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| Processo n°: | CON - 07/00408002 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Irineópolis |
| Interessado: | Wanderlei Lezan |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG 584/07 |
Consulta. Administrativo. Aposentadoria de servidor estatutário vinculado ao Regime Geral de Previdência Social. Permanência no cargo. Impossibilidade. Vacância do cargo.
Senhor Consultor,
Trata-se de Consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Irineópolis, Sr. Wanderlei Lezan, relativa à aposentadoria de servidor estatutário vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
O Consulente questiona se o servidor estatutário deve ou não ser desligado do cargo por ocasião de sua aposentadoria pelo RGPS.
Indaga ainda o Consulente, caso seja necessário o desligamento do servidor em virtude de sua aposentadoria, em quais situações ele poderia retornar ao serviço público.
Por fim, o Consulente questiona se há possibilidade de um servidor aposentado não ser desligado do cargo e perceber simultaneamente a remuneração pelo exercício do cargo paga pelos cofres municipais e o benefício da aposentadoria pago pelo RGPS.
É o breve relatório.
2. DA CONSULTA
A Consulta de fls. 02/03, possui o seguinte teor:
3. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
O Regimento Interno deste Tribunal de Contas - Resolução nº TC-06/2001 - define as formalidades inerentes à consulta:
Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:
I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;
II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;
III - ser subscrita por autoridade competente;
IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;
V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.
Art. 105 - A consulta dirigida ao Tribunal de Contas será encaminhada ao órgão competente para verificação dos requisitos de admissibilidade, autuação e instrução dos autos.
§ 1º - O Tribunal de Contas não conhecerá as consultas que não se revestirem das formalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo anterior.
3.1 DA COMPETÊNCIA
3.2 DO OBJETO
A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.
Conforme será visto adiante, as dúvidas levantadas pelo recorrente decorrem da interpretação do art. 37, incisos XVI, XVII e § 10 da Constituição Federal.
Por conseguinte, como a questão levantada pelo Consulente objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação da Constituição Federal, constata-se que está preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II do Regimento Interno.
O Consulente, na condição de Prefeito do Município de Irineópolis, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte, motivo pelo qual o requisito previsto no art. 104, inciso III, encontra-se preenchido.
3.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA
Conforme relatado no item 2 supra, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV do Regimento Interno esteja preenchido.
3.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA
A Consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente.
Dessa forma, o requisito previsto no art. 104, inciso V, do Regimento Interno não está preenchido, contudo, por força do que dispõe o § 2º do art. 105 do Regimento Interno, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.
Portanto, tendo em vista o preenchimento dos requisitos previstos no art. 104, incisos I a III, do Regimento Interno, caso superada a ausência de parecer jurídico, com fundamento em seu art. 105, § 1º, sugere-se o conhecimento da presente consulta.
4. MÉRITO
Conforme relatado acima, os questionamentos apresentados pelo Consulente versam sobre a possibilidade de acumulação de proventos com vencimentos.
Assim, o exame da presente Consulta será realizado à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), tendo em vista que a Corte Suprema expressamente se pronunciou sobre o tema, inclusive em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI - que como se sabe, nos termos do art. 102, § 2º da Constituição Federal, produz eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente à administração pública direta, indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
4.1. DO ENTENDIMENTO DO STF SOBRE A PERCEPÇÃO SIMULTÂNEA DE PROVENTOS COM VENCIMENTOS
Segundo o STF, a acumulação de proventos com vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções e empregos acumuláveis na atividade.
Este entendimento é pacífico no STF desde o Recurso Extraordinário (RE) nº 163204-6/SP, Tribunal Pleno, publicado do DJ de 31/03/1995, que possui a seguinte ementa:
No mesmo sentido: RE 463.028, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma; AI 484.756-Agr, rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma; ADI 1.328, rel. Min. Ellen Gracie, RE 141.376, rel. Min. Nélson Néri da Silveira, Segunda Turma; ADI 1541, rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno; RE 197.699, rel. Min. Marco Aurélio; AI 567707-AgR, rel. Min.Eros Grau, Segunda Turma; RE 463028 , rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma; dentre outros.
Este entendimento também foi adotado por este Tribunal de Contas, conforme demonstra o Prejulgado 1778, in verbis:
De acordo com o STF, a vedação de cumular proventos com vencimentos, salvo nos casos excepcionalmente previstos no art. 37, incisos XVI e XVII da Constituição Federal, foi confirmada pela Emenda Constitucional nº 20/98, que acrescentou o § 101 ao art. 37 da Carta, senão veja-se como se pronunciou o Ministro do STF Joaquim Barbosa, relator da ADI 1770:
É que antes de ser editada a EC 20/98, alguns doutrinadores como por exemplo Maria Silvia Zanella de Di Pietro, respeitavam a interpretação do STF, todavia, entendiam que a Constituição Federal de 1988 não havia vedado a percepção simultânea de proventos com remuneração de cargos, ainda que houvesse a proibição de acumulação na ativa, pois o art. 37, incisos XVI e XVII utilizam os vocábulos cargos, empregos e funções em sentido preciso e que esse sentido não poderia ser ampliado.
Esse entendimento foi superado pela EC 20/98, conforme reconheceu Maria Silvia Zanella de Di Pietro2, que assim se manifestou:
Recentemente, o Tribunal Pleno do STF, ao apreciar a ADI 1770, publicada no DJ de 01/12/2006, confirmou que o entendimento segundo o qual a acumulação de proventos com vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções e empregos acumuláveis na atividade, também se aplica em relação aos empregos e funções e abrange as empresas públicas e sociedade de economia mista, tendo em vista a proibição estabelecida pelo art. 37, inciso XVII da Constituição Federal.
Note-se que os empregados públicos das referidas entidades estão submetidos ao RGPS.
A ementa da ADI 1770 possui o seguinte teor:
Com a palavra, o Relator da ADI 1770, Ministro Joaquim Barbosa:
Desse modo, constata-se que para o STF a percepção simultânea de proventos com vencimentos somente é possível nos casos em que a acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos prevista no art. 37, incisos XVI e XVII da Constituição Federal é permitida, independente do regime previdenciario (próprio ou geral).
4.2 - DA RESPOSTA AO CONSULENTE
Conforme visto acima, a ADI 1770 deixou claro que o entendimento acima mencionado do STF sobre a percepção simultânea de proventos com vencimentos também abrange as empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como seus empregos e funções, que estão submetidos ao RGPS.
Conseqüentemente, tendo em vista o efeito vinculante da ADI relativamente à administração pública direta, indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, inclusive quanto aos seus fundamentos3, sugere-se que a resposta ao Consulente seja feita nos seguintes termos:
4.2.1. Primeira pergunta:
O servidor estatutário que se aposenta voluntariamente deve ser desligado do serviço público, pois a aposentadoria é uma situação que gera a vacância do cargo, independentemente do regime previdenciario que se encontra o servidor.
O fato do estatuto nada dispor a respeito da vacância do cargo por ocasião da aposentadoria não altera a afirmação feita acima, pois a vacância do cargo em conseqüência de aposentadoria decorre de uma regra consagrada pelo Direito Administrativo e não apenas de uma previsão estatutária.
Nesse sentido, Diógenes Gasparini4:
Com a palavra, Marçal Justen Filho5:
Imagine-se por hipótese um servidor estatutário vinculado ao regime próprio de previdência onde o estatuto seja silente no que se refere a vacância do cargo. Neste caso a aposentadoria não geraria a vacância do cargo pelo fato do estatuto nada dispor a respeito? Por óbvio que sim, geraria a vacância do cargo a despeito da omissão estatutária.
Desse modo, como a aposentadoria gera a vacância do cargo, a permanência do servidor estatutário no cargo após sua aposentadoria, ainda que pelo RGPS, caracterizaria ofensa ao art. 37, inciso II da CF, que instituiu a regra do concurso público.
Ademais, ainda que a aposentadoria não gerasse a vacância do cargo, o que se admite apenas para argumentar, o servidor estatutário que se aposenta voluntariamente estaria impossibilitado de permanecer no serviço público, pois é vedada a percepção simultânea de vencimentos com proventos, segundo decidiu o STF em sede da ADI 1770 e, via de regra, segundo o senso cumum, não haveria interesse do servidor aposentado em permanecer no serviço público e aufeir apenas os vencimentos do cargo ou apenas os proventos da aposentadoria.
Vale destacar que a decisão proferida pelo STF na ADI 1.721 (relator Ministro Carlos Britto), segundo a qual a aposentadoria espontânea não rompe o vínculo empregatício, não pode ser aplicada no presente caso, pois os fundamentos de que se valeu a Suprema Corte naquela ocasião não são aplicáveis no âmbito dos servidores detentores de cargos públicos, ex vi o que dispõem os artigos 39 e seguintes da CF.
Segundo o Ministro Joaquim Barbosa, relator da ADI 1770, o dispositivo legal questionado na ADI 1.721 (art. 453, § 2º da CLT), "aplicado aos empregados da iniciativa privada - funda-se na idéia de que a aposentadoria rompe o vínculo empregatício, o que seria vedado pela Constituição de 1988, dado seu efeito de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização."
Assim, para o STF, o vínculo empregatício não pode ser rompido por ocasião da aposentadoria, pois "traz como conseqüência a despedida arbitrária, ou sem justa causa, não tendo o empregado nenhum direito à indenização6".
De fato, os Ministros do STF Carlos Britto (relator), Ricardo Lewandowki, Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes expressamente manifestaram em seus votos na ADI 1721 que o art. 453, § 2º da CLT, que determinava a extinção do vínculo empregatício por ocasião da aposentadoria voluntária do empregado, criou uma nova hipótese de despedida arbitrária sem justa causa, o que seria uma afronta ao disposto no art. 7º, inciso I da CF.
A própria ementa da ADI 1721 faz referência expressa ao art. 7º, inciso I da CF, senão veja-se:
Como é sabido, o art. 7º, inciso I da CF, não é aplicável aos servidores públicos ocupantes de cargo público, consoante determina o art. 39, § 3º, da CF.
Isso porque os referidos servidores públicos não necessitam da proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, pois, nos termos do art. 41 da CF, eles possuem estabilidade após três anos de efetivo exercício.
Desse modo, como o entendimento do STF segundo o qual a aposentadoria espontânea não gera a ruptura do vínculo empregatício, partiu do pressuposto de que o art. 453, § 2º da CLT criou uma nova modalidade de despedida arbritária e sem justa causa e tendo em vista os demais argumentos contidos na ADI 1721, todos eles apreciados sob a ótica do direito privado, os efeitos da ADI 1721 não podem ser estendidos aos servidores ocupantes de cargo público.
Este Tribunal de Contas já se manifestou no sentido de que a aposentadoria de servidor ocupante de cargo público vinculado ao RGPS provoca a vacância do cargo, senão veja-se o que diz o item 4 do Prejulgado 1154:
Outra seria a solução caso se tratasse de empregado público regido pela CLT, pois nessa situação, conforme se pronunciou o STF em sede de ADI7, a aposentadoria espontânea não romperia o vínculo empregatício, podendo o empregado, ao se aposentar, permanecer no emprego público sem prestar novo concurso público e perceber simultaneamente proventos com vencimentos caso os empregos fossem acumuláveis, na forma do art. 37, inciso XVI e XVII da CF.
Na hipótese em que os empregos não fossem acumuláveis, o empregado poderia permanecer no emprego, porém teria que optar entre a remuneração e os proventos.
Portanto, pelas razões acima expostas, respondendo objetivamente ao Consulente, o servidor estatutário que se aposenta voluntariamente deve ser desligado do cargo.
4.2.2 Segunda pergunta:
Conforme visto acima, a aposentadoria, seja ela voluntária ou compulsória, seja o servidor vinculado pelo regime próprio ou pelo RGPS, conforme visto acima, gera a vacância do cargo.
Destarte, respondendo objetivamente ao questionamento apresentado pelo Consulente, o servidor aposentado compulsoriamente deve ser desligado do cargo.
4.2.3 Terceira pergunta:
Em regra, o servidor aposentado não poderá retornar ao serviço público, pois, conforme visto acima, a percepção simultânea de proventos com vencimentos, é vedada pela jurisprudência do STF (inclusive em sede de ADI), salvo nos casos em que a acumulação é permitida na atividade (art. 37, inciso XVI e XVII da CF) ou se o servidor optar pela remuneração e, sempre, mediante novo concurso público (art. 37, inciso II).
Fora essas hipóteses, o servidor aposentado pode exercer cargos eletivos e cargos em comissão, conforme estabelece o art. 37, § 10 da CF, que possui a seguinte redação:
Com relação aos cargos efetivos, deve ser respeitado o limite de idade de 70 anos, nos termos do art. 40, § 1º, inciso II da CF.
É importante ressaltar que o fato de os servidores do Município serem aposentados pelo RGPS e não pelo regime próprio de previdência, não legitima a percepção simultânea de proventos com vencimentos em cargos, empregos e funções não acumuláveis, pois o legislador constitucional, no citado § 10 do art. 37, ao vedar a percepção simultânea de vencimentos com proventos decorrentes do art. 40 da Carta, partiu do pressuposto que todas as aposentadorias advindas de cargos públicos estariam abrangidas pelo regime próprio de previdência, pois o mencionado art. 40 assegurou aos servidores titulares de cargos efetivos da União, Estados, Municípios e Distrito Federal o famigerado regime de previdência próprio.
De fato alguns Municípios, ao não assegurarem regime de previdência aos seus servidores titulares de cargos efetivos, vêm descumprindo este mandamento constitucional, que possui inclusive status de cláusula pétrea, ex vi o que dispõe o art. 60, § 4º do Texto Constitucional.
Por conseguinte, levando-se em consideração que o legislador constituinte não pode partir da premissa que a Constituição Federal está sendo violada, não foi feita referência no § 10 do art. 37 às aposentadorias decorrentes do RGPS, simplesmente porque servidores detentores de cargos públicos vinculados ao RGPS é uma figura não prevista na Carta.
Portanto, uma figura fática que caracteriza uma afronta ao art. 40 da CF, não pode ensejar burla ao que quis evitar o legislador constitucional no § 10 do art. 37: a percepção simultânea de proventos de aposentadoria de titulares de cargos efetivos (é o que diz o art. 40 mencionado no 37, §10) com a remuneração de cargo, emprego ou função pública.
Maria Silvia Zanella de Pietro8 ressalta ainda que o art. 11 da EC 20/98 resguardou "os direitos dos que já vinham acumulando proventos com vencimentos de outro cargo efetivo, apenas proibindo que percebam duas aposentadorias com base no art. 40 da Constituição e impondo o teto salarial previsto no artigo 37, XI, à soma dos proventos com vencimentos do cargo."
Destarte, respondendo objetivamente ao Consulente, o servidor estatutário aposentado voluntariamente, mediante concurso (art. 37, inciso II), pode voltar a exercer cargo, emprego ou função remunerada acumuláveis, na forma do art. 37, incisos XVI e XVII da CF, ou, não sendo acumuláveis, optar entre vencimentos ou proventos, resguardados os direitos adquiridos reconhecidos pelo art. 11 da EC 20/98.
O servidor estatutário aposentado voluntariamente poderá também exercer cargos eletivos e cargos em comissão.
Com relação ao servidor estatutário aposentado compulsoriamente, consoante dispõe o art. 40, § 1º, inciso II, da CF, ele não poderá retornar ao exercício de cargo efetivo, mas poderá exercer cargos eletivos e cargos em comissão.
4.2.4 Quarta pergunta:
A quarta pergunta está prejudicada em razão da necessidade de desligamento do servidor aposentado voluntária ou compulsoriamente, conforme visto nos itens 4.2.1 e 4.2.2 acima.
Ademais, este Tribunal de Contas veda a percepção simultânea vencimentos com proventos de servidor público aposentado pelo RGPS, senão veja-se o que diz o Prejulgado 1165, item 3:
1. Que o consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas;
2. Que a consulta trata de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
3. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.
Sugere-se ao Exmo. Relator Gerson dos Santos Sicca que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Irineópolis, Sr. Wanderlei Lezan, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1 O servidor estatutário que se aposenta voluntária ou compulsoriamente pelo Regime Geral da Previdência Social deve ser desligado do serviço público, pois a aposentadoria é uma situação que gera a vacância do cargo, independentemente do regime previdenciario que se encontra o servidor;
2.2 O servidor estatutário aposentado voluntariamente, mediante concurso (art. 37, inciso II), pode voltar a exercer cargo, emprego ou função remunerada acumuláveis, na forma do art. 37, incisos XVI e XVII da CF, ou, não sendo acumuláveis, optar entre vencimentos ou proventos, resguardados os direitos adquiridos reconhecidos pelo art. 11 da EC 20/98;
2.3 O servidor estatutário aposentado voluntariamente poderá também exercer cargos eletivos e cargos em comissão;
2.4 Com relação ao servidor estatutário aposentado compulsoriamente, consoante dispõe o art. 40, § 1º, inciso II, da CF, ele não poderá retornar ao exercício de cargo efetivo, mas poderá exercer cargos eletivos e cargos em comissão.
3. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;
4. Dar ciência desta Decisão, do Parecer COG 584/07 e Voto que a fundamenta ao Prefeito Municipal de Irineópolis, Sr. Wanderlei Lezan.
COG, em 23 de agosto de 2007.
Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
GUILHERME DA COSTA SPERRY
Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Relator Gerson dos Santos Sicca, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.
Consultor Geral 2
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo:Atlas, 2007. p. 511 3
Com relação ao efeito vinculante dos fundamentos da decisão proferida pelo STF no controle abstrato, ensinaram Paulo Vicente e Marcelo Alexandrino:
4
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 12. ed. rev . e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 285 5
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 571
6
Ministro Joaquim Barbosa, relator da ADI 1770 7
Adi 1770 8
DI PIETRO, 2007, p. 512
Vale lembrar que o entendimento do Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nº 20, que taxativamente vedou o tipo de acumulação ora em questão ao acrescentar o § 10 ao art. 40 da Carta de 1988, sem contar os reiterados pronunciamentos da casa no mesmo sentido.
Pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98, foi acrescentado um § 10 ao art. 37 da Constituição, consagrando aquilo que já era entendimento do STF e que constava na Lei nº 8.112/90, com a redação dada pela Lei nº 9.527, de 10/12/97. Com efeito, o dispositivo veio tornar expressa a vedação de percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 (servidores civis), do art. 42 ( militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios) e do art. 142 (militares das forças armadas) com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da Constituição, os cargos eletivo e os cargos em comissão declarados em lei de livre exoneração. Fica, portanto, vedada a acumulação de proventos de aposentadoria com a remuneração de outro cargo efetivo, salvo naqueles casos em que a própria Constituição admite a acumulação, previstos nos artigos 37, inciso XVI, 95, parágrafo único, inciso I, e 128, § 5º, inciso II, d. (g.n.)
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE.
Lei 9.528/1997, que dá nova redação ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT -, prevendo a possibilidade de readmissão de empregado de empresa pública e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente. Art. 11 da mesma lei, que estabelece regra de transição. Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade na parte que impugna dispositivos cujos efeitos já se exauriram no tempo, no caso, o art. 11 e parágrafos. É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal -, quer porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício. Pedido não conhecido quanto ao art. 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997. Ação conhecida quanto ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade. (g.n.)
Ao menos desde o julgamento do RE 163.204 (rel. min. Carlos Velloso), a Corte tem decidido, já depois do advento da Constituição de 1988, que é vedada a acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos, a não ser nos casos excepcionalmente previstos no art. 37, XVI e XVII, da Carta. É preciso lembrar que a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedação de acumulação também se aplica aos empregados de empresas públicas e sociedade de economia mista- daí porque a explícita referência, na ementa do julgado, ao inciso XVII do art. 37. Vale lembrar que o entendimento do Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nº 20, que taxativamente vedou o tipo de acumulação ora em questão ao acrescentar o § 10 ao art. 40 da Carta de 1988, sem contar os reiterados pronunciamentos da casa no mesmo sentido (cf., v.g., RE 463.028, rel. min. Ellen Gracie, Segunda Turma; AI 484.756-Agr, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma; ADI 1.328, rel. min. Ellen Gracie, RE 141.376, rel. min. Nélson Néri da Silveira, Segunda Turma; RE 197.699, rel. min. Marco Aurélio
Mantido incólume, o dispositivo impugnado cria a possibilidade de acumulação de proventos e vencimentos. Voltemos a ele:
"§ 1 º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público ."
A inconstitucionalidade do dispositivo está em permitir, como regra, a readmissão do empregado aposentado espontaneamente, de modo a possibilitar a acumulação de proventos e vencimentos. Na verdade, segundo a orientação desta Corte, acumulação dessa índole somente pode ser vedada, e não permitida.
[...]
Há, portanto, inconstitucionalidade na norma atacada, por permitir algo que esta Corte tem entendido que a Constituição veda: a acumulação de proventos com vencimentos. (g.n.)
1. Há necessidade de ruptura de vínculo empregatício daquele servidor que se aposenta voluntariamente, devendo a Administração Municipal providenciar exoneração do mesmo por motivo de aposentadoria voluntária?
Aposentadoria é a passagem do servidor da atividade para a inatividade. Com essa passagem, o cargo fica vago, daí ser a aposentadoria modalidade de vacância. [...]. Com esse acontecimento rompe-se o vínculo que existia entre a Administração Pública e o aposentado. Esse rompimento não extingue o cargo, que aguardará o seu novo titular.
A aposentadoria é o ato estatal unilateral e complexo que investe o ocupante de cargo público de provimento efetivo na condição de inativo, assegurando-lhe a percepção vitalícia de proventos em valor determinado e produzindo a vacância do cargo público, podendo a aposentadoria ser por invalidez permanente, compulsória ou voluntária.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da "relevância e urgência" dessa espécie de ato normativo.
2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.
3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).
4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.
5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.
6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97. (g.n.)
1154
Parecer: COG-231/02 Decisão: 856/2002 Origem: Prefeitura Municipal de Três Barras Relator: Auditor Clóvis Mattos Balsini Data da Sessão: 15/05/2002 Data do Diário Oficial: 10/07/2002
1. A destinação de recursos para pessoas jurídicas (de caráter assistencial ou cultural, sem fins lucrativos, conforme a Lei Federal nº 4.320/64) requer lei autorizativa específica, disciplinamento na Lei de Diretrizes Orçamentárias e previsão de créditos orçamentários na Lei do Orçamento Anual, nos termos do art. 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
2. Quando o quadro de pessoal do município mantém cargos de serventes, a concessão de subvenções para Associação de Pais e Professores ou a contratação externa dessas funções caracteriza substituição de servidores, situação em que há incidência do § 1º do art. 18 da Lei Complementar nº 101/00 e as despesas devem ser consideradas na Despesa Total com Pessoal do Poder Executivo. As despesas com subvenções para instituições públicas ou privadas não constituirão despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino (inc. II do art. 71 da Lei Federal nº 9.394/96), ainda que vinculadas à contratação de serventes, pois serão computadas apenas as despesas com remuneração de professores e demais profissionais e de realização de atividades-meio pagas diretamente pelo ente público.
3. O procedimento adequado para a municipalidade contratar auxiliar de enfermagem para o exercício de atividade permanente deverá ser mediante à realização de concurso público para o preenchimento de cargo de provimento efetivo, sendo admitida a contratação temporária nas situações excepcionais enquadráveis no inc. IX do art. 37 da Constituição Federal.
4. A aposentadoria de servidor ocupante de cargo público vinculado ao Regime Geral da Previdência Social provoca os seguintes efeitos:
a) ocorre a vacância do cargo;
b) o servidor deixa de ocupar o cargo, passando a perceber proventos de aposentadoria (e não vencimentos de cargo);
c) fica vedada a continuidade do servidor no Serviço Público municipal, salvo em cargo em comissão ou em novo provimento decorrente de concurso, observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da CF);
d) se o cargo for de natureza efetivo, o provimento depende de prévia realização de concurso público;
e) se o cargo vago for integrante de cargos isolados, extingue-se com a vacância.
5. Ao titular do Poder cabe promover o desligamento de pessoal irregular, mediante ato motivado, recomendando-se a realização de processo administrativo, proporcionando aos atingidos a oportunidade do exercício do contraditório, em cumprimento à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), como forma de precaução contra eventual argüição de nulidade de atos por cerceamento de defesa.
Processo: CON-01/009403232. Há necessidade de ruptura de vínculo empregatício daquele servidor que se aposenta compulsoriamente (aos 70 anos de idade), devendo a Administração Municipal providenciar exoneração do mesmo por motivo de aposentadoria compulsória?
3. Caso haja necessidade de exoneração (tanto no caso da aposentadoria voluntária quanto da compulsória), pode o servidor aposentado retornar ao serviço público municipal? Quais as condições? Novo concurso público? Cargo em comissão? Há limite de idade (70 anos) para permanência no serviço público nessas hipóteses?
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)
4. Pode o servidor aposentado (voluntária ou compulsoriamente) permanecer com vínculo empregatício (anterior à aposentadoria) junto ao Município, sem necessidade de exoneração, recebendo, portanto, simultaneamente, a remuneração pelo exercício do cargo (paga pelos cofres municipais) e o benefício da aposentadoria (paga pelo RGPS)?
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Parecer: COG-242/02 Decisão: 1092/2002 Origem: Prefeitura Municipal de Campo Erê Relator: Auditor Clóvis Mattos Balsini Data da Sessão: 17/06/2002 Data do Diário Oficial: 05/08/2002
1. Quando a Lei Orgânica do Município não dispuser de modo diverso, os subsídios dos Secretários Municipais podem ser fixados ou alterados durante o exercício, mediante lei de iniciativa da Câmara Municipal, vigorando a partir da publicação da lei se não estipular data futura, observados os limites determinados para as despesas com pessoal do Poder Executivo e para o Município (arts. 18 a 23 da Lei Complementar nº 101/00), bem como autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias, existência de recursos na Lei do Orçamento (art. 169 da Constituição Federal) e atendimento aos requisitos dos arts. 16, 17 e 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
A alteração por lei específica dos subsídios dos Secretários Municipais, que foram fixados na legislatura anterior, não deverá ser considerada como a revisão propugnada pelo inc. X do art. 37 da Carta Federal.
2. Nos termos do inc. I do art. 37 da Carta Federal, o acesso de estrangeiros a cargos, empregos ou funções públicas poderá se dar a partir da edição da necessária lei federal, não havendo impedimento à contratação de estrangeiros, desde que para prestar serviços temporários, devendo ser observados os requisitos que a lei estabelecer, conforme os ditames do inc. IX do art. 37 da Constituição Federal.
Enquanto não for editada a lei federal para a investidura de estrangeiro em cargo público municipal, seja através de concurso público ou nomeação para cargo de provimento em comissão, torna-se necessária a prova de naturalização brasileira.
3. Conforme propugna o § 10 do art. 37 da Constituição Federal, a cumulação de proventos e vencimentos de servidor público municipal aposentado pelo RGPS ou pelo regime próprio de previdência social, admitido mediante concurso público, para provimento de cargo de provimento efetivo ou para admissão temporária mediante excepcional interesse público, somente será possível dentro dos casos previstos pelo inc. XVI do mesmo preceptivo.
É possível servidor aposentado exercer cargo em comissão, acumulando a remuneração com os proventos, conforme o disposto no §10 do art. 37 da CF.
Não constitui afronta ao disposto no art. 37, XVI, "a", da CF, a admissão, por concurso ou por prazo determinado, de professor municipal aposentado para exercer outro cargo de professor, com mais 20 ou 40 horas semanais. (g.n.)
Processo: CON-02/004978125. CONCLUSÃO
Em consonância com o acima exposto e considerando:
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
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§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.(Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)O Supremo Tribunal Federal reconhece o fenômeno da "transcendência dos motivos que embasaram a decisão" da Corte, em processo de fiscalização normativa abstrata, de modo a proclamar que o efeito vinculante refere-se, também, aos fundamentos determinantes ("ratio decidendi"), projetando-se, em conseqüência, para além da parte dispositiva do julgamento (Rcl nº 1.987/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 01/10/2003).
Conforme explica o Ministro Gilmar Mendes, isso significa dizer que a eficácia da decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida no controle abstrato, transcende o caso singular, de modo que os princípios derivados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Rcl 2126, DJ de 19/08/2002).
Na prática, podemos afirmar que o efeito vinculante quanto aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, das decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas na fiscalização abstrata, alcança não somente a parte dispositiva da decisão, mas também os chamados motivos determinantes, os elementos que embasaram a decisão, os quais deverão ser respeitados no futuro, em casos análogos ou equivalentes.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade. 3ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 91