ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	CON - 07/00532196
Origem:	Prefeitura Municipal de Laguna
Interessado:	Célio Antônio
Assunto:	Consulta
Parecer n°	737/07

Consulta. Direito Constitucional e Tributário. Iluminação Pública. Manutenção. Aplicação da Resolução nº 456/00 da ANEEL. Pagamento dos serviços por meio da Cota de Participação Comunitária Provisória. Impossibilidade. Jurisprudência. COSIP.

1. Conforme o disposto na Resolução nº 456, de 29.11.2000, da ANEEL, a propriedade do sistema de iluminação pública pode ser tanto de pessoa jurídica de direito público quanto de concessionária. Desse modo, caso a proprietária do sistema de iluminação pública seja concessionária, caberá a ela a execução e o custeio dos serviços de operação e manutenção de iluminação pública, situação em que o Município nada poderá fazer para afastá-la da execução dos serviços. Caso a propriedade seja do Município, caberá a este optar por ser o responsável em executar e custear os serviços ou delegá-los mediante concessão, permisão ou autorização. O Município poderá, também, na hipótese de delegação da prestação de serviços de iluminação pública à concessionária, rescindir o contrato em caso de descontentamento com a execução dos serviços ou por outro motivo de interesse público, passando a executá-los diretamente ou mediante nova delegação. Nesta situação, o Município deverá indenizar a concessionária pelos equipamentos e materiais empregados no sistema de iluminação pública.

2. A lei municipal que estabeleça Taxa de Iluminação Pública ou/e Cota de Participação Comunitária Provisória é irregular. Sendo assim, o Município deverá revogar a lei municipal instituidora da exação para instituir a COSIP. Este tributo deverá ser instituído mediante uma nova lei, obedecendo aos princípios constitucionais tributários da legalidade, anterioridade e irretroatividade, cujo produto da arrecadação deverá ser destinado ao custeio das despesas dos serviços de iluminação pública.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

O Prefeito Municipal de Laguna, Sr. Célio Antônio, protocolizou Consulta (fs. 02/03) nesta Corte de Contas em 21/09/2007, nos seguintes termos:

1. A presente Consulta tem como objetivo sanar dúvidas acerca da interpretação a ser dada à alínea "b" do parágrafo único do art. 4º da Lei Ordinária Municipal nº 500, de 19 de junho de 1997, verbis:

"Art. 4º - O produto de arrecadação será aplicado, prioritariamente, no pagamento das contas de energia elétrica consumida na iluminação pública, e de débitos relativos à manutenção da rede de iluminação pública.

Parágrafo Único - A aplicação do produto da arrecadação, será efetuada como segue:

a) (...)

b) - Cobertura dos valores correspondentes à administração e prestação dos serviços de manutenção da rede de iluminação do município, cujo montante não deverá exceder a 15% (quinze por cento) do valor arrecadado no mês.

c) (...)

2. Com efeito, o Município de Laguna não tem sido atendido a contento no que diz respeito à manutenção da iluminação pública pela CELESC.

3. Neste sentido, deseja o Município municipalizar ou terceirizar o serviço, de tal forma que sejam atendidos os anseios da população local

4. Para tanto, absolutamente essencial é a contratação de profissional habilitado para conduzir tal processo, eis que o Executivo Municipal não possui, em seus quadros de pessoal, profissional que possuam a experiência e o conhecimento necessário para tal.

5. A dúvida que se requer seja sanada é se o pagamento desse profissional a ser contratado pode ser honrado com recursos arrecadados da cota de Participação Comunitária Provisória, instituída justamente para a manutenção da iluminação pública municipal.

6. Em outras palavras, o pagamento dos salários desse profissional pode ser enquadrado como "cobertura dos valores correspondentes à administração e prestação dos serviços de manutenção da rede de iluminação pública", nos termos do dispositivo legal submetido à interpretação?

Esta Consultoria, após analisar as preliminares de admissibilidade, passa a expor suas razões de mérito acerca dos questionamentos ora apresentados pelo Prefeito Municipal de Laguna.

É o relatório.

II. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

De início, mister delinear que o Consulente, na condição de Prefeito Municipal de Laguna, possui plena legitimidade para encaminhar Consulta a este Tribunal consoante o que dispõe o art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte (Resolução TC-06/2001).

Analisando a pertinência da matéria envolta no questionamento da Consulta, qual seja, dúvida de natureza interpretativa do direito em tese, essa merece prosperar haja vista que encontra guarida no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Complementar nº 202/2000.

Observa-se, ainda, que a consulta veio instruída com parecer da Procuradoria Geral do Município de Laguna, conforme preceitua o art. 104, V, da Resolução TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC).

Destarte, sugerimos o conhecimento da peça indagatória pelo ínclito Plenário e o encaminhamento da resposta ao Consulente.

III. MÉRITO DA CONSULTA

A presente Consulta trata da possibilidade de municipalizar ou terceirizar o serviço de manutenção da rede de iluminação pública, haja vista que o Município Consulente não está satisfeito com os serviços prestados pela CELESC.

O Consulente questiona, ainda, se o pagamento dos serviços de manutenção de iluminação pública, em caso de eventual contratação desses serviços, poderá ser efetuado com os recursos arrecadados da Cota de Participação Comunitária Provisória.

Consoante o que disciplina o art. 21, XII, "b", da Constituição Federal, é de competência da União a exploração direta ou mediante autorização, permissão ou concessão dos serviços e instalações de energia elétrica.

Com isso, no que tange ao serviço de iluminação pública, coube às municipalidades prover a energia elétrica da União ou das concessionárias, permissionárias ou autorizatárias para o fornecimento local.

A respeito de iluminação pública, transcreve-se os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles:

O fornecimento de energia elétrica domiciliar, que antes fora serviço de alçada do município, passou agora a privativa jurisdição da União, a quem compete, por reserva constitucional, explorar, diretamente ou mediante autorização, permissão ou concessão, os serviços e instalações de energia elétrica (art. 21, XII, "b").

Resta, assim, às Municipalidades apenas prover a cidade de iluminação pública, obtendo a energia elétrica da União ou da empresa que detiver a concessão, permissão ou autorização para seu fornecimento naquela área. Quanto aos usuários particulares, obterão as ligações diretamente da fornecedora de energia, sem qualquer interferência ou aquiescência da Prefeitura, que passou a ser estranha a esse serviço de utilidade pública, embora realizado no território do Município e mesmo no perímetro urbano.

Unicamente para as instalações de equipamentos e condutores elétricos que interfiram com outros serviços urbanos no Município, ou exijam obras na via pública, é que seus executores - União ou seus concessionários, permissionários ou autorizatários - dependerão de prévia aquiescência da Prefeitura e acordo no modo de execução e restauração do que for destruído ou prejudicado pela obra.

Ainda subsistem as antigas concessões municipais para fornecimento de energia elétrica em determinados Municípios, mas estas não poderão ser prorrogadas nem renovadas pela Municipalidade (nem pelo Estado) no seu término, passando o serviço automaticamente ao governo federal, que é seu exclusivo titular. O acervo da concessão extinta, porém, continua de propriedade do concessionário e deverá reverter ao concedente originário nos termos do contrato, pois o que a Constituição transferiu à União foi a titularidade do serviço para sua subseqüente exploração, e não a dominialidade dos bens do concessionário anterior a essa inovação constitucional.

A EC 39, de 19.12.2002, introduziu o art. 149-A na Constituição Federal, facultando aos Municípios e ao Distrito Federal a instituição de contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I (exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça) e III (princípio da anterioridade, proibição de cobrança no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que instituiu ou aumentou o tributo etc.). Até a promulgação dessa EC os municípios cobravam "taxa" de iluminação pública. Mas a reiterada jurisprudência de nossos Tribunais repudiava essa taxa, por entender que o serviço de iluminação pública não é específico nem divisível e, portanto, não poderia ser o seu custo remunerado por meio de taxa.¹

Quanto à classificação do serviço de iluminação pública, segundo a melhor doutrina administrativista, é considerado como serviço geral ou uti universi, e, como tal, deve ser custeado por meio de impostos, haja vista a natureza não vinculada.

Nesse sentido, MEIRELLES leciona o seguinte:

Serviços "uti universi" ou gerais: são aqueles que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Esses serviços destinam-se indiscriminadamente a toda a população, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para seu domicílio, para sua rua ou de seu bairro. Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por impostos (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço.²

Com o intuito de se prestar serviços públicos adequados e de qualidade, o Estado transfere a execução destes serviços para o setor privado. Porém, alguns serviços públicos são de responsabilidade do Estado, haja vista que são serviços essenciais ao bem comum, o que enseja controle e fiscalização por meio das agências reguladoras.

Neste sentido, menciona-se novamente a doutrina de MEIRELLES acerca do assunto:

Com a nova política governamental de transferir para o setor privado a execução de serviços públicos, reservando ao Estado a regulamentação, o controle e a fiscalização desses serviços, houve a necessidade de criar, na Administração, agências especiais destinadas a esse fim, no interesse dos usuários e da sociedade. Tais agências têm sido denominadas de agências reguladoras e foram instituídas como autarquias sob regime especial, com o propósito de assegurar sua autoridade e autonomia administrativa. Com essa finalidade, a Lei nº 9.427, de 26.12.96, instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, para regular e fiscalizar o setor de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica; e a Lei 9.472, de 16.7.97, criou a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, com o mesmo objetivo em relação ao setor de telecomunicações, porque ambas as áreas estão sendo privatizadas.³

Tendo em vista que a agência reguladora instituída para regulamentar e fiscalizar o serviço de energia elétrica é a ANEEL, será com base na sua Resolução nº 456, de 29.11.2000, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, é que se buscará a resposta para o questionamento do Consulente.

Sendo assim, passa-se a analisar o seguinte dispositivo da Resolução nº 456/00 da ANEEL:

Art. 114. A responsabilidade pelos serviços de elaboração de projeto, implantação, expansão, operação e manutenção das instalações de iluminação pública é de pessoa jurídica de direito público ou por esta delegada mediante concessão ou autorização, podendo a concessionária prestar esses serviços mediante celebração de contrato específico para tal fim, ficando o consumidor responsável pelas despesas decorrentes.

(*) Incluído o Parágrafo único no art. 114, pela Retificação publicada no D.O. de 15.12.2000, seção 1, p. 142, v. 138, n. 241-E.

(*) Texto em negrito incluído conforme retificação publicada no D.O. de 15.12.2000, seção 1, p. 142, v. 138, n. 241-E.

" Parágrafo único. Quando o sistema de iluminação pública for de propriedade da concessionária, esta será responsável pela execução e custeio dos respectivos serviços de operação e manutenção."

Extrai-se do dispositivo acima transcrito duas situações: ou a propriedade do sistema de iluminação pública é da pessoa jurídica de direito público (no caso, do município), ou a propriedade do sistema de iluminação pública é da concessionária (no caso, da CELESC).

No Município de Laguna, deve-se observar se a CELESC é ou não a proprietária do sistema de iluminação pública. Caso a CELESC seja proprietária, caberá a ela a execução e o custeio dos serviços de operação e manutenção de iluminação pública. Caso a propriedade seja do Município, caberá a este optar por ser o responsável em executar e custear os serviços ou delegar os serviços mediante concessão ou autorização.

Conforme consta na Consulta, quem está prestando os serviços de manutenção no sistema de iluminação pública é a CELESC. Com isto, restam duas hipóteses: ou a CELESC é a proprietária desse sistema de iluminação pública, situação em que o Município nada poderá fazer para afastá-la da execução dos serviços, ou o Município é o proprietário, sendo que houve delegação da prestação de serviços de iluminação pública à CELESC, mediante celebração de contrato específico. Nesta última hipótese, poderá o Município rescindir o contrato com a CELESC em caso de descontentamento com a execução dos serviços ou por outro motivo de interesse público, passando a executar diretamente ou mediante nova delegação da manutenção de iluminação pública. Nesta situação, o Município deverá indenizar a CELESC pelos equipamentos e materiais empregados no sistema de iluminação pública.

Quanto à cobrança da Cota de Participação Comunitária Provisória, instituída pela Lei Municipal nº 500/97, mesmo que seu pagamento seja espontâneo, é inconstitucional, conforme jurisprudência sedimentada do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

Acórdão: Apelação Cível 2006.047935-1
Relator: Des. Cid Goulart.
Data da Decisão: 08/05/2007

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - COTA DE PARTICIPAÇÃO COMUNITÁRIA PROVISÓRIA PARA MANUTENÇÃO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA INSTITUÍDA NO MUNICÍPIO DE IÇARA PELA LEI N. 1.288/97, E MODIFICADA PELA LEI N. 1.309/97 - NORMA JÁ DECLARADA INCONSTITUCIONAL POR ESTA CORTE - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO MONTANTE PAGO INDEVIDAMENTE - JUNTADA DE TODOS OS COMPROVANTES DE RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO - DESNECESSIDADE NESTA FASE PROCESSUAL - PROVIMENTO PARCIAL DA REMESSA E DO APELO DO MUNICÍPIO PARA DETERMINAR A OBSERVAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL E A REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. Tendo em vista o entendimento já declarado por esta Corte de Justiça, de que a cobrança da Cota de Participação Comunitária Provisória para Manutenção da Iluminação Pública é inconstitucional, procedente o pedido de restituição do montante indevidamente pago pelo ora apelado. A cobrança inconstitucional e ilegal da exação no Município de Içara se deu durante a vigência da Lei n. 1.288/97, modificada pela Lei n. 1.309/97, e, portanto, a restituição deve restringir-se ao período de vigência da referida lei, obedecido o prazo prescricional qüinqüenal. Pelo menos nesta fase processual, cabe à autora comprovar somente o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 330, I, do Código de Processo Civil, o que ocorreu com a juntada das faturas de fls. 15-19. Em futura liquidação de sentença, poderá ser apurado o valor a ser restituído, bastando, até o presente momento, a prova de que a taxa fora recolhida. No que tange aos honorários sucumbenciais, esta Corte tem decidido que, em se tratando de pessoa jurídica de direito público e causa de pouca complexidade, os honorários advocatícios devem ser fixados no patamar de 10% sobre o valor da condenação.

O Supremo Tribunal Federal também pacificou o entendimento de que o serviço de iluminação pública não poderia ser financiado por meio de taxa, haja vista a falta dos requisitos de especificidade e divisibilidade, resultando, assim, na Súmula nº 670, dispondo que "o serviço de iluminação pública não pode ser remunerado por taxa."

No entanto, os Municípios afirmaram que não era suficiente utilizar alguma parcela da arrecadação oriunda de impostos e de transferências constitucionais de impostos para o custeio do serviço de iluminação pública.

Em razão dessa pressão exercida pelos Edis, a Emenda Constitucional nº 39/02 inseriu na Constituição Federal o art. 149-A, prevendo a cobrança da Contribuição de Custeio do Serviço de Iluminação Pública - COSIP, in verbis:

Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.

Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica

Não se pode deixar de reconhecer que a criação da COSIP foi uma manobra legal para manter o padrão de arrecadação das municipalidades, até então obtidos por meio da cobrança da Taxa de Iluminação Pública - TIP.

Somente a partir da Emenda Constitucional nº 39/02 é que se permitiu a instituição pelos Municípios e Distrito Federal da COSIP. Com isso, as leis instituidoras da exação publicadas antes da EC nº 39/02 não se constitucionalizaram, devendo ser editada uma nova lei instituindo a COSIP, observando os princípios constitucionais tributários da legalidade (art. 150, I), da irretroatividade (art. 150, III, "a") e da anterioridade (art. 150, III, "b").

Corroborando o entendimento, menciona-se outra jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

Acórdão: Apelação cível 04.004369-4
Relator: Des. Volnei Carlin.
Data da Decisão: 17/06/2004

EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PUBLICA - EMENDA CONSTITUCIONAL 39/02 - OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE, IRRETROATIVIDADE E LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. A redação do art. 149-A, incluído pela EC n. 32/02, autoriza aos Municípios e ao Distrito Federal instituir contribuição de custeio do serviço de iluminação pública, sendo, inclusive, facultada a cobrança juntamente na fatura de consumo de energia elétrica. A criação do tributo exige a obediência ao princípio da legalidade (art. 150, I), irretroatividade tributária e anterioridade (art. 150, III, "a" e "b"), todos da Constituição da República. É defeso, portanto, ao Ente Público a cobrança da referida contribuição no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que a instituiu, bem como, em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei criadora. TRIBUTÁRIO - CONSTITUCIONAL - DIREITO INTERTEMPORAL - CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - SUPERVENIÊNCIA DE EMENDA CONSTITUCIONAL 39/02 - LEIS ANTERIORES INVÁLIDAS - REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA. Somente a partir da promulgação da Emenda Constitucional 39 em 2002, tornou-se lícito aos Municípios e ao Distrito Federal instituir a contribuição para custeio de iluminação pública. A superveniente promulgação de emenda constitucional autorizando a instituição da contribuição não constitucionaliza as normas anteriores inválidas. Para que venham a irromper validamente no universo jurídico efeitos correspondentes aos supostos na lei originariamente inválida será necessário que, após a Emenda, seja editada nova lei, a qual, somente poderá ser aplicada aos fatos geradores posteriores a sua edição. Dessa forma, considerando que a Lei instituidora da contribuição no Município - Lei Complementar n. 179 - foi publicada em 23 de dezembro de 2002, não resta dúvida que a mesma somente poderá surtir efeitos no exercício seguinte a publicação. As Leis instituidoras da exação publicadas antes da edição da EC n. 32/00, são inconstitucionais uma vez ausentes os requisitos indispensáveis para configuração da espécie tributária em questão porquanto, além de ter base de cálculo própria dos impostos, não corresponde a serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Por ser indevida a cobrança nos exercícios anteriores à Emenda autorizativa, os valores pagos devem ser devolvidos ao contribuinte pelo Ente Público responsável. APELAÇÃO CÍVEL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - RESTITUIÇÃO EM DOBRO INDEVIDA - INAPLICABILIDADE DO ART. 42 DO CDC. Na relação jurídica tributária não há "fornecedor", "consumidor", "produto" ou "serviço". Destarte, não se submete ela às disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Também com relação acerca deste assunto, esta Corte de Contas já se manifestou por meio do Prejulgado nº 1370, a saber:

Prejulgado nº 1370

A regular instituição e cobrança da Contribuição para o Custeio dos Serviços de Iluminação Pública prevista pela Emenda Constitucional nº 39, de 14 de dezembro de 2002, de natureza tributária, pressupõe a existência de lei específica publicada em data posterior àquela Emenda, em atendimento ao princípio da reserva legal prescrito no art. 150, inciso I, da Constituição do Brasil.

As leis que instituíram as denominadas "taxas de iluminação pública", "contribuição para iluminação pública" ou outras denominações, editadas antes da Emenda Constitucional nº 39, de 14 de dezembro de 2002, não foram recepcionadas pela Constituição, mesmo após a inclusão do art. 149-A, não podendo ser aproveitadas para cobrança da Contribuição para o Custeio dos Serviços de Iluminação Pública de que trata o citado artigo.

A cobrança, no exercício de 2003, da Contribuição para o Custeio dos Serviços de Iluminação Pública - COSIP instituída com fundamento e nos termos do art. 149-A da Constituição, será regular se a lei municipal que a instituiu foi publicada entre os dias 15 e 31 de dezembro de 2002, por exigência do art. 150, inciso III, da Carta Magna, que consagra o princípio da anterioridade da lei tributária.

A receita tributária resultante da Contribuição para o Custeio dos Serviços de Iluminação Pública - COSIP deve ser de controle direto e exclusivo do Poder Público Municipal, com movimentação bancária em conta corrente específica vinculada, de titularidade de Prefeitura.

A receita arrecadada decorrente da cobrança da Contribuição para o Custeio dos Serviços de Iluminação Pública deve ser contabilizada no fluxo orçamentário como receita tributária e pelo seu valor integral, obedecendo ao regime de caixa (art. 35 da Lei nº 4.320/64).

Os gastos com a iluminação pública, incluindo o pagamento à empresa fornecedora de energia elétrica, constitui despesa corrente ou de capital do Município, segundo as categorias econômicas estabelecidas nas normas pertinentes, contabilizada no fluxo orçamentário e obedecido ao regime de competência (arts. 35 da Lei nº 4.320/64 e 50, II, da Lei Complementar nº 101/00);6.2.7. A receita tributária resultante da Contribuição para o Custeio dos Serviços de Iluminação Pública - COSIP, quando instituída na forma prevista nas regras constitucionais, integra a base de cálculo para fins do art. 29-A da Constituição Federal.

Processo: CON-03/00344694

Parecer: COG-196/03

Decisão: 1360/2003

Origem: Câmara Municipal de Balneário Barra do Sul

Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos

Data da Sessão: 12/05/2003

Data do Diário Oficial: 02/07/2003

Portanto, a arrecadação e a utilização dos recursos advindos da Cota de Participação Comunitária Provisória para custear os serviços de iluminação pública é irregular. Sendo assim, o Município deverá revogar a lei municipal que estabeleça Taxa de Iluminação Pública ou/e Cota de Participação Comunitária Provisória para instituir a COSIP. Este tributo será instituído mediante uma nova lei, obedecendo aos princípios constitucionais tributários da legalidade, anterioridade e irretroatividade, cujo produto da arrecadação deverá ser destinado ao custeio das despesas dos serviços de iluminação pública.