegáveis pelos agentes públicos, que não as podem, portanto, descumprir.

A ilegalidade pode ser explícita ou considerada em sentido amplo, como nos casos de desvio, abuso ou excesso de poder: tudo se reflete sobre a legalidade ocasionando a nulidade do ato da Administração, e deflagrando as respectivas responsabilidades do Estado, de suas atividades e de seus agentes.

Na verdade, o princípio da legalidade estrita significa que a Administração não pode inovar na ordem jurídica por simples atos administrativos, não pode conceder direitos, criar obrigações, impor vedações, compelir comportamentos: para tudo isso, e em outras hipóteses, é necessário o respaldo da lei, e mesmo que em certos casos a atividade administrativa pareça realizar-se sem essa particularidade, só será legítima se houver lastro em determinação ou autorização legal.

(...)" (grifo nosso)

Os doutrinadores Marcelo Alexandrino a Vicente Paulo, na obra "Direito Administrativo", afirmam:

"(...) Os atos normativos possuem conteúdo análogo ao das leis, com a principal diferença de que não podem inovar o ordenamento jurídico criando direitos ou deveres para os administrados que não se encontrem previstos em lei.

A função dos atos normativos não é, entretanto, simplesmente repetir o que se encontra enunciado na lei. Sendo destinados a possibilitar a fiel execução de leis pela Administração, os atos normativos devem esmiuçar, explicitar o conteúdo das leis que regulamentam. (...)"

O STJ, no mesmo sentido, já averbou:

"Lei e Regulamento - Distinção - Poder Regulamentar - Ampliação.

É da nossa tradição constitucional admitir o regulamento apenas como ato normativo secundário subordinado à lei, não podendo expedir comando contra ou extra legem, mas tão-somente secundum legem" (Resp nº 3.667-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Pedro Aciolik, 1990).

José dos Santos Carvalho Filho, em seu "Manual de Direito Administrativo", colabora com os entendimentos já esboçados:

"(...) Por via de conseqüência, não podem considerar-se legítimos os atos de mera regulamentação, seja qual for o nível da autoridade de onde se tenha originado, que, a pretexto de estabelecerem normas de complementação da lei, criam direitos e impõem obrigações aos indivíduos. Haverá, nessa hipótese, indevida interferência de agentes administrativos no âmbito da função legislativa, com flagrante ofensa ao princípio sa separação de Poderes insculpido no art. 2º da CF. Por isso, de inegável acerto a afirmação de que só por lei se regula liberdade e propriedasde; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos."

Por fim, trazemos os comentários de Robertônio Santos Pessoa, em seu livro "Curso de Direito Administrativo Moderno", acerca das limitações ao poder regulamentar no direito positivo brasileiro, mais especificamente sobre os regulamentos:

"(...) Uma questão importante que aqui se impõe diz respeito aos limites deste poder de criação de normas novas. Este é um dos problemas cruciais a serem enfrentados pela doutrina e pela jurisprudência em matéria de poder regulamentar. Nesta matéria, dois critérios básicos podem ser apontados com vista a fazer com que o regulamento mantenha sua identidade básica de operação de "execução" DA LEI (ART. 84, IV, da CF): o critério do "complemento indispensável" e o critério da "não contradição".

Para delimitação dos contornos desta atividade de desenvolvimento e complementação, Santamaría Pastor assinala que a doutrina tem se utilizado do conceito de "complemento indispensável", de origem francesa, que compreende dois aspectos básicos. Primeiro, o de que o regulamento não pode limitar os direitos ou situações jurídicas favoráveis que a lei estabelece, nem tão pouco ampliar ou endurecer as obrigações ou situações desfavoráveis. E segundo, que o regulamento deve incluir todo o indispensável para assegurar a correta aplicação e a plena efetividade da lei que pretende executar e desenvolver. Por outro lado, o regulamento não pode acrescentar mais do que seja estritamente indispensável para a garantia destes fins (PASTOR, 2001:349)."

À vista de todo o exposto, e ainda, analisando as irregularidades ensejadoras das multas nos casos em tela, concluímos que as mesmas, por serem fundamentadas em norma administrativa que hierarquicamente é inferior à norma legal e não possui "força" para, sozinha, caracterizar a penalização do Recorrente.

Diante do exposto, conclui-se pelo cancelamento das referidas multas, tendo em vista que as irregularidades ensejadoras das multas foram fundamentadas em norma administrativa, qual seja, a Resolução n. TC-16/94, a qual não pode caracterizar sozinha a penalização do Recorrente.

Quanto ao item 2.3:

Os documentos apensos à prestação de contas do adiantamento referente NE nº 27, ora discutida, podemos verificar que todos os documentos apontados no quadro deste item 2.3, estão acompanhados do respectivo documento que comprova a efetiva realização da viagem que é a "Ordem de Tráfego", este documento é preenchido pelo motorista quando o deslocamento é realizado com veículo do órgão e devidamente assinado pelos servidores que realizaram a viagem.

[...]

Com relação a não apresentação de tas de reuniões e ou relatórios, cabe informar que por muitas vezes os servidores da autarquia, não só os citados neste item, mas de maneira geral, realizam viagem à serviço com os mais variados objetivos, ou seja, para participar de reuniões com prefeitos ou autoridades municipais e lideres comunitários para definir locais de colocação de abrigos de passageiros, itinerário e ponto de seção de linhas do interior quando há o envolvimento de servidores do órgão, ou para realização de fiscalização do transporte irregular de passageiros e por muitos outros motivos. Informamos , ainda, que os esclarecimentos e ou relatórios necessários eram prestados aos respectivos superiores ou anexados ou informados nos próprios processos objeto dos deslocamento dos servidores.

A ausência de relatório-resumo de viagem, por si só, já significa que efetivamente ocorreu a irregularidade, tendo em vista ser este o único documento hábil para comprovar a efetiva realização da viagem. Vejamos o teor do artigo 12, do decreto nº 133/99, que dispõe sobre a concessão de diárias ao pessoal da Administração Direta, Autárquica e Fundacional pelo afastamento temporário da respectiva sede e dá outras providências.

Conforme se constata através da leitura do dispositivo supra, a ausência do relatório, por escrito, caracteriza a irregularidade formal, devendo-se manter a multa aplicada.

Quanto ao item 2.4:

Cabe ressaltar, que o Departamento de Transporte e Terminais - DETER, tem a finalidade entre outras, de zelar pela segurança e bem estar dos usuários do sistema de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros, bem como, planejar, fiscalizar e controlar a execução desse serviço público. Ora, de que maneira exercer o controle desse serviço, senão for através da atuação intensa em operações de fiscalização com o objetivo de inibir o transporte irregular e clandestino de passageiros que por sua vez ocorre com maior freqüência nos finais de semana.

Ademais, os adiantamentos de diárias aos servidores só foram efetivados após a anuência do então Diretor Geral da Autarquia e ordenador primário da despesa, através do documento "Autorização de Viagem", ou seja, a assinatura de tal documento, por si só gerava a motivação da aceitação da justificativa e a necessidade do deslocamento, uma vez que, nele estava discriminado o objetivo, o local e a data de início e fim da viagem.

O recorrente, em suma, entende que as justificativas acima apresentadas, são suficientes para atender ao que dispõe o § 2º do art. 11 do Decreto nº 133, de 12.04.99, que disciplina o pagamento de diárias que incluam sábados, domingos e feriados.

Contudo, as referidas concessões de diárias que incluíam sábados e domingos não foram apresentadas como determina o Legislação, ou seja, expressamente justificadas, pois o recorrente não comprova que conferiu toda a documentação, averiguando detalhadamente se a comprovação da despesa encontrava-se de acordo com as exigências legais.

Art. 11. As diárias serão pagas antes do início da viagem, de uma só vez, exceto nas seguintes situações, a critério da autoridade competente

§ 2o As propostas de concessão de diárias, quando o deslocamento tiver início a partir de sexta-feira, bem como os que incluam sábados, domingos e feriados, serão expressamente justificadas, configurando, a autorização de pagamento pelo ordenador de despesas, a aceitação da justificativa.(grifo nosso)

Assim, como as alegações do Recorrente não ilidem a existência da irregularidade, sugere-se manter a penalidade aplicada.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário o que segue:

1) Conhecer do Recurso de Reexame proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000, contra o Acórdão 1543/2003 proferido no processo SPC 02/09806206, na sessão do dia 25 de agosto de 2003, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

1.1) Cancelar as multas aplicadas nos itens 6.2.1 e 6.2.2 da decisão recorrida.

1.2) Manter os demais itens da decisão.

2) Dar ciência do Parecer e Voto do Relator que fundamentam a presente decisão ao Sr. Norberto Stroisch Filho, ex-Diretor Geral do Deter.

  MARCELO BROGNOLI DA COSTA

Consultor Geral