- ESTADO DE SANTA CATARINA
- TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
- CONSULTORIA GERAL
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| Processo n°: | CON - 07/00337490 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Irineópolis |
| Interessado: | José Sebastião Cocharski |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-611/07 |
Consulta. Constitucional. Administrativo. Saneamento Básico. Serviço de fornecimento de água e tratamento de Esgoto. Formas de prestação.
A municipalidade, observando o que dispõe a Lei Federal 11.445/07, pode prestar os serviços de fornecimento de água e tratamento de esgotos diretamente, através de sua administração indireta (autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista), mediante contratação de prestadora de serviços, nos termos da Lei Federal 8.666/93, através de concessionária, nos termos da Lei Federal 8.987/95 e por gestão associada (consórcio público ou convênio de cooperação entre entes federados), nos termos da Lei Federal 11.107/05 e Decreto Federal 6.017/07.
Consulta. Constitucional. Administrativo. Saneamento Básico. Serviço de fornecimento de água e tratamento de Esgoto. Prestação por entidade de Estado-membro. Forma de contratação. Vigência contratual.
Para o município continuar a se valer dos serviços de Companhia Estadual deve ser firmado um convênio de cooperação entre os Entes Federados a ser ratificado por lei nas respectivas casas legislativas. Feito tal procedimento, deverá ser ajustado um contrato de programa entre o Ente titular do serviço (município) e a Companhia Estadual pertencente ao outro Ente Cooperado (Estado-membro), que executará o fornecimento de água e o tratamento de esgoto.
O prazo de vigência do contrato de programa deverá ser acordado entre as partes, não podendo ser indeterminado.
Na hipótese de ser firmado contrato de programa, não é necessário licitação, a administração poderá dispensar a licitação nos termos do artigo 24, inciso XXVI, da Lei Federal 8.666/93.
Consulta. Constitucional. Administrativo. Saneamento Básico. Serviço de fornecimento de água e tratamento de Esgoto. Prestação por entidade de Estado-membro. Agência Reguladora Municipal. Possibilidade.
O município pode criar uma agência reguladora dos serviços, nos termos do artigo 9º, inciso II, da Lei Federal 11.445/07, mesmo que não esteja prestando os serviços diretamente ou por meio de entidade da administração indireta municipal.
Senhor Consultor,
Trata-se a consulta de cinco questionamentos que estão entrelaçados e versam sobre saneamento básico.
"...
Com relação à concessão dos serviços públicos de saneamento de água e esgoto, e, partindo-se da hipótese de que o eventual contrato existente entre um determinado Município e uma Companhia Estatal (v.g. CASAN) que presta o serviço esteja chegando ao seu termo final de vigência, pergunta-se:
1. Pode a municipalidade prorrogar a vigência do contrato? Por quanto tempo?
2. Pode a Municipalidade firmar novo ajuste contratual, com novo prazo de vigência, com a mesma empresa estatal e sem a realização do competente certame licitatório?
2.a. Seria hipótese de dispensa de licitação? Ou, caso contrário, deve a municipalidade proceder à realização de uma concorrência pública?
3. Pode a municipalidade, se assim desejar, municipalizar os serviços e prestá-los diretamente, mediante a criação de uma empresa pública, autarquia ou fundação?
4. Pode ainda a municipalidade, se for de seu interesse, criar uma agência reguladora para os serviços, com o intuito de terceirizar apenas a prestação dos mesmos, mantendo o controle da política tarifária e de investimentos?
..."
4.1. Da titularidade dos serviços de saneamento básico:
De acordo com a Constituição da República (art. 21, XX), compete à União estabelecer as diretrizes para o desenvolvimento do saneamento básico, mas a promoção dos programas de saneamento é atribuição comum de todos os Entes da Federação (art. 23, IX). Ainda de acordo com a Carta Magna, compete ao Sistema Único de Saúde participar da execução das ações de saneamento básico (art. 200, IV).
A Lei Federal que regulamentou o Sistema Único de Saúde (SUS) foi a lei 8080/90. Citamos in verbis alguns dispositivos de referência:
Nota-se, portanto, que a execução dos serviços de saneamento básico compete ao município. É esse dispositivo (art. 18, IV, "d", Lei 8080/90), que conjugado ao artigo 30, VIl, da Constituição da República1, que define ser do município a titularidade dos serviços de saúde, que engloba também o saneamento básico.
Contudo, somente passados quase dezessete anos é finalmente foi editada a "Lei do Saneamento Básico". Datada de 5 de janeiro de 2007, a Lei Federal 11.445, está sendo conhecida como marco regulatório desse assunto no Brasil.
É com base nesse novel diploma infraconstitucional que iremos asseverar acerca dos questionamentos lançados pelo consulente.
4.2. O que compreende o saneamento básico:
De acordo com a Lei Federal 11.445/07, o saneamento básico compreende os serviços de: abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, manejo de resíduos sólidos, limpeza urbana, e, drenagem e manejo de águas pluviais urbanas. Vamos ao conceito legal dos dois primeiros elementos, que são o objeto da presente consulta:
Agora que já sabemos o conceito legal de água e esgoto passaremos às possibilidades de cobrança e prestação do serviço.
4.3. Da natureza jurídica dos serviços de água e esgoto e das formas de cobrança:
No caso dos serviços de água e esgoto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF vem entendendo que a cobrança não se daria através de taxa, mas sim de preço público, donde decorre que o serviço é de prestação facultativa, isto é, o consumidor adere ou não ao serviço e em caso do não pagamento, o prestador poderia "cortar" seu fornecimento. Veremos a seguir o porque dessa afirmação.
Para entender as formas de cobrança iremos nos valer do estudo do Dr. Rodrigo Costa Barbosa2, advogado em Salvador, cujo teor transcreveremos parcialmente in verbis:
Diante de tudo o que foi exposto, têm-se "a priori" que os serviços de água e esgoto poderiam ser cobrados mediante preço público (quando prestado pelo poder público) ou tarifa (quando prestado pelo particular em regime de concessão).
Contudo, a Lei do Saneamento Básico apresenta dois dispositivos aparentemente contraditórios ao que se colocou anteriormente.
Art. 45. Ressalvadas as disposições em contrário das normas do titular, da entidade de regulação e de meio ambiente, toda edificação permanente urbana será conectada às redes públicas de abastecimento de água e de esgotamento sanitário disponíveis e sujeita ao pagamento das tarifas e de outros preços públicos decorrentes da conexão e do uso desses serviços.
§ 1o Na ausência de redes públicas de saneamento básico, serão admitidas soluções individuais de abastecimento de água e de afastamento e destinação final dos esgotos sanitários, observadas as normas editadas pela entidade reguladora e pelos órgãos responsáveis pelas políticas ambiental, sanitária e de recursos hídricos.
§ 2o A instalação hidráulica predial ligada à rede pública de abastecimento de água não poderá ser também alimentada por outras fontes. (GRIFEI)
Nota-se que os artigos 29, I, e 45, caput, da Lei 11.445/07, definem que a cobrança será através de tarifa ou preço público, entretanto, o caput do artigo 45 está impondo compulsoriamente como regra (salvo se lei local dispor em contrário) que o consumidor esteja conectado à rede e seja cobrado pelo serviço de água e esgoto.
Se assim o for, o serviço perde a sua natureza facultativa e passa a ser compulsório, não podendo mais ser remunerado através de tarifa ou preço público, mas tão somente através de taxa, o que por conseqüência impediria a utilização do instituto da concessão previsto no artigo 175 da Constituição da República.
4.4. Das formas de prestação do serviço de saneamento básico:
De acordo com a Lei do Saneamento Básico, o município, titular dos serviços de saneamento básico, pode prestá-los diretamente ou através de consórcio público.
Art. 8o Os titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação desses serviços, nos termos do art. 241 da Constituição Federal e da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005.
Art. 9o O titular dos serviços formulará a respectiva política pública de saneamento básico, devendo, para tanto:
[...]
II - prestar diretamente ou autorizar a delegação dos serviços e definir o ente responsável pela sua regulação e fiscalização, bem como os procedimentos de sua atuação; (GRIFEI)
Conjugando-se apenas os dois dispositivos citados alhures teríamos como impossível o estabelecimento de outra forma de prestação dos serviços de saneamento básico. Conforme veremos a seguir, essa premissa não é verdadeira. Vamos explicar a seguir tais possibilidades.
Além da prestação direta e do consórcio público existem no ordenamento jurídico pátrio outras possibilidades, tais como: a terceirização (contrato de prestação de serviços), a concessão (delegação ao particular), a criação de entidade da administração indireta municipal (autarquia, sociedade de economia mista, empresa pública) e a assunção de contrato de programa decorrente de convênio de cooperação.
4.4.1. Da prestação direta
A prestação direta, como o próprio nome remete, se dá quando a administração municipal presta diretamente os serviços de saneamento básico.
4.4.2. Da concessão
A concessão de serviços públicos está regulada pela Lei Federal 8987/95. Essa norma regulamenta o artigo 175 da Constituição da República11.
É da própria lei que tiramos o conceito de concessão:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; (GRIFEI)
[...]
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello:12
Conforme já abordamos, a possibilidade de concessão aos particulares está limitada aos serviços que sejam de prestação facultativa, pois os serviços de prestação compulsória devem ser remunerados através de taxa.
A princípio, pelo entendimento atual, os serviços de água e esgoto podem ser objeto de concessão, que está autorizada, também, pelo artigo 11 da Lei Federal 11.445/07.
Lei Federal 11.445/07
Art. 11. São condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico:
I - a existência de plano de saneamento básico;
II - a existência de estudo comprovando a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação universal e integral dos serviços, nos termos do respectivo plano de saneamento básico;
III - a existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização;
IV - a realização prévia de audiência e de consulta públicas sobre o edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato. (GRIFEI)
§ 1o Os planos de investimentos e os projetos relativos ao contrato deverão ser compatíveis com o respectivo plano de saneamento básico.
§ 2o Nos casos de serviços prestados mediante contratos de concessão ou de programa, as normas previstas no inciso III do caput deste artigo deverão prever: (GRIFEI)
I - a autorização para a contratação dos serviços, indicando os respectivos prazos e a área a ser atendida;
II - a inclusão, no contrato, das metas progressivas e graduais de expansão dos serviços, de qualidade, de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais, em conformidade com os serviços a serem prestados;
III - as prioridades de ação, compatíveis com as metas estabelecidas;
IV - as condições de sustentabilidade e equilíbrio econômico-financeiro da prestação dos serviços, em regime de eficiência, incluindo:
a) o sistema de cobrança e a composição de taxas e tarifas;
b) a sistemática de reajustes e de revisões de taxas e tarifas;
c) a política de subsídios;
V - mecanismos de controle social nas atividades de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços;
VI - as hipóteses de intervenção e de retomada dos serviços.
§ 3o Os contratos não poderão conter cláusulas que prejudiquem as atividades de regulação e de fiscalização ou o acesso às informações sobre os serviços contratados.
§ 4o Na prestação regionalizada, o disposto nos incisos I a IV do caput e nos §§ 1o e 2o deste artigo poderá se referir ao conjunto de municípios por ela abrangidos.
Contudo, ainda que esteja autorizada, é necessário alertar o consulente dos riscos da utilização da concessão. Para isso, iremos nos valer das idéias do Auditor Substituto de Conselheiro Gerson dos Santos Sicca, relator do processo de representação em licitação RPL-06/00212335, que nos referidos autos, em despacho, teceu as seguintes considerações:
[...]
Em serviços nos quais as concessões são amplamente utilizadas, como telefonia, água, luz, rodovias e ferrovias, o risco de inadimplência é minimizado pelo fato de que o usuário pode ficar sem o serviço caso não efetue o pagamento da tarifa. Exemplo extremo, inclusive, se dá nas rodovias, já que o não pagamento do pedágio impede o livre trânsito do usuário, que inclusive cometerá infração de trânsito na hipótese de passar pela praça de pedágio sem efetuar o pagamento exigido.
Dessa maneira, a concessão de um serviço público deve ser precedida de um aprofundado estudo da viabilidade de eventual exploração privada do serviço, incluída nessa análise a questão da obtenção, pela concessionária, dos recursos necessários à manutenção da atividade, o que deverá ocorrer, principalmente, com a remuneração decorrente da utilização do próprio serviço, elemento este essencial para a configuração de uma concessão. Sem remuneração obtida com a exploração do serviço não se pode falar em verdadeira concessão de serviço público.
[...]
Poder-se-ia argumentar que na concessão o risco da atividade é transferido ao concessionário. Isso, em verdade, é apenas parcialmente verdadeiro. O risco imediato é que passa para o particular prestador do serviço. O risco mediato, no entanto, acabará sendo arcado pela Municipalidade, quando evidenciada a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
É relevante asseverar que se o Município acabar arcando com a maioria dos custos restará descaracterizada a concessão, tendo em vista que os riscos não estarão mais sendo suportados pela concessionária. Aliás, o ordenador de despesas poderia até mesmo acabar sendo responsabilizado por falhas no planejamento da concessão, se comprovada a insuficiência dos motivos que levaram à contratação sob tal modalidade.
Na licitação objeto de análise não fica claro se o Poder Executivo Municipal realizou estudos conclusivos sobre a viabilidade da concessão, especialmente sobre a análise dos riscos a serem suportados pela futura concessionária. Em vista disso, o Município deve juntar aos autos os estudos prévios que viabilizaram o edital de licitação.
[...]
4.4.3. Da terceirização
No processo de consulta CON - 07/00314288, oriundo da Prefeitura Municipal de Joaçaba, a Consultoria Geral, através do parecer COG-440/07, da lavra da Dra. Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld, manifestou-se sobre a possibilidade de terceirização nos seguintes termos:
A execução material da prestação de serviços pode ser terceirizada, mantendo, dessa maneira, o Poder Público, a titularidade dos mesmos.
A terceirização dos serviços de coleta e transporte de resíduos sólidos, sem que com isso fique descaracterizada a prestação direta dos serviços pelo Poder Público, foi estudada pela Auditora Sabrina Nunes Iocken, ao proferir sua proposta de voto nos autos do Processo ECO 07/00206981.
No mencionado processo, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC) sustentou a ilegalidade do Edital de Concorrência Pública nº 04/07, da Prefeitura Municipal de Concórdia, no tocante a forma de contratação da prestação de serviços de coleta de transporte de resíduos sólidos.
Fundamentando-se na Lei 11.445/07 e no art. 175 da Constituição Federal, a DLC entendeu que o edital estaria irregular pois o serviço objeto da licitação deveria ser prestado diretamente pelo Município ou por particulares, mediante concessão.
Entretanto, a Auditora Relatora Sabrina Nunes Iocken, interpretando o art. 175 da Constituição Federal13 em conjunto com a doutrina de renomados juristas no campo do Direito Administrativo tais como Celso Antônio Bandeira de Mello, Marçal Justen Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, concluiu que a prestação direta significa apenas a não abdicação da titularidade jurídica da prestação do serviço, podendo sua execução material ser realizada por empresas terceirizadas, senão veja-se:
Portanto, o Município, caso opte por prestar diretamente os serviços de coleta, transporte e disposição final de resíduos sólidos urbanos domiciliares, inobstante a existência da Lei Federal nº 11.445/2007, pode contratar empresa privada, mediante processo licitatório na forma prevista na Lei 8.666/93, para a execução dos referidos serviços, por meio de valor fixo mensal, a ser pago pelo próprio Município contratante, mediante cobrança por este diretamente dos usuários desses serviços.
As considerações acima transcritas versam sobre a contratação de empresa para prestação dos serviços de coleta, transporte e disposição final de resíduos sólidos urbanos domiciliares (objeto do processo de consulta CON - 07/00314288), mas seus termos aplicam-se também aos demais serviços de saneamento básico.
4.4.4. Do consórcio público
Assim como fizemos nas demais formas de prestação do serviço, também no que tange ao consórcio público, iremos dar uma noção geral acerca do instituto jurídico.
Feito o devido esclarecimento, fazemos nossas as palavras do Dr. Hamilton Hobus Hoemke, que em seu artigo "Saneamento Básico: água, esgoto, lixo e chuva14" assim assevera:
"O consórcio público está previsto como uma das formas de gestão associada dos serviços de saneamento básico.
O tema consórcio público foi introduzido na esfera constitucional com a edição da Emenda nº 19/98, de 4/6/98, que acrescentou o art. 241:
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (grifo nosso)
Segundo a norma constitucional, podem ser partes nos consórcios públicos e convênios de cooperação a União, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios. Em decorrência da expressão "disciplinarão por meio de lei", há necessidade de edição de norma legal para completar a aplicabilidade da norma constitucional, trata-se, pois, de norma constitucional de eficácia limitada de princípio institutivo facultativa.15
A partir de então, os entes da Federação, especialmente os Municípios, interessaram-se pela implementação dessa novidade. Porém, por falta de orientação mais segura, o que se sucedeu foi uma diversidade de formas jurídicas, desde o ente despersonalizado até a autarquia.
Em 6/4/05, com a finalidade de regulamentar o art. 241, CR/88, foi editada a Lei nº 11.107/05, dispondo sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos.
O consórcio público é contrato de direito público, podendo constituir associação pública, cuja personalidade jurídica adquirir-se-á com a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções, ou pessoa jurídica de direito privado, sem fins econômicos, cuja personalidade jurídica adquirir-se-á preenchidos os requisitos da legislação civil. O consórcio público, constituído como pessoa jurídica de direito privado, deve obedecer as normas de direito público, quais sejam, a licitação, o contrato, a prestação de contas e a admissão de pessoal pelo regime celetista.
Tem competência, o consórcio público, de firmar convênios, contratos e outros instrumentos congêneres, receber auxílio, contribuições e subvenções, desapropriar e instituir servidões e ser contratado pelo ente da Federação por dispensa de licitação.
São duas as etapas de constituição do consórcio público. A primeira é a subscrição do protocolo de intenções e a segunda é a assinatura do contrato. Os objetivos do consórcio público serão determinados pelos entes da Federação consorciados, que, dentre outros direitos, poderão ceder servidores ao consórcio.
Os valores que determinam a classificação das modalidades de licitação (concorrência, tomada de preços e convite) serão duplicados se o consórcio for constituído por até 3 (três) membros, e serão triplicados se constituído de maior número. Será de 20% do valor a ser contratado, em vez de 10%, o percentual para a dispensa de licitação.
Aplica-se, subsidiariamente, ao consórcio público a legislação que rege as associações civis.
O consórcio público poderá realizar licitação da qual decorra contrato para os entes da Federação consorciados (art. 112, § 1º, Lei nº 8.666/93, alterado pela Lei nº 11.107, de 6/4/05).
A utilização do Consórcio público, previsto na Lei Federal 11.107/05, na prestação dos serviços de saneamento básico está amparado no artigo 8º da Lei Federal 11.445/07, que expressamente prevê a possibilidade da gestão associada entre os Entes Federativos.
O conceito de gestão associada de serviços públicos está previsto no artigo 2º, inciso IX, do Decreto Federal 6017/07, que regulamentou a Lei Federal 11.107/05.
DECRETO 6.017/07
4.4.5. Do convênio de cooperação e do contrato de programa
Como vimos acima, a gestão associada de serviços públicos (gênero) apresenta duas espécies: consórcio público e convênio de cooperação entre entes federados.
A Lei Federal 11.107/05, ainda que seja por demais enxuta na definição de seus conceitos, regula as duas formas de contratação no seu artigo 13, quando versa acerca do contrato de programa, instrumento que deve ser firmado tanto no consórcio público, como no convênio de cooperação.
LEI 11.107/05
O Decreto Federal 6017/07, que regulamentou a Lei dos Consórcios Públicos, traz conceitos e determinações mais explicitas quanto ao tema. Vejamos in verbis:
A previsão da possibilidade utilização do contrato de programa nos serviços de saneamento básico está amparada nos artigos 3º, II; 10; 11, §2º; 15, I; 24 e 31, III, da Lei Federal 11.445/07.
Diante do que restou consignado nas Leis Federais 11.107/05 e 11.445/07, bem como no Decreto Federal 6017/07, o convênio de cooperação firmado entre os entes federados deve ser ratificado por lei nas respectivas casas legislativas. Feito tal procedimento, deverá ser ajustado um contrato de programa entre os Entes, ou, entre um Ente e uma autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista pertencente ao outro Ente Cooperado.
4.4.6. Da criação de entidade
Além de prestar diretamente, o Ente Federado também pode prestar os serviços de saneamento através de entidade da Administração Indireta, pois não há vedação na Lei Federal 11.445/07. Ademais, interpretando-se a primeira parte do caput do artigo 10 do referido texto legal, tem-se a autorização por via transversa.
Art. 10. A prestação de serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato, sendo vedada a sua disciplina mediante convênios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária. (GRIFEI)
O Decreto-Lei 200/67 define as entidades que integram a estrutura da administração indireta.
Decreto-Lei 200/67
Art. 4° A Administração Federal compreende:
Evidentemente, a conceituação prevista no Decreto-Lei 200/67, com o passar dos anos foi elastecida pela doutrina, até porque apenas o inciso I do artigo 5º continua compatível com a Constituição da República. Os demais incisos (II, III e IV) não foram recepcionados pela Constituição da República, dado que seu artigo 173 veda, como regra, a exploração da atividade econômica pelo Poder Público e autoriza a prestação de serviços por parte das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista (art. 173, §1º, C.R.). Especificamente no que tange às fundações é preciso asseverar alguns aspectos relevantes:
"A fundação, figura oriunda do Direito Privado, caracteriza-se pela atribuição de personalidade jurídica a um determinado patrimônio destinado a um fim específico.
No Direito Privado, esse tipo de entidade apresenta, basicamente, três características:
1ª) a figura do instituidor, que faz a dotação patrimonial, ou seja, separa um determinado patrimônio para destiná-lo a uma finalidade específica;
2ª) a finalidade social, pois a fundação está sempre voltada para uma atividade de natureza coletiva, de prestação de serviços de interesse público;
3ª) a natureza não-lucrativa, não podendo a fundação ter objetivos comerciais, de intervenção na atividade econômica.
No âmbito Direito Privado, portanto, a constituição de uma fundação dá-se a partir da destinação de um patrimônio privado a um fim específico, de natureza não lucrativa, que poderá ser educacional, assistencial, etc.
[...]
Nas últimas décadas, paralelamente ao setor privado, o Poder Público também tem instituído fundações para execução de atividades de interesse coletivo, personificando parte do patrimônio público e destinando recursos orçamentários para a sua manutenção. Surgiram, assim, as chamadas fundações públicas.
Fundações Públicas são, portanto, entidades assemelhadas às fundações privadas, tanto no que se refere à sua finalidade social, quanto no que diz respeito ao objeto não lucrativo. Diferem, porém, quanto à figura do instituidor e ao patrimônio afetado: as fundações privadas são criadas por ato de um particular; a partir de patrimônio privado; as fundações públicas são criadas pelo Poder Executivo, mediante autorização em lei específica, a partir de um patrimônio público. (GRIFEI)
As fundações públicas são integrantes da Administração Indireta, voltadas para o desempenho de atividades de caráter social, como assistência social, assistência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa, atividades culturais, etc. [...] Após a Emenda nº 19/1998, as áreas de atuação das fundações públicas a serem criadas devem enquadrar-se nas áreas que serão previstas em lei complementar. (GRIFEI)
[...]
A fundação pública é a entidade da Administração Indireta que tem provocado grandes divergências doutrinárias no que diz respeito à sua natureza jurídica: pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado?
Em verdade, embora exista uma orientação dominante, o fato é que está longe o momento de pacificação dos diversos pensamentos doutrinários acerca desse tema. Ademais, no direito positivo, o legislador não tem colaborado para o fim da controvérsia, ora tratando a fundação pública como entidade de direito privado, ora como de direito público.
O Decreto-Lei nº 200/1967, na sua redação original, sequer incluía as fundações públicas como entidades da chamada Administração Indireta, mas, no seu parágrafo único, às equiparava às empresas públicas. Somente em 1987, por meio da Lei 7.596/1987, as fundações públicas foram incluídas na Administração Indireta, definidas como "entidades dotadas de personalidade de direito privado".
A Constituição Federal de 1988 trouxe diversas referências às fundações públicas, conferindo-lhes muitos dos benefícios próprios das entidades públicas e exigindo para sua criação lei específica. Em razão desse tratamento, a doutrina majoritária encampou a idéia de que o legislador constituinte originário havia passado a atribuir personalidade de direito público a essas entidades. (GRIFEI)
A Emenda Constitucional nº 19/1998, porém, introduziu alterações significativas no trato da matéria, especialmente no art. 37, XIX, da Constituição Federal, que passou a exigir apenas lei autorizativa para criação de fundação pública, emparelhando-a, nesse particular, com as empresas públicas e sociedades de economia mista, que são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado.
Atualmente, em decorrência das alterações trazidas pela EC nº 19/1998, a posição mais adotada pela doutrina é a admissão da existência de duas espécies distintas de fundações públicas na Administração Indireta: fundações públicas com personalidade jurídica de direito público e fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado. (GRIFEI)
[...]
Em resumo, a possibilidade de serem instituídas fundações mediante ato próprio do Poder Executivo, autorizado por lei específica, leva-nos à conclusão de que, após a EC nº 19/1998, passam a coexistir na Administração Indireta fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, instituídas diretamente por lei específica, e fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, instituídas por ato próprio do Poder Executivo, autorizado por lei específica. Enfim, quando o Poder Público institui uma pessoa jurídica sob a forma de fundação pública, ele pode atribuir a ela regime jurídico público, próprio das entidades públicas, ou regime de direito privado. Em qualquer caso, exige-se lei complementar para o estabelecimento das áreas em que poderão atuar as fundações públicas. (GRIFEI)
Apesar de o inciso XIX do art. 37 da CF/88 atualmente referir-se apenas à instituição de fundações em face de autorização de lei específica, entendemos possível a criação direta de fundação pública mediante a edição de lei específica, caso em que a personalidade jurídica da entidade será de direito público. Há importantes autores que perfilham a tese segundo a qual, na hipótese de se instituir fundação pública diretamente mediante a edição de lei específica, com personalidade de direito público, estar-se-á instituindo na verdade, uma espécie de autarquia. Para estes autores, as fundações públicas com personalidade de direito público não passam de espécie do gênero autarquia. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça também vêm adotando esse entendimento. (GRIFEI)
De toda forma, convém enfatizar a inexistência de consenso a respeito da possibilidade de, após a EC nº 19/1998, serem criadas fundações públicas diretamente por meio de lei específica.
[...]
Ademais, no tocante às restrições e garantias previstas diretamente na Constituição Federal, como a Carta emprega a expressão "fundação pública" em sentido amplo, sem qualquer distinção quanto à sua personalidade jurídica, entendemos que todos os dispositivos constitucionais que se referem às fundações públicas alcançam todas elas, independentemente da personalidade jurídica, pública ou privada.16"
Até o presente momento não foi editada a lei complementar que regulamentaria o inciso XIX do artigo 37 da Constituição da República e definiria as atribuições das fundações públicas.
Como vimos, a doutrina elenca que essas entidades devem estar pautadas no desenvolvimento de atividades de caráter social, dentre elas encontra-se a saúde e, por conseqüência, o saneamento básico.
Contudo, enquanto não editada a lei complementar que regulamentará o inciso XIX, não devem ser criadas novas fundações, até porque se as fundações públicas com personalidade jurídica de direito público têm natureza autárquica não faz sentido criar uma fundação, mas sim uma autarquia.
4.5. Das respostas objetivas à tese proposta pelo consulente:
Considerando, em tese, que um município mantêm contrato com companhia estadual que fornece água e tratamento de esgoto à municipalidade e que esse contrato está com prazo de vigência chegando ao seu final, passamos a responder aos questionamentos do consulente.
"Pode a municipalidade prorrogar a vigência do contrato? Por quanto tempo?"
Para responder ao consulente é necessário mais uma vez buscar o artigo 10 da Lei Federal 11.445/07.
Em síntese, o caput do artigo 10 da Lei Federal 11.445/07 exige que o município, ao contratar com entidade que pertença a outra unidade da federação, faça através de contrato.
Já no inciso II do parágrafo 1º deste mesmo artigo o legislador excetua os convênios ou outros termos de delegação celebrados até o dia 6 de abril de 2005. POR QUE?
Porque o dia 6 de abril de 2005 é a data em que surgiu no mundo jurídico a Lei Federal 11.107/05. Portanto, os convênios, contratos e outros instrumentos que regularem a gestão associada de entre Entes da Federação, firmados após a sua instituição, deverão estar em consonância com essa norma e com o que preceitua o Decreto 6017/07, sob pena de caracterizar concessão de serviços públicos (prevista na Lei Federal 8.987/95).
Essa afirmação torna-se ainda mais robusta com a previsão do artigo 58, da Lei Federal 11.445/07, que alterou o artigo 42 da Lei Federal 8.987/95, nos seguintes termos:
Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei. (Vide Lei nº 9.074/1995)
§ 2o As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.
§ 3º As concessões a que se refere o §2o deste artigo, inclusive as que não possuam instrumento que as formalize ou que possuam cláusula que preveja prorrogação, terão validade máxima até o dia 31 de dezembro de 2010, desde que, até o dia 30 de junho de 2009, tenham sido cumpridas, cumulativamente, as seguintes condições: (Incluído pela Lei n° 11.445/2007)
I - levantamento mais amplo e retroativo possível dos elementos físicos constituintes da infra-estrutura de bens reversíveis e dos dados financeiros, contábeis e comerciais relativos à prestação dos serviços, em dimensão necessária e suficiente para a realização do cálculo de eventual indenização relativa aos investimentos ainda não amortizados pelas receitas emergentes da concessão, observadas as disposições legais e contratuais que regulavam a prestação do serviço ou a ela aplicáveis nos 20 (vinte) anos anteriores ao da publicação desta Lei; (Incluído pela Lei n° 11.445/2007)
II - celebração de acordo entre o poder concedente e o concessionário sobre os critérios e a forma de indenização de eventuais créditos remanescentes de investimentos ainda não amortizados ou depreciados, apurados a partir dos levantamentos referidos no inciso I deste parágrafo e auditados por instituição especializada escolhida de comum acordo pelas partes; e (Incluído pela Lei n° 11.445/2007).
III - publicação na imprensa oficial de ato formal de autoridade do poder concedente, autorizando a prestação precária dos serviços por prazo de até 6 (seis) meses, renovável até 31 de dezembro de 2008, mediante comprovação do cumprimento do disposto nos incisos I e II deste parágrafo. (Incluído pela Lei n° 11.445/2007)
§ 4o Não ocorrendo o acordo previsto no inciso II do § 3o deste artigo, o cálculo da indenização de investimentos será feito com base nos critérios previstos no instrumento de concessão antes celebrado ou, na omissão deste, por avaliação de seu valor econômico ou reavaliação patrimonial, depreciação e amortização de ativos imobilizados definidos pelas legislações fiscal e das sociedades por ações, efetuada por empresa de auditoria independente escolhida de comum acordo pelas partes. (Incluído pela Lei n° 11.445/2007)
§ 5o No caso do § 4o deste artigo, o pagamento de eventual indenização será realizado, mediante garantia real, por meio de 4 (quatro) parcelas anuais, iguais e sucessivas, da parte ainda não amortizada de investimentos e de outras indenizações relacionadas à prestação dos serviços, realizados com capital próprio do concessionário ou de seu controlador, ou originários de operações de financiamento, ou obtidos mediante emissão de ações, debêntures e outros títulos mobiliários, com a primeira parcela paga até o último dia útil do exercício financeiro em que ocorrer a reversão. (Incluído pela Lei n 11.445/2007)
§ 6o Ocorrendo acordo, poderá a indenização de que trata o § 5o deste artigo ser paga mediante receitas de novo contrato que venha a disciplinar a prestação do serviço. (Incluído pela Lei n 11.445/2007)
Conforme esclarecido no item 4.4.5. deste parecer, para o município continuar a se valer dos serviços de Companhia Estadual deve ser firmado um convênio de cooperação entre os Entes Federados a ser ratificado por lei nas respectivas casas legislativas. Feito tal procedimento, deverá ser ajustado um contrato de programa entre o Ente titular do serviço (município) e a Companhia Estadual pertencente ao outro Ente Cooperado (Estado-membro), que executará o fornecimento de água e o tratamento de esgoto. O prazo de vigência deverá ser acordado entre as partes, não podendo ser indeterminado.
"Pode a Municipalidade firmar novo ajuste contratual, com novo prazo de vigência, com a mesma empresa estatal e sem a realização do competente certame licitatório?"
O novo ajuste contratual deve se dar conforme esclarecemos no item anterior. Não é necessário licitação, a administração poderá dispensar a licitação nos termos do artigo 24, inciso XXVI, da Lei Federal 8.666/93.
"Seria hipótese de dispensa de licitação? Ou, caso contrário, deve a municipalidade proceder à realização de uma concorrência pública?"
Já respondido no item anterior.
"Pode a municipalidade, se assim desejar, municipalizar os serviços e prestá-los diretamente, mediante a criação de uma empresa pública, autarquia ou fundação?"
A municipalidade, observando o que dispõe a Lei Federal 11.445/07, pode prestar os serviços de fornecimento de água e tratamento de esgotos diretamente, através de sua administração indireta (autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista), mediante contratação de prestadora de serviços, nos termos da Lei Federal 8.666/93, através de concessionária, nos termos da Lei Federal 8.987/95 e por gestão associada (consórcio público ou convênio de cooperação entre entes federados), nos termos da Lei Federal 11.107/05 e Decreto Federal 6.017/07.
"Pode ainda a municipalidade, se for de seu interesse, criar uma agência reguladora para os serviços, com o intuito de terceirizar apenas a prestação dos mesmos, mantendo o controle da política tarifária e de investimentos?"
O município pode criar uma agência reguladora dos serviços, nos termos do artigo 9º, inciso II, da Lei Federal 11.445/07, mesmo que não esteja prestando os serviços diretamente ou por meio de entidade da administração direta municipal.
Em consonância com o acima exposto e considerando:
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo prefeito municipal de Irienópolis, Sr. José Sebastião Cocharski, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1. A municipalidade, observando o que dispõe a Lei Federal 11.445/07, pode prestar os serviços de fornecimento de água e tratamento de esgotos diretamente, através de sua administração indireta (autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista), mediante contratação de prestadora de serviços, nos termos da Lei Federal 8.666/93, através de concessionária, nos termos da Lei Federal 8.987/95 e por gestão associada (consórcio público ou convênio de cooperação entre entes federados), nos termos da Lei Federal 11.107/05 e Decreto Federal 6.017/07.
2.2. Para o município continuar a se valer dos serviços de Companhia Estadual deve ser firmado um convênio de cooperação entre os Entes Federados a ser ratificado por lei nas respectivas casas legislativas. Feito tal procedimento, deverá ser ajustado um contrato de programa entre o Ente titular do serviço (município) e a Companhia Estadual pertencente ao outro Ente Cooperado (Estado-membro), que executará o fornecimento de água e o tratamento de esgoto.
2.2.1. O prazo de vigência do contrato de programa deverá ser acordado entre as partes, não podendo ser indeterminado.
2.2.2. Na hipótese de ser firmado contrato de programa, não é necessário licitação, a administração poderá dispensar a licitação nos termos do artigo 24, inciso XXVI, da Lei Federal 8.666/93.
2.3. O município pode criar uma agência reguladora dos serviços, nos termos do artigo 9º, inciso II, da Lei Federal 11.445/07, mesmo que não esteja prestando os serviços diretamente ou por meio de entidade da administração indireta municipal.
COG, em 14 de agosto de 2007.
GUILHERME DA COSTA SPERRY Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.
Consultor Geral
2
Taxa, Preço Público e Tarifa: Distinção e Aplicabilidade Prática. Artigo. http://www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_394.html 3
DANARI, Zelmo. Curso de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo : Atlas. 2002. ps. 96. 4
BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributário Brasileiro. 11 ed. atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense. 1997. ps. 540. 5
Cf. CASSONE, Vittorio. Direito Tributário. 14 ed. São Paulo : Atlas. 2002. ps. 92, nota de rodapé 6. 6
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988 : Sistema Tributário. Rio de janeiro: Forense. 5.ª edição. 1993. Ps. 52. 7
Cf. AMARO. Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo : Saraiva. 1997. Ps. 43; Informativo do STF n.º 270, de 27 a 31 de maio. 8
Cf. CASSONE, Vittorio. Ob. Cit. ps. 98-99. 9
Concordando com este posicionamento, Cf. AMARO. Luciano. Ob. Cit.. ps. 40-46 e o STF na Adin 2.586- DF, publicada em 28.05.2002, proposta pela Confederação Nacional de Indústria, cujo relator foi o Ministro Carlos Velloso. 10
Em sentido contrário, Cf. DENARI, Zelmo. Ob cit. ps. 103-108; entendendo que quando o Estado presta serviço público diretamente só poderá instituir taxa. 11
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado. 12
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 652. 13
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. [...] 14
Santa Catarina, Tribunal de Contas. Ciclo de estudos de controle público da administração municipal (10.). Florianópolis: Tribunal de Contas/Instituto de Contas, 2007. p.233/234. 15
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 82. 16
ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 3ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. P. 28/31.
Art. 3o Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - saneamento básico: conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de:
a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição;
b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente; (GRIFEI)
[...]
RE-ED 447536 / SC - SANTA CATARINA EMB.DECL.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 28/06/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJ 26-08-2005 PP-00065
Parte(s) EMBTE.(S) : CONDOMÍNIO EDIFÍCIO RESIDENCIAL SPAZIO
ADVDO.(A/S) : MAURÍCIO VIEIRA BITTENCOURT
EMBDO.(A/S) : COMPANHIA CATARINENSE DE ÁGUAS E SANEAMENTO - CASAN ADVDO.(A/S) : ALMI REGINALDO WESTPHALEMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS À DECISÃO DO RELATOR: CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO: TAXA DE ESGOTO SANITÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR CONCESSIONÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DE PREÇO PÚBLICO. I. - Embargos de declaração opostos à decisão singular do Relator. Conversão dos embargos em agravo regimental. II. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não se trata de tributo, mas de preço público, a cobrança a título de água e esgoto. Precedentes. III. - Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. Não-provimento deste. (GRIFEI)
A Constituição Federal, no artigo 145, II, definiu a taxa como o tributo a ser pago, em razão do exercício de poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.
Para Zelmo Danari3, a taxa é a prestação pecuniária imposta, legalmente, pelo Estado, em razão de serviços públicos prestados aos administrados...Aliomar Baleeiro4, por sua vez, define taxa como o tributo cobrado de alguém que se utiliza de serviço público especial e divisível, de caráter administrativo ou jurisdicional, ou o tem a sua disposição, e ainda quando provoca em seu benefício ou por ato seu, despesa especial dos cofres públicos.
[...]
Já a taxa em razão de serviço público abrange todas as outras atividades estatais específicas e divisíveis, prestadas potencialmente ou efetivamente, ao Contribuinte. Todavia, é preciso diferenciar os serviços públicos compulsórios, dispostos potencialmente, que independem do uso, dos serviços não compulsórios, efetivamente prestados.
O artigo 79 do CTN faz a distinção:
Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o art.77 consideram-se:
I . utilizados pelo contribuinte:
a. efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;
b. potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo Funcionamento;
Ressalte-se que o conceito de serviço público é relativo, diferindo de sociedade para sociedade, em razão do espaço e tempo. Cada autor tem seus próprios critérios e conceitos. Na verdade, compete ao legislador a apreciação dos serviços que serão de utilidade compulsória, de acordo com o pensamento político dominante, bem como as condições sócio-econômicas do Estado. É um conceito relativo e aberto, o que dificulta em demasia a separação de cada espécie.
E tanto o é, que o STF já decidiu que o serviço de fornecimento de água e esgoto é serviço obrigatório no interesse público exigível independente de uso. (RE 54.194, de 14.10.1963, Gallotti)5. Todavia, hoje, o serviço de água e esgoto pode ser objeto de delegação.
Doutrinariamente, a taxa é classificada como tributo vinculado, em razão do fato gerador estar ligado a uma prestação estatal direta e pessoal. A taxa, por ser tributo, é compulsória, por isso pode ser cobrada, mesmo que não exista efetiva utilização do serviço, basta unicamente a sua oferta ao público.
[...]
A taxa está sujeita a limitações, que hoje se encontram na Constituição: princípio da anterioridade, princípio da legalidade e princípio da irretroatividade e da economicidade, derivada de seu caráter impositivo e da vedação ao Confisco.
[...]
O preço público e a tarifa são a remuneração paga pelo usuário por utilizar um serviço público divisível e específico, regido pelo regime contratual de direito público. É a contraprestação pecuniária. A principal diferença entre as espécies é que o preço público é receita do Estado, enquanto tarifa é receita do particular.
[...]
Inicialmente, a súmula 545 do STF aponta as seguintes diferenças:
Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm a sua cobrança condicionada a prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu. Ressalte-se que hoje não prevalece mais o princípio da anualidade, mas da anterioridade.
Ademais, a taxa está sujeita ao regime tributário. Portanto, os aumentos só podem advir de lei e só podem ser cobrados no primeiro dia do ano posterior à publicação da lei.
Já os preços públicos e tarifas podem ser majorados por decreto e cobrados a partir da sua publicação, pois, apesar de se sujeitarem ao regime jurídico de direito público, estão no campo contratual sob supervisão governamental.
A taxa decorre diretamente da lei. O preço e a tarifa são fixados contratualmente. A taxa é imposta. O preço e a tarifa são voluntários. As taxas de serviços podem ser cobradas em razão da disponibilidade potencial, pois decorrem do poder de império do Estado, sendo, portanto, compulsórias.
Os preços públicos e tarifas só podem ser cobrados pela prestação efetiva do serviço, pois situam no campo contratual e ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude da lei.
Nem o poder de polícia, nem a prestação potencial de serviço públicos divisíveis e específicos podem se sujeitar ao regime contratual de direito público, pois são atividades decorrentes do poder de império do Estado, e, portanto, indelegáveis.
a) os serviços públicos propriamente estatais, em cuja prestação o Estado atue no exercício de sua soberania. São serviços indelegáveis, porque somente o Estado pode prestar. São remunerados por taxa;
b) os serviços públicos essenciais ao interesse público: são serviços prestados no interesse da comunidade, e por isto, são remunerados por taxa também;
c) serviços públicos não essenciais, que não usados, não resulta prejuízo para o interesse público ou para a comunidade. São serviços públicos delegáveis, que podem ser remunerados por preço público, como: serviços postais, distribuição de energia elétrica, de gás.
Em hipótese similar, no julgamento do RE 140.278 DJU de 22-11-96, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que só o exercício efetivo, por órgão administrativo, do poder de polícia, ou a prestação de serviço, efetiva ou potencial, pelo Poder Público, ao contribuinte, é que legitima a cobrança de taxas. (Despacho do Min. Sydnei Sanches no AI 204.031-1 RJ, DJU de 30.06.99, p. 19).
A armazenagem é preço público. Não há confundir a sua exigência com taxa. Aquele não é compulsório e corresponde a uma remuneração pelos serviços voluntariamente procurados.. (STJ, 1.ª turma, Resp. 156.459/SP, DJU de 27.04.98, p.103).
Logo, quando for serviço público específico e divisível indelegável em face de sua natureza, o regime deve exclusivamente tributário. Se for serviço público divisível e específico não essencial ou delegável, caso seja prestado pelo Estado, este poderá, por conveniência ou interesse público, adotar o regime tributário ou contratual de direito público, utilizando a taxa ou preço público. Finalmente, se o serviço público divisível e específico for delegado a terceiro, o regime será contratual de direito público, utilizando-se da tarifa, que é receita do próprio particular.9 10
Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que possível, mediante remuneração pela cobrança dos serviços:
I - de abastecimento de água e esgotamento sanitário: preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos, que poderão ser estabelecidos para cada um dos serviços ou para ambos conjuntamente; (GRIFEI)
Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.
A interpretação do art. 175, da Constituição Federal, especificamente na parte que refere que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente a prestação de serviços públicos, significa toda modalidade de prestação na qual o Poder Público não abdica da titularidade da prestação do serviço, sendo que quando o Poder Público renuncia à essa titularidade, deve fazê-lo mediante concessão ou permissão do serviço público.
É nessa linha de raciocínio que leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:
[...]
Cumpre alertar para o fato de que prestação direta do serviço não é tão-só aquela que materialmente se efetua por obra imediata dos próprios órgãos administrativos ou pessoas integrantes da estrutura estatal. Se assim fosse, o Poder Público – caso não pretendesse materialmente prestá-lo mediante um órgão ou entidade componente de sua intimidade jurídica – teria de valer-se, obrigatoriamente, da concessão ou permissão, pois estaria impedido de concertar com terceiros um mero contrato administrativo de prestação de serviços – como o de coleta de lixo domiciliar, por exemplo. Nos simples contratos de prestação de serviço o prestador do serviço é simples executor material para o Poder contratante. Daí que não lhe são transferidos poderes públicos. Persiste sempre o Poder Público como o sujeito diretamente relacionado com os usuários e, de conseguinte, como responsável direto pelos serviços. O usuário não entretém relação jurídica alguma com o contratado – executor material, mas com a entidade pública à qual o serviço está afeto. Por isto, quem cobra pelo serviço prestado – e o faz para si próprio – é o Poder Público.
O contratado não é remunerado por tarifas, mas pelo valor avençado com o contratante governamental. Em suma: o serviço continua a ser prestado diretamente pela entidade pública a que está afeto, a qual apenas se serve de um agente material. (Os grifos contam do original)
Como se vê, o alcance do referido artigo Constitucional não é estanque. Nos termos dos ensinamentos acima, a prestação direta não significa apenas a execução dos serviços públicos por parte dos órgãos do Poder Público ou pelos agentes integrantes da estrutura administrativa. A prestação direta, a que refere o artigo Constitucional, nada mais significa do que a não abdicação ou a não renúncia por parte do Poder Pública da tutela da prestação do serviço público.
Marçal Justen Filho, ao diferenciar terceirização e concessão de serviço público, faz as seguintes ponderações:
[...]
Poderia entender-se que terceirização e concessão de serviço público são expressões sinônimas ou, ao menos, parcialmente coincidentes. Isso se daria quando considerada a terceirização como gênero, de que a concessão seria espécie. Essa construção não apresenta maior utilidade. Naquilo em que os fenômenos possam ser idênticos, não há sentido em aplicar o vocábulo terceirização. Isso daria margem a dúvidas desnecessárias. Logo, cabe distinguir (se possível) as duas figuras.
Sem dúvida, há similitudes entre serviços públicos terceirizados e concedidos. Em ambas as hipóteses, um particular é incumbido de desempenhar certas prestações que, em princípio, seriam do Estado. Mas a diferença fundamental reside em que, na concessão, o terceiro recebe delegação para desempenhar o serviço por risco e conta próprios (na acepção acima indicada), mantido o regime jurídico original. Já na terceirização, alude-se à relação jurídica em que o terceirizado não se apresenta diante dos usuários como titular de posição jurídica própria.
Logo, a terceirização, sob um certo ângulo, é menos do que a concessão. Na terceirização, o terceirizado não desempenha prestação em nome próprio perante os usuários do serviço. Executa sua atividade em favor do Estado, que mantém a condição de prestador do serviço ao usuário.(Grifei)
Não se verifica nos ensinamentos do referido autor que o instituto da terceirização tenha sido extinto. Pelo contrário, o autor defende que a terceirização é instituto plenamente usado pelo Poder Público em se tratando de serviços públicos e não se confunde com a concessão. Em verdade e resumindo as palavras do autor, tem-se que a terceirização é o instituto utilizado pela Administração sempre que a mesma não abdica da relação jurídica com o usuário, que significa, em outros termos, prestar diretamente os serviços públicos.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao fazer uma distinção quanto ao objeto da concessão e da terceirização, assim referiu:
[...]
A concessão tem por objeto um serviço público; não uma determinada atividade ligada ao serviço público, mas todo o complexo de atividades indispensáveis à realização de um específico serviço público, envolvendo a gestão e a execução material. Por exemplo, a navegação aérea, a energia elétrica, ou qualquer um dos serviços previstos no art. 21, inciso XII, da Constituição. A Administração transfere o serviço em seu todo, estabelecendo as condições em que quer que ele seja desempenhado; a concessionária é que vai ter a alternativa de terceirizar ou não determinadas atividades materiais ligadas ao objeto da concessão.
A locação e serviços tem por objeto determinada atividade que não é atribuída ao Estado como serviço público e que ele exerce apenas em caráter acessório ou complementar da atividade-fim, que é o serviço público.
Celso Antônio Bandeira de Mello (1995:423) faz tal diferenciação ao afirmar que "nos simples contratos de Prestação de serviço o prestador do serviço é simples executor material para o Poder Público contratante. Daí que não lhe são transferidos poderes públicos. Persiste sempre o Poder Público como o sujeito diretamente relacionado com os usuários e, de conseguinte, como responsável direto pelos serviços. O usuário não entretém relação jurídica alguma com o contratado-executor material, mas com a entidade pública à qual o serviço está afeto.
[...]
A referida autora arremata dizendo:
Na concessão, em qualquer das três modalidades já referidas, são transferidas para o concessionário determinadas prerrogativas próprias da Administração Pública (cf. itens 5.3.1.2, 7.3.2 e 7.4), precisamente pelo fato de que ele assume a posição do poder concedente na prestação do serviço público concedido. Isto não ocorre na locação de serviços, em que o contratado é o simples executor material de uma atividade que é prestada para a Administração e não para os usuários do serviço público; perante o usuário, é a Administração Pública que aparece como prestador do serviço e não o contratado.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes nem chega a fazer digressões sobre prestação direta ou concessão. O autor simplesmente discorre sobre as possibilidades de execução do serviço pelo sistema terceirizado, senão vejamos:
Também é possível que a terceirização seja parcial. Nesse caso, vislumbra-se vários modelos, como a contratação de prestadores de serviços de coleta, ou operação e manutenção de usina e/ou aterro sanitário, aluguel e manutenção de equipamentos e veículos.
[...]
Na contratação, mediante simples contrato de prestação de serviço público, que ocorre, por exemplo, com a atividade de coleta, de transporte, de tratamento final do lixo, ou mesmo de varrição, a Administração Pública continua titular do serviço, sua principal executora e fiscal.(Grifei)
Portanto e diante dos ensinamentos acima, tem-se que a prestação direta de serviços públicos a que refere o art. 175, da Constituição Federal, não significa extinção do instituto da terceirização, nem, tampouco, que os órgãos públicos, através de seus agentes, devam prestar o serviço. A prestação direta a que refere o artigo em apreço nada mais significa que não abdicar da titularidade jurídica da prestação do serviço. Se pretender o Poder Público renunciar a essa titularidade jurídica de prestar serviço público, deve fazê-lo por meio da concessão ou da permissão.
[...]
Por último, há muito esta Corte tem recomendado a utilização da terceirização para os casos de coleta de lixo, consoante se depreende da leitura do prejulgado abaixo:
A redução do quadro funcional por intermédio de um plano de demissão voluntária é possível, mas, em observância ao artigo 38, IV, da Lei Orgânica Municipal, deve ser elaborada lei de iniciativa do Poder Executivo, estabelecendo parâmetros e fixando os limites, em atendimento ao princípio da legalidade.
[...]
O procedimento adequado relativo à terceirização e privatização dos serviços públicos pelo município é o seguinte:
[...]
- para o serviço de coleta de lixo, é possível o Poder Público se utilizar da terceirização de serviço em sentido estrito, ou seja, contratar uma empresa especializada para que preste os serviços à Prefeitura;(Grifei)
Art. 1o Este Decreto estabelece normas para a execução da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005.
Art. 2o Para os fins deste Decreto, consideram-se:
[...]
IX - gestão associada de serviços públicos: exercício das atividades de planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação entre entes federados, acompanhadas ou não da prestação de serviços públicos ou da transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos; (GRIFEI)
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. (GRIFEI)
Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. (GRIFEI)
§1o O contrato de programa deverá:
I – atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e (GRIFEI)
II – prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares.
§2o No caso de a gestão associada originar a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter cláusulas que estabeleçam: (GRIFEI)
I – os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu;
II – as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos;
III – o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade;
IV – a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido;
V – a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado;
VI – o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços.
§3o É nula a cláusula de contrato de programa que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados. (GRIFEI)
§4o O contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos. (GRIFEI)
§5o Mediante previsão do contrato de consórcio público, ou de convênio de cooperação, o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados. (GRIFEI)
§6o O contrato celebrado na forma prevista no § 5o deste artigo será automaticamente extinto no caso de o contratado não mais integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação.
§7o Excluem-se do previsto no caput deste artigo as obrigações cujo descumprimento não acarrete qualquer ônus, inclusive financeiro, a ente da Federação ou a consórcio público.
Art. 2o Para os fins deste Decreto, consideram-se:
VIII - convênio de cooperação entre entes federados: pacto firmado exclusivamente por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles; (GRIFEI)
IX - gestão associada de serviços públicos: exercício das atividades de planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação entre entes federados, acompanhadas ou não da prestação de serviços públicos ou da transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos; (GRIFEI)
XIII - prestação de serviço público em regime de gestão associada: execução, por meio de cooperação federativa, de toda e qualquer atividade ou obra com o objetivo de permitir aos usuários o acesso a um serviço público com características e padrões de qualidade determinados pela regulação ou pelo contrato de programa, inclusive quando operada por transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos; (GRIFEI)
XIV - serviço público: atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa; (GRIFEI)
XV - titular de serviço público: ente da Federação a quem compete prover o serviço público, especialmente por meio de planejamento, regulação, fiscalização e prestação direta ou indireta; (GRIFEI)
XVI - contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa; (GRIFEI)
Art. 30. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações contraídas por ente da Federação, inclusive entidades de sua administração indireta, que tenham por objeto a prestação de serviços por meio de gestão associada ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. (GRIFEI)
§1o Para os fins deste artigo, considera-se prestação de serviço público por meio de gestão associada aquela em que um ente da Federação, ou entidade de sua administração indireta, coopere com outro ente da Federação ou com consórcio público, independentemente da denominação que venha a adotar, exceto quando a prestação se der por meio de contrato de concessão de serviços públicos celebrado após regular licitação. (GRIFEI)
§2o Constitui ato de improbidade administrativa, a partir de 7 de abril de 2005, celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa sem a celebração de contrato de programa, ou sem que sejam observadas outras formalidades previstas em lei, nos termos do disposto no art. 10, inciso XIV, da Lei no 8.429, de 1992. (GRIFEI)
§3o Excluem-se do previsto neste artigo as obrigações cujo descumprimento não acarrete qualquer ônus, inclusive financeiro, a ente da Federação ou a consórcio público.
Art. 31. Caso previsto no contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação entre entes federados, admitir-se-á a celebração de contrato de programa de ente da Federação ou de consórcio público com autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista. (GRIFEI)
§1o Para fins do caput, a autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista deverá integrar a administração indireta de ente da Federação que, por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação, autorizou a gestão associada de serviço público. (GRIFEI)
§2o O contrato celebrado na forma prevista no caput deste artigo será automaticamente extinto no caso de o contratado não mais integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação.
§3o É lícito ao contratante, em caso de contrato de programa celebrado com sociedade de economia mista ou com empresa pública, receber participação societária com o poder especial de impedir a alienação da empresa, a fim de evitar que o contrato de programa seja extinto na conformidade do previsto no § 2o deste artigo. (GRIFEI)
§4o O convênio de cooperação não produzirá efeitos entre os entes da Federação cooperantes que não o tenham disciplinado por lei. (GRIFEI)
Art. 32. O contrato de programa poderá ser celebrado por dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso XXVI, da Lei nº 8.666, de 1993. (GRIFEI)
Parágrafo único. O termo de dispensa de licitação e a minuta de contrato de programa deverão ser previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da Administração.
Art. 33. Os contratos de programa deverão, no que couber, atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e conter cláusulas que estabeleçam: (GRIFEI)
I - o objeto, a área e o prazo da gestão associada de serviços públicos, inclusive a operada por meio de transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços; (GRIFEI)
II - o modo, forma e condições de prestação dos serviços;
III - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade dos serviços;
IV - o atendimento à legislação de regulação dos serviços objeto da gestão associada, especialmente no que se refere à fixação, revisão e reajuste das tarifas ou de outros preços públicos e, se necessário, as normas complementares a essa regulação;
V - procedimentos que garantam transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares, especialmente de apuração de quanto foi arrecadado e investido nos territórios de cada um deles, em relação a cada serviço sob regime de gestão associada de serviço público;
VI - os direitos, garantias e obrigações do titular e do prestador, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão dos serviços e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e instalações;
VII - os direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização dos serviços;
VIII - a forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução dos serviços, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-las;
IX - as penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita o prestador dos serviços, inclusive quando consórcio público, e sua forma de aplicação;
X - os casos de extinção;
XI - os bens reversíveis;
XII - os critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas ao prestador dos serviços, inclusive quando consórcio público, especialmente do valor dos bens reversíveis que não foram amortizados por tarifas e outras receitas emergentes da prestação dos serviços;
XIII - a obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas do consórcio público ou outro prestador dos serviços, no que se refere à prestação dos serviços por gestão associada de serviço público;
XIV - a periodicidade em que os serviços serão fiscalizados por comissão composta por representantes do titular do serviço, do contratado e dos usuários, de forma a cumprir o disposto no art. 30, parágrafo único, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
XV - a exigência de publicação periódica das demonstrações financeiras relativas à gestão associada, a qual deverá ser específica e segregada das demais demonstrações do consórcio público ou do prestador de serviços; e
XVI - o foro e o modo amigável de solução das controvérsias contratuais.
§1o No caso de transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o contrato de programa deverá conter também cláusulas que prevejam:
I - os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária do ente que os transferiu;
II - as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos;
III - o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos à sua continuidade;
IV - a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido;
V - a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao prestador dos serviços ou ao consórcio público; e
VI - o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços.
§2o O não pagamento da indenização prevista no inciso XII do caput, inclusive quando houver controvérsia de seu valor, não impede o titular de retomar os serviços ou adotar outras medidas para garantir a continuidade da prestação adequada do serviço público.
§3o É nula a cláusula de contrato de programa que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados.
Art. 34. O contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o contrato de consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos.
Art. 35. A extinção do contrato de programa não prejudicará as obrigações já constituídas e dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) (GRIFEI)
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) (GRIFEI)
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987) (GRIFEI)
Art. 10. A prestação de serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato, sendo vedada a sua disciplina mediante convênios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária.
§ 1o Excetuam-se do disposto no caput deste artigo:
[...]
II - os convênios e outros atos de delegação celebrados até o dia 6 de abril de 2005.
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
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Art. 30. Compete aos Municípios: [...] VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;