ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC - 03/02625933
Origem: Câmara Municipal de Imbituba
RESPONSÁVEL: João Batista dos Santos
Assunto: Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -TCE-01/04521929 + DEN-01/00022278 + REC-03/02625852
Parecer n° COG-623/07

CONSTITUCIONAL. REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES DO PODER LEGISLATIVO. RESOLUÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI. CONHECER E NÃO PROVER.

A partir da Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998, a remuneração dos cargos, empregos e funções do Poder Legislativo somente poderá ser fixada por lei específica de iniciativa do respectivo Parlamento, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias .

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. João Batista dos Santos, ex-Presidente da Câmara Municipal de Imbituba, contra Acórdão nº 0840/2002, proferido pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas, em sessão do dia 09 de outubro de 2002, nos autos do processo nº TCE 01/04521929 (fls. 196/198).

O processo iniciou-se com Denúncia consubstanciada nos documentos de fls. 02/274, sobre os quais a Diretoria de Auditorias Especiais - DEA procedeu à análise com a elaboração do Parecer nº 010/01, fls. 276/287, sugerindo o conhecimento parcial da Denúncia para determinar à DEA a apuração das irregularidades apontadas.

Após o parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas - MPTC, (Parecer nº 0163/2001, fls. 289/290), manifestando-se no mesmo sentido que a instrução, seguiu-se a Decisão nº 0346/2001, fls. 294/295:

Seguiu-se a auditoria levada a efeito pela DEA culminando com a elaboração do Relatório nº 048/01, de fls. 924/1006, sugerindo a conversão da Denúncia em Tomada de Contas Especial para determinar, entre outras diligências, Citações e Audiências.

Vieram o Paracer do MPTC nº 1171/2001, fls. 1010/1015, concordando, em parte, com o entendimento da instrução, e a Decisão nº 2243/2001, fls. 1020/1021:

Instaurou-se a Tomada de Contas Especial, TCE 01/04521929, onde vieram as alegações de defesa nas fls. 78/84 após as quais, seguiu-se o Parecer nº 071/02, elaborado pela DEA, nas fls. 136/180, sugerindo ao Relator do processo que, em seu voto, proponha ao Tribunal Pleno o julgamento irregular das contas, com imputação de débito, aplicação de multa, assinatura de prazo para saneamento das irregularidades e representação ao Ministério Público Estadual.

Os autos foram submetidos à manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que emitiu o Parecer nº 1730/2002 (fls. 182/184), acompanhando, em parte, a análise procedida pelo Corpo Técnico.

Levado perante o Tribunal Pleno desta Corte de Contas, o caso foi decidido pelos Conselheiros no Acórdão nº 0840/2002, de fls. 196/198, nos seguintes termos:

Inconformando-se com o Acórdão, o Sr. João Batista dos Santos interpôs o presente Recurso de Reconsideração.

É o Relatório.

II. ADMISSIBILIDADE

O Acórdão recorrido foi prolatado em processo de Tomada de Contas Especial, por isso, o Recurso de Reconsideração mostra-se como instrumento idôneo para atacá-lo, nos termos do artigo 77 da Lei Complementar (LC) 202/2000 e artigo 136 do Regimento Interno (R.I.) do TC/SC.

No que tange à legitimidade, constata-se pelo exame dos autos, que o recorrente é parte legítima para interpor o presente recurso na qualidade de responsável, pois, ocupava, à época, o cargo de Presidente da Câmara Municipal de Imbituba, atendendo, assim, ao disposto no § 1.º, alínea "a", do artigo 133, do R.I.

Compulsando os autos, verifica-se que o Exmo. Sr. Conselheiro Relator funcionou como órgão do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina às fls. 289/290, 294/295 e 1010/1015 da Denúncia, bem como, nas fls. 182/184 da TCE.

Tal situação revela hipótese de impedimento, conforme art. 134, II, da Lei nº 5.869/73 - Código de Processo Civil:

          Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
          ... II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; ... (grifos nossos)

A norma supratranscrita é aplicável aos membros dos Tribunais de Contas por força dos artigos 73, § 3º e art. 75, ambos da Constituição Federal:

Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40.

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros. (grifo nosso)

A norma constitucional vem repetida, com adaptações ao âmbito estadual, no artigo 61, § 4º, da Constituição Estadual de 1989:

Art. 61 - O Tribunal de Contas do Estado, integrado por sete Conselheiros, tem sede na cidade de Florianópolis, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território estadual, exercendo, no que couber, a competência prevista no art. 83.

§4º - Os Conselheiros do Tribunal de Contas terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justiça. (grifo nosso)

Em nosso ordenamento jurídico, as causas de impedimento estão elencadas no art. 134, da Lei nº 5.869/73 - Código de Processo Civil e são aplicáveis a todos os magistrados, sem distinção. Assim, tanto o juiz estadual ou federal de 1º grau, quanto os Desembargadores, bem como, os Ministros dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal, estão sujeitos às mesmas regras de impedimento.

Portanto, estando os Ministros do Superior Tribunal de Justiça - STJ e os Desembargadores do Tribunal de Justiça - TJ sujeitos ao impedimento do art. 134, II, do CPC, também estão os Conselheiros dos Tribunais de Contas.

A conseqüência para o processo em que tal situação ocorre é a decretação da nulidade a partir do cometimento do vício.

O Acórdão abaixo transcrito, do Superior Tribunal de Justiça - STJ é elucidativo quanto à matéria em análise:

Do corpo do voto prolatado pela Relatora Ministra Denise Arruda, extrai-se o seguinte:

Todavia, o aresto recorrido violou o contido no artigo 134, II, do Código de Processo Civil, o qual dispõe:

"Art. 134: É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

I - (...).

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;"

O referido dispositivo legal exige para a configuração do impedimento do magistrado, entre outras vedações, apenas o fato dele ter funcionado como órgão do Ministério Público no mesmo processo.

Aliás, o termo "funcionar" , na simples consulta ao "Dicionário Aurélio Eletrônico" remete à idéia de "exercer as funções; estar em exercício; trabalhar."

No presente caso, apesar das respeitáveis considerações postas em sentido contrário, não pode ser admitida a cisão absoluta das funções do Ministério Público entre "meramente administrativa e a efetiva atuação processual do órgão do Ministério Público, no primeiro caso, com feição burocrática e instrumental, e no segundo, com caráter nitidamente valorativo".

A participação de membro do Ministério Público Federal em sessão de julgamento de suspensão de liminar, ainda que ausente manifestação expressa do representante do parquet , inegavelmente configura o exercício da função de agente ministerial. O próprio artigo 20 da LC nº 75/93 prevê que "Os órgãos do Ministério Público da União terão presença e palavra asseguradas em todas as sessões dos colegiados que oficiem.".

Inclusive, tal questão foi apontada no voto-vista proferido pelo ilustre Desembargador Federal Edgar Lippmann Junior (fl.66):

"....a atuação como órgão do Ministério Público não pode ser medida, como mais ou menos efetiva, pela manifestação nos autos por meio da interposição de recurso, aviamento de parecer, solicitação de diligência burocrática, ou pela dita presença "cerimonial ou honorífica". Antes, a atuação do MPF é garantia constitucional de defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais, dos interesses individuais

indisponíveis, do respeito aos Poderes Públicos, ...E, exatamente nos seus princípios institucionais - unidade, indivisibilidade e independência

funcional -, reside a importância de o Ministério Público ter se feito presente àquele julgamento, na pessoa do Dr. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, quando qualquer dos Ilustres órgãos do MPF poderiam tê-lo feito.

Com relação, especificamente, ao Magistrado oriundo do Ministério Público Federal, pode-se dizer que o art. 134 do CPC, refere-se, em seu inciso I, à participação Ministerial como parte principal (autor, réu, opoente, assistente, ...) e em seu inciso II, como fiscal da lei. E a atuação do Magistrado é vedada em qualquer das duas hipóteses de participação anterior na lide ou em seus incidentes."

Nesse sentido a lição de CELSO AGRÍCOLA BARBI

("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Forense, 2002, pág. 414):

"O item II impede o juiz quando ele, no mesmo processo, interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha.

A exclusão não abrange qualquer tipo de participação anterior no processo, mas apenas as relacionadas. No seu exame, verifica-se que os casos de atuação como mandatário da parte e como órgão do Ministério Público encontram assento no fato de aquelas atividades são encaminhadas no sentido de propugnar pela vitória de uma das partes. Assim, quem, como mandatário, ou como órgão do Ministério Público, lutou por determinada solução do litígio não deve ser admitido a vir decidi-lo."

Esta também é a orientação de ANTONIO DALL'AGNOL

("Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Revista dos Tribunais,

2000, pág. 157):

" Igualmente impedido está o juiz que tenha atuado no processo como procurador da parte, como perito, como órgão do Ministério Público ou

mesmo tenha prestado depoimento como testemunha.

Nestas hipóteses todas, teve ciência o juiz de circunstância da causa que lhe retira a condição de terceiro imparcial, porquanto desse se espera que tome conhecimento dos fatos - alegações e prova - 'no processo', e não antes; e na condição de quem ignora, e não na de quem sabe."

Esta Corte Superior já proclamou:

"PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. IMPEDIMENTO (ART. 134, II, DO CPC). PRELIMINAR ACOLHIDA.

1. O art. 134, II, do CPC veda o exercício da função judicante em processo contencioso ou voluntário, do qual tenha participado como procurador da parte, oficiou como perito, funcionou como representante do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha.

2. Preliminar de nulidade acolhida, para determinar que o Tribunal "a quo" proceda a novo julgamento sem a participação do julgador impedido.

3. Recurso conhecido e provido."

(RESP 175740/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 18.10.99, p.222) (grifos nossos)

O Ministro Luiz Fux, em seu voto, proferido nos mesmos autos, é ainda mais contundente:

A Sra. Ministra Denise Arruda levantou muito bem a questão no sentido de que, muito embora o eminente Desembargador represente um dos ornamentos da nossa ciência jurídica, um homem culto, probo, honesto, competente, a grande realidade é que o impedimento é objetivo, e não subjetivo. Subjetiva é a suspeição, tanto que tem de ser argüida, sob pena de preclusão. O impedimento torna a decisão passível, inclusive, de ação rescisória, e a nulidade é absoluta. A lei refere que é defeso ao juiz, e, a fortiori , ao Ministério Público, funcionar no processo; no outro não há essa expressão "defeso", por isso é incapaz de funcionar. (grifos nossos)

Segundo o aqui exposto, toda e qualquer manifestação de membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas é causa de impedimento em processos em que figure como relator, quando esse membro é alçado a membro do próprio Tribunal de Contas do qual faz parte, por expressa previsão do art. 73, § 2º, I, da CF/88 c/c art. 61, § 2º, I, da CE/89.

Portanto, com fundamento nos arts. 73, § 3º e 75, da CR/88; 61, §§ 3º e 4º, da CE/89, c/c o art. 134, II, da Lei nº 5.869/73 - Código de Processo Civil, é a presente para revelar situação de impedimento, a qual deve ser corrigida, inclusive ex officio, sob pena de decretação de nulidade a partir da manifestação com esse vício.

      Apontada a preliminar, passo ao mérito.

    IV. MÉRITO

    Aduz que a Lei Municipal nº 1.145/91 é Lei Ordinária inconstitucional pois regula matéria reservada à Lei Complementar, conforme o disposto no artigo 71, IV, da Lei Orgânica Municipal de 1990.

    Dessa forma, restaria aplicável à espécie a Lei Municipal nº 213/70, autorizando a concessão de gratificação através de resolução, com fundamento nos artigos 146, 161, 163, 221, 222, e 223 do referido diploma.

    Todas as leis citadas pelo Recorrente foram juntadas aos autos deste Recurso, no entanto, nem mesmo nos artigos mencionados da Lei Municipal nº 213/70 se verifica a possibilidade de fixação de gratificação, enquanto parcela da remuneração, por meio de resolução.

    De outra feita, constata-se outra inconstitucionalidade capaz de invialibilizar, desde o princípio, toda a tese recursal.

    Alexandre de Moraes ensina que a resolução é a espécie normativa adequada para tratar de matéria relativa ao exercício de competência legislativa privativa do Parlamento. Vejamos:

            Resolução é ato do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas, tomado por procedimento diferente do previsto para a elaboração das leis, destinado a regular matéria de competência do Congresso Nacional ou de competência privativa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados, mas em regra com efeitos internos; excepcionalmente, porém, também prevê a constituição resolução com efeitos externos, como a que dispõe sobre a delegação legislativa.

    De acordo com o caput do artigo 48 da Constituição Federal, cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União. Nos artigos 49, 51 e 52 estão relacionados, respectivamente, os casos de competência privativa do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

    Ao retirar do Presidente da República o poder de sanção, o constituinte originário quis garantir, ainda que dentro de um sistema de equilíbrio de Poderes, a independência do Poder Legislativo quanto àquelas matérias de interesse interno do próprio Parlamento, também chamadas de matérias interna corporis, as quais não poderão, sequer, ser objeto de delegação, conforme proibição contida no parágrafo 1º do artigo 68 da Carta da República.

    Em situações desse jaez, não há possibilidade de interferência do Poder Executivo no Poder Legislativo, nem mesmo o Poder Judiciário, a quem cabe dizer o Direito aplicável ao caso concreto, pode submeter matéria interna corporis ao controle jurisdicional, consoante se constata pelos precedentes do Supremo Tribunal Federal:

      Entretanto, especificamente no tange à matéria de competência privativa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, houve modificação do texto constitucional introduzida pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998, nos seguintes termos:

              Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:
              -redação anterior:
              IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
              -redação dada pela EC 19/98:
              IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
              Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
              -redação anterior:
              XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
              -redação dada pela EC 19/98:
              XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

      Atualmente, a criação e a transformação de cargos no Legislativo continua sendo matéria interna corporis, tratada por meio de resolução, conforme lição de Diógenes Gasparini:

              O inciso IV do art. 51 da Constituição Federal estabelece que à Câmara dos Deputados Federais cabe, privativamente, entre outras atribuições, criar e transformar cargos de seus serviços administrativos. De igual modo, em relação ao Senado Federal, dispõe o inciso XIII do art. 52 da Lei Maior da República. Tais dispositivos viabilizam a independência dos Poderes. Essas operações não exigem lei, tomada a expressão no seu sentido técnico, formal, a uma porque a Constituição retirou a participação do Presidente da República (art. 48) na institucionalização de certas medidas da competência do Congresso Nacional ou de suas Casas, e a duas porque determinadas atribuições são privativas desses órgãos (arts. 49, 51 e 52 da CF). Assim, a criação e a transformação de cargos nos serviços administrativos da Câmara dos Deputados Federais e do Senado da República serão conseguidas mediante resolução. Quase nos mesmos termos, as Constituições estaduais e as leis orgânicas municipais repetiram essas disposições. De tal modo, a criação e a transformação de cargos administrativos no Legislativo dos vários níveis de governo e, eventualmente, de suas respectivas autarquias exigem resolução, observado, quanto à iniciativa do correspondente projeto, o que geralmente estabelece o Regimento Interno da Casa das Leis competente e outros limites, como mais adiante se verá, impostos constitucionalmente. Assim também se passa com o Legislativo do Distrito Federal. Por evidente, a criação de cargos, ou a transformação de funções e empregos em cargos da administração autárquica e fundacional do Legislativo, dependerá de pedido, dirigido ao chefe desse Poder, em que uma e outra dessas modalidades fiquem bem caracterizadas e devidamente justificadas.

      Não obstante a especificidade do tema quanto à criação e à transformação de cargos no Poder Legislativo, a EC 19/98 uniformizou o tratamento constitucional dispensado à fixação da remuneração dos servidores da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e dos demais servidores públicos, modificando também o disposto no inciso X do artigo 37 da Constituição Federal, passando a ser matéria privativa de lei:

              Art. 37...
              -redação anterior:
              X - a revisão geral da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares far-se-á sempre na mesma data
              -redação dada pela EC19/98:
              X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;

      Por oportuno, colaciono a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello:

              Finalmente, registre-se a existência de outra importante regra, inspirada pelo mesmo intento de impor procedimentos cautelosos para a irrupção de despesas com pessoal e para garantia do princípio da impessoalidade da Administração. Consiste na imposição de que só por lei se fixe a retribuição de cargos, funções ou empregos no Estado e em suas pessoas auxiliares de Direito Público. Assim, o art. 37, X, estabelece que a remuneração dos servidores públicos, inclusive sob a forma de subsídio, somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso.

      Após as modificações introduzidas pela EC 19/98, o Supremo Tribunal Federal vem se manifestando no seguinte sentido:

      A partir da EC 19/98, a fixação da remuneração dos cargos, empregos e funções do Poder Legislativo por meio de resolução é inconstitucional, pois a matéria passou a ser reservada à lei.

      Dessa forma, a gratificação, enquanto parcela integrante da remuneração, segue a mesma sorte que esta, e só pode ser fixada ou alterada por lei.

      Ante o exposto, opino pela improcedência do presente Recurso.

        V. CONCLUSÃO

        Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator do processo que em seu Voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:

        1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 0840/2002, exarado na Sessão Ordinária de 09/10/2002 nos autos do Processo nº TCE-01/04521929, e, no mérito, negar-lhe provimento.

        2. Dar ciência deste Acórdão, do relatório e voto que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, ao Sr. João Batista dos Santos, ex-Presidente da Câmara Municipal de Imbituba.

            COG, em de de 2007.
            CLAUTON SILVA RUPERTI
                        Auditor Fiscal de Controle Externo
                        De Acordo. Em ____/____/____
                        HAMILTON HOBUS HOEMKE
                        Coordenador de Recursos

            DE ACORDO.
            À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
              COG, em de de 2007.
              MARCELO BROGNOLI DA COSTA

            Consultor Geral

              1 Art. 66, § 3.º, do Regimento Interno.

              2 Autos do Processo n.º REC 03/02625933.

              3 Seguindo fundamentação elaborada pelo Dr. Hamilton Hobus Hoemke.

              4 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 529771/PR. Relatora Ministra DENISE ARRUDA. Data da Publicação/Fonte DJ 11.04.2005 p. 179.

              5 Autos do Processo nº DEN 01/00022278, fls. 477, Resolução 004/2000 e fls. 478,Resolução 006/2000.

              6 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. Adendo à 19ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006. P. 629/630.

              7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24356/DF. Relator Min. Carlos Velloso. Julgamento: 13/02/2003. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

              8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 23388/DF. Relator Min. Néri da Silveira. Julgamento: 25/11/1999. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

              9 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005. P. 257/258.

              10 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004. P. 255.

              11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.306-MC. Relator Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 23-2-06. DJ de 28-4-06.

              12 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.369-MC, Relator Min. Carlos Velloso. Julgamento: 16-12-04. DJ de 18-2-05.