ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: CON - 07/00447245
Origem: Câmara Municipal de Gaspar
Interessado: Celso de Oliveira
Assunto: Consulta
Parecer n° COG 664/07

Consulta. Tributário. ISSQN. Isenção. Possibilidade condicionada a ato editado pelo Chefe do Poder Executivo ou do Poder Legislativo.

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Gaspar, Sr. Celso de Oliveira, relativa à isenção do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN).

O Consulente questiona se o Município pode conceder isenção do ISSQN ou está obrigado a fixar alíquota mínima de dois por cento ao referido imposto, tendo em vista o que dispõe o art. 88, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)1.

É o breve relatório.

2. DA CONSULTA

A Consulta de fls. 02/04, possui o seguinte teor:

3. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

O Regimento Interno deste Tribunal de Contas - Resolução nº TC-06/2001 - define as formalidades inerentes à consulta:

Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:

I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;

II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;

III - ser subscrita por autoridade competente;

IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;

V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.

Art. 105 - A consulta dirigida ao Tribunal de Contas será encaminhada ao órgão competente para verificação dos requisitos de admissibilidade, autuação e instrução dos autos.

§ 1º - O Tribunal de Contas não conhecerá as consultas que não se revestirem das formalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo anterior.

3.1 DA COMPETÊNCIA

3.2 DO OBJETO

A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.

Da análise dos autos verificou-se que a consulta em análise visa esclarecer dúvidas decorrentes de interpretação de dispositivos contidos no ADCT e na Lei Complementar Federal nº 116/2003.

Por conseguinte, constata-se que está preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II do Regimento Interno.

O Consulente, na condição de Presidente da Câmara do Município de Gaspar, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte, motivo pelo qual o requisito previsto no art. 104, inciso III, encontra-se preenchido.

3.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA

Conforme relatado no item 2 supra, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV do Regimento Interno esteja preenchido.

3.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA

A Consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente.

Dessa forma, o requisito previsto no art. 104, inciso V, do Regimento Interno não está preenchido, contudo, por força do que dispõe o § 2º do art. 105 do Regimento Interno, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.

Portanto, tendo em vista o preenchimento dos requisitos previstos no art. 104, incisos I a III, do Regimento Interno, caso superada a ausência de parecer jurídico, com fundamento em seu art. 105, § 1º, sugere-se o conhecimento da presente consulta.

4. ANÁLISE DA CONSULTA

Conforme relatado acima, o Consulente questiona se o Município pode conceder isenção do ISSQN ou está obrigado a fixar alíquota mínima de dois por cento ao referido imposto, tendo em vista o que dispõe o art. 88, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), acrescentado pela Emenda Constitucional (EC) nº 37/2002, que possui a seguinte redação:

O art. 156, § 3º, incisos I a III da Constituição Federal (CF) mencionado no art. 88 do ADCT, dispõe que:

De acordo com o que dispõe o art. 88 do ADCT, em regra, o ISSQN não poderá ser objeto de concessão de isenções enquanto lei complementar não fixar as alíquotas mínimas previstas no art. 156, § 3º, inciso I da CF.

Esta regra é excepcionada pelo inciso I do art. 88 da ADCT ao excluir a alíquota mínima de dois por cento para o ISSQN sobre os serviços relacionados à construção civil anteriormente previstos nos itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços2 anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968 e atualmente previstos no item 7 e subitens3 da Lista Anexa à LC nº 116/2003.

Desse modo, como o inciso II do art. 88 do ADTC dispõe que não poderá haver isenções que resultem na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I e de outro lado, o inciso I dispõe que não terão alíquota mínima de dois por cento os serviços relacionados à construção civil, esses serviços poderão ser objeto de concessão de isenção pelo Município.

De outra parte, a Lei Complementar (LC) nº 116, de 31/07/2003, que dispôs sobre o ISSQN, fixou apenas as alíquotas máximas do referido imposto, nada asseverando a respeito das alíquotas mínimas, senão veja-se o que diz o art. 8º da LC nº 116/03:

Assim, na falta de lei complementar fixando as alíquotas mínimas para o ISSQN, o art. 88 do ADTC continua vigente.

Todavia, não se pode ignorar o que dizem sobre o tema os grandes nomes do Direito Tributário como Roque Antônio Carrazza, Kiyoshi Harada, Leandro Paulsen e Eduardo Fortunato Bim.

Segundo esses doutrinadores, o art. 156, § 3º e o art. 88 do ADCT acrescidos pela EC nº 37/2003, violam o princípio da autonomia municipal, bem como afronta ao princípio federativo, pois a fixação de alíquota mínima impede o Município de exercer plenamente sua competência tributária.

Com a palavra, Roque Antônio Carrazza4:

        Pensamos que estas imposições e vedações amesquinham o princípio da autonomia municipal - e, nesta medida, padecem de irremissível inconstitucionalidade, até porque, impedindo o pleno exercício da competência tributária do Município, têm a potencialidade de impedi-lo de, na perseguição dos objetivos de interesse prevalentemente local, utilizar o ISS como instrumento de extrafiscalidade (v.g., aumentando a oferta de empregos), reduzindo, destarte, as desigualdades sociais.
        [...]
        Como quer que seja, ainda que se aceite a constitucionalidade da Emenda (o que admitimos apenas para argumentar), enquanto lei municipal específica não lhe der cumprimento, fixando, no âmbito local, a "alíquota mínima" de que aqui se cogita, o contribuinte poderá continuar a fruir de eventuais vantagens fiscais (v.g., de alíquotas menores ou, até isenções tributárias). E, mesmo quando tal lei venha a ser editada, há que se observar, caso isto implique majoração do ISS, o princípio da anterioridade. Em suma, enquanto não editada, o contribuinte não poderá ser alcançado pelo disposto no art. 88, I e II do ADCT.

No mesmo sentido, Kiyoshi Harada5

        [...]
        Não nos parece possa o legislador complementar, ou a própria Emenda Constitucional, estabelecer alíquota mínima. O campo de atuação da lei complementar, em matéria tributária, está delimitado pelos três incisos do art. 146 da CF: I - dispor sobre conflitos de competência; II - regular limitações constitucionais do poder de tributar; e III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Fixação de alíquota mínima não tem enquadramento em quaisquer dos incisos referidos, mesmo porque, sendo um elemento quantitativo do imposto, a sua mensuração deve ficar a critério do ente político impositivo, respeitadas eventuais limitações estabelecidas pelo legislador constituinte original.

Leandro Paulsen6 cita o seguinte questionamento da alíquota mínima em face do pacto federativo apresentado por Eduardo Fortunato Bim:

A violação aos princípios indicados pela doutrina pode ter influenciado o legislador complementar a não fixar a alíquota mínima por ocasião da edição da LC 116/03, que é posterior à EC 37/02, instituidora da alíquota mínima na Constituição Federal.

De todo modo, caberá ao Poder Judiciário, declarar a inconstitucionalidade da EC 37/02 no que tange a fixação de alíquotas mínimas para o ISSQN.

É importante lembrar que o pronunciamento sobre a inconstitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público pelo Tribunal de Contas, conforme dispõe a Súmula 347 do STF7, somente poderá ser realizado no exame de um caso concreto e não em sede de consulta, nos termos dos artigos 149 e seguintes do Regimento Interno (Resolução nº TC-06/2001).

Enquanto não houver pronunciamento judicial, em caráter excepcional, a doutrina e jurisprudência admitem que o chefe do Poder Executivo e do Poder Legislativo neguem cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional, desde que realizado por ato administrativo expresso e formal.

Nesse sentido, Ricardo Cunha Chimenti8:

    Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e

    formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido: Mandado de Segurança. Ato administrativo. Prefeito municipal. Sustação de cumprimento de lei municipal. Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em decorrência do exercício de cargo em comissão. Admissibilidade. Possibilidade da Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional. Dever de velar pela Constituição que compete aos três poderes. Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores. Segurança denegada. Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a sua inconstitucionalidade de que se reveste. (TJSP, 3ª Cciv, Apelação Cível nº 220.155-1/ Campinas, rel. Gonzaga Franceschini, v. u., 14, Juis Saraiva 21

    Sobre o assunto, Alexandre de Moraes9 ensina que:

          "por se tratar de medida extremamente grave e com ampla repercussão nas relações entre os Poderes, cabe restringi-la apenas ao Chefe do Poder Executivo, negando-se a possibilidade de qualquer funcionário administrativo subalterno descumprir a lei sob a alegação de inconstitucionalidade. Sempre que um funcionário subordinado vislumbrar o vício de inconstitucionalidade legislativa deverá propor a submissão da matéria ao titular do Poder, até para fins de uniformidade da ação administrativa".
          Portanto, poderá o Chefe do Poder Executivo determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos normativos que considerar inconstitucionais.

    A não aplicação de leis ou atos normativos inconstitucionais pela chefia do Poder Executivo e também do Poder Legislativo foi apreciada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI-MC 221/DF, publicada no DJ 22-10-1993 PP-22251, que assim se pronunciou:

          AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISORIA. REVOGAÇÃO. PEDIDO DE LIMINAR. - POR SER A MEDIDA PROVISORIA ATO NORMATIVO COM FORÇA DE LEI, NÃO E ADMISSIVEL SEJA RETIRADA DO CONGRESSO NACIONAL A QUE FOI REMETIDA PARA O EFEITO DE SER, OU NÃO, CONVERTIDA EM LEI.
          - EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, NÃO SE ADMITE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU DE ATO NORMATIVO COM FORÇA DE LEI POR LEI OU POR ATO NORMATIVO COM FORÇA DE LEI POSTERIORES.
          O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI OU DOS ATOS NORMATIVOS E DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIARIO.
          OS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO, POR SUA CHEFIA - E ISSO MESMO TEM SIDO QUESTIONADO COM O ALARGAMENTO DA LEGITIMAÇÃO ATIVA NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -, PODEM TÃO-SÓ DETERMINAR AOS SEUS ÓRGÃOS SUBORDINADOS QUE DEIXEM DE APLICAR ADMINISTRATIVAMENTE AS LEIS OU ATOS COM FORÇA DE LEI QUE CONSIDEREM INCONSTITUCIONAIS.
          - A MEDIDA PROVISORIA N. 175, PORÉM, PODE SER INTERPRETADA (INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO) COMO AB-ROGATÓRIA DAS MEDIDAS PROVISORIAS N.S. 153 E 156. SISTEMA DE AB-ROGAÇÃO DAS MEDIDAS PROVISORIAS DO DIREITO BRASILEIRO.
          - REJEIÇÃO, EM FACE DESSE SISTEMA DE AB-ROGAÇÃO, DA PRELIMINAR DE QUE A PRESENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTA PREJUDICADA, POIS AS MEDIDAS PROVISORIAS N.S. 153 E 156, NESTE MOMENTO, SÓ ESTAO SUSPENSAS PELA AB-ROGAÇÃO SOB CONDIÇÃO RESOLUTIVA, AB-ROGAÇÃO QUE SÓ SE TORNARA DEFINITIVA SE A MEDIDA PROVISORIA N. 175 VIER A SER CONVERTIDA EM LEI. E ESSA SUSPENSÃO, PORTANTO, NÃO IMPEDE QUE AS MEDIDAS PROVISORIAS SUSPENSAS SE REVIGOREM, NO CASO DE NÃO CONVERSAO DA AB-ROGANTE.
          - O QUE ESTA PREJUDICADO, NESTE MOMENTO EM QUE A AB-ROGAÇÃO ESTA EM VIGOR, E O PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR, CERTO COMO E QUE ESSA CONCESSÃO SÓ TEM EFICACIA DE SUSPENDER "EX NUNC" A LEI OU ATO NORMATIVO IMPUGNADO. E, EVIDENTEMENTE, NÃO HÁ QUE SE EXAMINAR, NESTE INSTANTE, A SUSPENSÃO DO QUE JA ESTA SUSPENSO PELA AB-ROGAÇÃO DECORRENTE DE OUTRA MEDIDA PROVISORIA EM VIGOR. PEDIDO DE LIMINAR JULGADO PREJUDICADO "SI ET IN QUANTUM". (g.n.)

    É importante ressaltar que, nos termos do art. 102 e 103 da CF, o chefe do Poder Executivo Municipal e o chefe do Poder Legislativo Municipal não estão legitimados a propor ação direta de inconstitucionalidade em face de Emenda Constitucional perante o STF.

    Diante de todo o exposto, com o apoio na doutrina e jurisprudência acima mencionadas, o Município poderá conceder isenções de ISSQN ou fixar alíquotas mínimas aquém do mínimo de dois por cento para todos os serviços prestados em seu território desde que o chefe do Poder Executivo ou o chefe do Poder Legislativo, em ato expresso, formal e motivado, entenda ser a EC 37/02 flagrantemente inconstitucional no que tange a fixação de alíquotas mínimas.

    Caso contrário, o Município não poderá conceder isenções do ISSQN ou fixar alíquota menor que dois por cento do referido imposto, salvo se os serviços forem relacionados com a construção civil (serviços anteriormente previstos nos itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 e atualmente previstos no item 7 e subitens da Lista anexa à LC nº 116/03).

    5. REFORMA DE PREJULGADOS

    Caso o entendimento acima exposto seja acatado pelo Exmo. Conselheiro Relator César Filomeno Fontes, sugere-se a reforma dos Prejulgados 1388, 1396 e 1894, nos seguintes termos:

    5.1. PREJULGADO 1388:

    Redação original:

          1388

    Redação sugerida (alterações em destaque):

          1388
          1. O Município poderá conceder isenções do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN ou fixar alíquotas mínimas aquém do mínimo de dois por cento para todos os serviços prestados em seu território desde que o chefe do Poder Executivo ou o Chefe do Poder Legislativo, em ato expresso, formal e motivado, entenda ser a Emenda Constitucional nº 37/02 flagrantemente inconstitucional no que tange a fixação de alíquotas mínimas;
          2. Na ausência do ato, o Município não poderá conceder isenções do ISSQN ou fixar alíquota menor que dois por cento do mencionado imposto, salvo se os serviços forem relacionados com a construção civil (serviços anteriormente previstos nos itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 e atualmente previstos no item 7 e subitens da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/03).
          3. Para o Município exigir validamente o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), na alíquota mínima prevista pela Emenda Constitucional nº 37/02, deve promover a adequação da legislação tributária municipal às normas traçadas pela referida Emenda Constitucional, observando o disposto nos arts. 150 e seguintes c/c o art. 156, III, todos da Constituição Federal, permanecendo em vigor as alíquotas mínimas fixadas pela legislação tributária municipal anterior até a efetiva adaptação.

          4. A adaptação da legislação tributária municipal às normas da Emenda Constitucional nº 37/02 deveria ter ocorrido no exercício de 2002 para vigorar a partir do 1º dia útil do exercício de 2003, em observância ao princípio da anterioridade tributária e ao disposto no art. 11 da Lei Complementar nº 101/2000.
          5. As leis tributárias municipais editadas após a Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, além de observar o princípio da anterioridade, devem respeitar ainda o período nonagesimal, estabelecido pelo art. 150, III, "c" da Constituição Federal

          6. A matéria constante de projeto de lei rejeitado poderá ser objeto de novo projeto na próxima Sessão Legislativa, todavia, para a mesma Sessão Legislativa necessita da proposta da maioria absoluta dos membros da Câmara.

    5.2. PREJULGADO 1396:

    Redação original:

          1396
          1. Pode o Município conceder isenção tributária de IPTU e ISS para incentivar a instalação de indústrias no Município, pelo período e na forma estabelecidos em lei específica autorizativa. Contudo, para que se enquadre nas regras do art. 14 da Lei Complementar Federal nº 101/2000, a concessão de isenção tributária deverá apresentar:

          a) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes;

          b) atendimento ao disposto na Lei de Diretrizes Orçamentárias;

          c) pelo menos uma das seguintes providências:

          - demonstração de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12 da LC 101/2000, e de que não afetará as metas fiscais previstas no anexo próprio da LDO; e/ou

          - medidas de compensação, no período mencionado no caput do art. 14 da LC 101/2000, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

          2. Outros incentivos, não tributários, para estimular indústrias a se instalarem no Município, tais como serviços de terraplanagem e pavimentação de pátios com maquinários e/ou mão-de-obra da Prefeitura, podem ser instituídos através de lei específica, com a devida parcimônia e não deverão deixar de atender a despesas eminentemente públicas para atender a interesses privados e devem ser concedidos mediante cobrança de preço público com observância da Lei Orgânica do Município, de sua Lei Orçamentária e das Leis Complementares Federais nº 8.429/92 e nº 101/2000, sendo permitida a execução de tais serviços gratuitamente pela Prefeitura nas áreas públicas de distritos industriais compreendidos em programas de incentivo, conforme dispõe o Prejulgado nº 250 desta Corte de Contas.

          3. A doação de imóveis públicos para particulares atenta contra o patrimônio e a responsabilidade fiscal. Para ceder terreno público para instalação de indústria, o Município poderá valer-se do instituto da Concessão de Direito Real de Uso, previsto no art. 7º do Decreto-Lei Federal nº 271/67, mediante lei municipal autorizativa e observando às exigências da Lei nº 8.666/93, sob pena de enquadrar-se no art. 10, e incisos, da Lei nº 8.429/92.


          Processo: CON-01/00756581 Parecer: COG-688/01 com acréscimos do Relator - GC-OGS/2003/227 Decisão: 2017/2003 Origem: Prefeitura Municipal de Lontras Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos Data da Sessão: 25/06/2003 Data do Diário Oficial          : 13/08/2003

    Redação sugerida (alterações em destaque):

          1396
          1. Pode o Município conceder isenção tributária de IPTU e ISS para incentivar a instalação de indústrias no Município, pelo período e na forma estabelecidos em lei específica autorizativa. Contudo, para que se enquadre nas regras do art. 14 da Lei Complementar Federal nº 101/2000, a concessão de isenção tributária deverá apresentar:

          a) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes;

          b) atendimento ao disposto na Lei de Diretrizes Orçamentárias;

          c) pelo menos uma das seguintes providências:

          - demonstração de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12 da LC 101/2000, e de que não afetará as metas fiscais previstas no anexo próprio da LDO; e/ou

          - medidas de compensação, no período mencionado no caput do art. 14 da LC 101/2000, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.
          2. Especificamente com relação ao ISSQN, o Município poderá conceder isenções ou fixar alíquotas mínimas aquém do mínimo de dois por cento para todos os serviços prestados em seu território desde que o chefe do Poder Executivo ou o Chefe do Poder Legislativo, em ato expresso, formal e motivado, entenda ser a Emenda Constitucional nº 37/02 flagrantemente inconstitucional no que tange a fixação de alíquotas mínimas;
          3. Na ausência do ato, o Município não poderá conceder isenções do ISSQN ou fixar alíquota menor que dois por cento do mencionado imposto, salvo se os serviços forem relacionados com a construção civil (serviços anteriormente previstos nos itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 e atualmente previstos no item 7 e subitens da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/03).

          4. Outros incentivos, não tributários, para estimular indústrias a se instalarem no Município, tais como serviços de terraplanagem e pavimentação de pátios com maquinários e/ou mão-de-obra da Prefeitura, podem ser instituídos através de lei específica, com a devida parcimônia e não deverão deixar de atender a despesas eminentemente públicas para atender a interesses privados e devem ser concedidos mediante cobrança de preço público com observância da Lei Orgânica do Município, de sua Lei Orçamentária e das Leis Complementares Federais nº 8.429/92 e nº 101/2000, sendo permitida a execução de tais serviços gratuitamente pela Prefeitura nas áreas públicas de distritos industriais compreendidos em programas de incentivo, conforme dispõe o Prejulgado nº 250 desta Corte de Contas.

          5. A doação de imóveis públicos para particulares atenta contra o patrimônio e a responsabilidade fiscal. Para ceder terreno público para instalação de indústria, o Município poderá valer-se do instituto da Concessão de Direito Real de Uso, previsto no art. 7º do Decreto-Lei Federal nº 271/67, mediante lei municipal autorizativa e observando às exigências da Lei nº 8.666/93, sob pena de enquadrar-se no art. 10, e incisos, da Lei nº 8.429/92.

    5.3. PREJULGADO 1894:

    Redação original:

          1894
          1. Na instalação de empresas no Município, como forma de incentivo econômico e fiscal, desde que observado o interesse público, é possível concessão de isenção total dos impostos de competência municipal, por meio de lei, pelo período em que a norma previamente estabelecer.

          2. Em razão do que dispõe o art. 178 do Código Tributário Nacional (CTN) e para se evitar a perda de recursos públicos em possíveis indenizações a serem pagas aos contribuintes, as conseqüências - advindas de eventual cassação da isenção por prazo certo e em função de determinadas condições - devem ser levadas em consideração pelo Município ao fixar o tempo do benefício que vier a ser concedido em caráter temporário.

          3. De acordo com o art. 165, § 2º, da Constituição Federal (CF) e no art. 14 da Lei Complementar n. 101/2000 (LRF), a concessão de benefícios de natureza tributária, da qual decorra renúncia de receita, não poderá ser realizada após a LDO, pois a referida norma deverá dispor sobre as alterações na legislação tributária, tais como a isenção de caráter não geral.

          4. Nos termos do art. 14, § 1º, da Lei Complementar n. 101/2000, a receita tributária que o Município deixar de arrecadar, em razão de isenção concedida em caráter não geral, deve ser considerada como renúncia de receita.


          Processo: CON-07/00126600 Parecer: COG-223/07 Decisão: 2393/2007 Origem: Prefeitura Municipal de Gaspar Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 06/08/2007 Data do Diário Oficial: 23/08/2007

    Redação sugerida (alterações em destaque):

          1894
          1. Na instalação de empresas no Município, como forma de incentivo econômico e fiscal, desde que observado o interesse público, é possível concessão de isenção total dos impostos de competência municipal, por meio de lei, pelo período em que a norma previamente estabelecer.

          2. Em razão do que dispõe o art. 178 do Código Tributário Nacional (CTN) e para se evitar a perda de recursos públicos em possíveis indenizações a serem pagas aos contribuintes, as conseqüências - advindas de eventual cassação da isenção por prazo certo e em função de determinadas condições - devem ser levadas em consideração pelo Município ao fixar o tempo do benefício que vier a ser concedido em caráter temporário.
          3. Especificamente com relação ao ISSQN, o Município poderá conceder isenções ou fixar alíquotas mínimas aquém do mínimo de dois por cento para todos os serviços prestados em seu território desde que o chefe do Poder Executivo ou o Chefe do Poder Legislativo, em ato expresso, formal e motivado, entenda ser a Emenda Constitucional nº 37/02 flagrantemente inconstitucional no que tange a fixação de alíquotas mínimas;
          4. Na ausência do ato, o Município não poderá conceder isenções do ISSQN ou fixar alíquota menor que dois por cento do mencionado imposto, salvo se os serviços forem relacionados com a construção civil (serviços anteriormente previstos nos itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 e atualmente previstos no item 7 e subitens da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/03).

          5. De acordo com o art. 165, § 2º, da Constituição Federal (CF) e no art. 14 da Lei Complementar n. 101/2000 (LRF), a concessão de benefícios de natureza tributária, da qual decorra renúncia de receita, não poderá ser realizada após a LDO, pois a referida norma deverá dispor sobre as alterações na legislação tributária, tais como a isenção de caráter não geral.

          6. Nos termos do art. 14, § 1º, da Lei Complementar n. 101/2000, a receita tributária que o Município deixar de arrecadar, em razão de isenção concedida em caráter não geral, deve ser considerada como renúncia de receita.

      6. CONCLUSÃO

      Em consonância com o acima exposto e considerando:

        1. Que o consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas;

        2. Que a consulta trata de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;

        3. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.

        Sugere-se ao Exmo. Conselheiro César Filomeno Fontes que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Gaspar, Sr. Celso de Oliveira, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:

        1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.

        2. Responder a consulta nos seguintes termos:

        2.1. O Município poderá conceder isenções de ISSQN ou fixar alíquotas mínimas aquém do mínimo de dois por cento para todos os serviços prestados em seu território desde que o chefe do Poder Executivo ou o chefe do Poder Legislativo, em ato expresso, formal e motivado, entenda ser a EC 37/02 flagrantemente inconstitucional no que tange a fixação de alíquotas mínimas;

        2.2. Na ausência do ato, o Município não poderá conceder isenções do ISSQN ou fixar alíquota menor que dois por cento do referido imposto, salvo se os serviços forem relacionados com a construção civil (serviços anteriormente previstos nos itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 e atualmente previstos no item 7 e subitens da lista anexa à LC nº 116/03).

        3. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;

        4. Com fundamento no art. 156 da Resolução n. TC-06/2001, reformar os Prejulgados 1388, 1396 e 1894.

        Dar ciência desta Decisão, do Parecer COG 664/07 e Voto que a fundamenta ao Presidente da Câmara Municipal de Gaspar, Sr. Celso de Oliveira.

        COG, em 29 de agosto de 2007.

        Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld

        Auditora Fiscal de Controle Externo

        De Acordo. Em ____/____/____

        GUILHERME DA COSTA SPERRY

        Coordenador de Consultas

        DE ACORDO.

        À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

        COG, em de de 2007.

          MARCELO BROGNOLI DA COSTA

        Consultor Geral

      1 Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo:

      I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968;

      II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I.

      2 Os itens 32, 33 e 34 da Lista Anexa ao DL nº 406/68, previam os seguintes serviços:

        32. Execução por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM);
        33. Demolição;
        34. Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM);

        3 O item 7 e subitens da LC nº 116/03, prevêem os seguintes serviços:

        7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.
        7.01 – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres.
        7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
        7.03 – Elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e outros, relacionados com obras e serviços de engenharia; elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalhos de engenharia.
        7.04 – Demolição.
        7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
        [...]

      4 CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 21ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 915

      5 HARADA. Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 15ª ed. rev. e ampl. São Paulo:Atlas, 2006, p. 456.

      6 PAULSEN. Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e Jurisprudência. 7ª ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 445

      7 "O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a inconstitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público".

      8 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Apontamentos de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2005. p. 195.

      9 MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo:Atlas. 2002. p. 580