ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC-06/00469379
Origem:	Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA
RESPONSÁVEL:	Romualdo Theophanes de França Júnior
Assunto:	(Reexame - art. 80 da LC 202/2000) - ALC-05/03979902
Parecer n°	COG-505/2007

Recurso de Reexame. Recomendação. Conhecer e dar provimento parcial.

Administrativo. Autorização, permissão e concessão de uso. Faixa de domínio. Art. 4º, da Lei Estadual nº 13.516, de 04 de outubro de 2005.

A exploração da utilização das faixas de domínio será sempre a título oneroso, com previsão de penalidade e multa para os casos de infração dos dispositivos, observados os critérios fixados em regulamento próprio. A autorização, a permissão ou a concessão de uso da faixa de domínio e áreas não edificantes será sempre efetivada em caráter discricionário.

Administrativo. Cláusula de remuneração de faixa de domínio. Art. 6º, da Lei Estadual nº 13.516, de 04 de outubro de 2005.

O valor a ser pago pelo uso da faixa de domínio e suas áreas adjacentes, bem como das licenças e valores devidos ao DEINFRA, serão calculados de acordo com a Tabela constante no Anexo Único desta Lei, reajustável mensalmente pela variação do IGP-M, ou outro índice oficial adotado pelo Governo.

Administrativo. Fiscalização. Conta específica. Faixa de domínio. Arts. 1º, 5º e 6º, da Lei Estadual nº 13.516, de 04 de outubro de 2005.

Compete à Secretaria de Estado da Infra-Estrutura, por intermédio do Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA -, coordenar, fiscalizar e supervisionar a utilização, a exploração e a comercialização, a título oneroso, das faixas de domínio.

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reexame n. REC-06/00469379, interposto pelo Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior, Presidente do Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, em face do Acórdão n. 1635/2006 (fls. 200/201), exarado no Processo ALC-05/03979902.

O citado processo ALC-05/03979902 é relativo a auditoria de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2004, no Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, empreendida por esta Corte de Contas, através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.

A DCE, após auditoria ordinária in loco e análise dos documentos e atos jurídicos, expediu o Relatório Preliminar n. 189/2005 (fls. 51/61), constatando a necessidade de proceder à audiência do Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior.

O responsável, atendendo audiência do E. Tribunal de Contas (fls. 62/63), pleiteou prorrogação do prazo (fls. 65), no qual foi concedido (fls. 67), e encaminhou justificativas e documentos, que foram juntados às fls. 68/171.

Posteriormente, os autos foram encaminhados a Diretoria de Controle da Administração Estadual, que elaborou o Relatório Conclusivo nº 495/2005 (fls. 174/193), sugerindo ao Tribunal Pleno, quando do julgamento do processo, aplicação de multa ao responsável.

Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados ao Relator Sr. Conselheiro César Filomeno Fontes, que se manifestou (fls. 195/199) no sentido de acolher as conclusões esboçadas pela Diretoria de Controle da Administração Estadual.

Na Sessão Ordinária de 12/07/2006, o Processo n. ALC-05/03979902 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 1635/2006 (fls. 200/201), que acolheu na íntegra o voto do Relator, senão vejamos:

"O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada no Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2004, para considerar regulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000, os seguintes termos:

N./Data Permissionária Objeto Prazo 1254/1999-8, de 02/02/99 Petrobrás GAS/SA - Gaspetro Autorizações para cruzamentos das faixas de domínio constitutivas das Rodoviárias Estaduais ou outras sob sua jurisdição 25 anos 2459/1999-7, de 06/03/99 Telecomunicações de Santa Catarina S/A TELESC Autorização para a ocupação da faixa de domínio constitutivas das Rodovias Estaduais ou outras sob sua jurisdição. 10 anos 09/04/01 Momento Engenharia Ambiental Permissão para a implantação da transposição das linhas simples de duto para água, ... Da Rodovia SC-474 06 anos 06/04/04 Global Telecom - VIVO Permissão para a passagem de um cabo de fibra ótica através de tubulação ... Da Ponte Pedro Ivo Campos, numa extensão de 1263,50 metros 10 anos 19/08/04 CASAN Permissão para utilização da faixa de domínio da Rodovia SC-411, trecho Nova Trento e São João Batista, entre Km 47 e Km 52 LD 05 anos 05/11/04 Global Village Telecom Ltda Renovação da permissão para utilização da área a passagem de dutos na Ponte Pedro Ivo Campos... 05 anos 19/11/04 CELESC Permissão para implantação de iluminação Pública ao longo da rodovia SC - 401, trecho Canasvieiras e o Entroncamento com SC-403 10 anos

6.2. Recomendar ao Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA que:

6.2.1. doravante, utilize a concessão de uso onerosa de faixa de domínio em vez da autorização e permissão, que são atos unilaterais, discricionários e precários, conforme a melhor doutrina (item 2.2 do Relatório DCE);

6.2.2. doravante, utilize cláusula de remuneração da faixa de domínio nas concessões de uso, conforme dispõe o art. 6° da Lei n. 13.516/05 ( item 2.3 do Relatório DCE);

6.2.3. proceda à adequação do Termo de Permissão de Uso celebrado com a CELESC em 19/04/04, devido à ausência de cláusula de remuneração do DEINFRA, conforme determina o art. 15 das "Diretrizes para implantação de instalações ou obras de terceiros, públicos ou particulares, nas faixas de domínio das Rodovias Estaduais", de 06/02/01 (item 2.4 do Relatório DCE);

6.2.4. proceda ao inventário da situação da faixa de domínio, atue permanentemente na sua fiscalização, abra conta específica, cobre sobre a utilização e utilize os recursos advindos de acordo com o que determina os arts. 5° e 6° da Lei n. 13.516/05 (item 2.6 do Relatório DCE).

6.3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.4 n. 495/05, ao Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA".

Visando à modificação do Acórdão supra transcrito, o Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior interpôs o presente Recurso de Reexame.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. DA ADMISSIBILIDADE

Considerando que o Processo n. ALC-05/03979902, é relativo a auditoria in loco de licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2004, no Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, tem-se que o Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.

Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável pelas irregularidades apontadas no Acórdão n. 1635/2006 (fls. 200/201).

Em relação à tempestividade, observa-se que o Recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em vista que o Acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado n. 17.955, de 28/08/2006, e o recurso foi protocolado em 13/09/2006.

Assim, como o Recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao ilustre Relator, conhecer o presente REC-06/00469379, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000.

2.2 - MÉRITO

Cabe analisar, preliminarmente, se as recomendações previstas no Acórdão n. 1635/2006 (fls. 200/201), são "simples recomendação" ou "determinação" do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

A Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000), prescreve que o E. TCE/SC poderá formular recomendações e determinações aos fiscalizados, senão vejamos:

"Art. 20. Julgando as contas regulares com ressalva, o Tribunal dará quitação ao responsável e formulará recomendação à unidade gestora para que adote medidas necessárias à correção das faltas identificadas e previna a ocorrência de outras semelhantes.

Art. 38. A decisão definitiva será formalizada nos termos estabelecidos no Regimento Interno, cuja publicação no Diário Oficial do Estado constituirá:

I — no caso de contas regulares, certificado de quitação plena do responsável para com o erário;

II — no caso de contas regulares com ressalva, certificado de quitação com recomendação;

III — no caso de contas irregulares:

Art. 70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:

I — ato de gestão ilegal, ilegítimo ou antieconômico do qual resulte dano ao erário;

II — ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;

III — não-atendimento, no prazo fixado, à diligência ou recomendação do Tribunal;

IV — obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinadas;

V — sonegação de processo, documento ou informação, em inspeção ou auditorias;

Art. 18. As contas serão julgadas:

I — regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável;

II — regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao erário; e

III — irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:

a) omissão no dever de prestar contas;

b) prática de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, ou grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico injustificado; e

d) desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos.

§ 1o O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que tenha ciência o responsável, feita em processo de prestação ou tomada de contas".

Por sua vez, o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (Resolução TC nº TC-06/2001), preceitua que:

"Art. 20. As contas serão julgadas regulares com ressalva quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao erário.

Parágrafo único. Ocorrendo a hipótese prevista no caput deste artigo, o Tribunal dará quitação ao responsável e lhe recomendará, ou a quem lhe haja sucedido, a adoção de medidas necessárias à correção das impropriedades ou faltas identificadas, de modo a prevenir a ocorrência de outras semelhantes.

Art. 109. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação abaixo, aos responsáveis por:

I - ato de gestão ilegal, ilegítimo ou antieconômico do qual resulte dano ao erário, no valor compreendido entre vinte por cento e cem por cento do montante referido no caput deste artigo;

II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, no valor compreendido entre oito por cento e oitenta por cento do montante referido no caput deste artigo;

III - não atendimento, no prazo fixado, à diligência ou determinação do Tribunal, no valor compreendido entre quatro por cento e cinqüenta por cento do montante referido no caput deste artigo;

IV - obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinadas, no valor compreendido entre dez por cento e sessenta por cento do montante referido no caput deste artigo;

V - sonegação de processo, documento ou informação, em inspeção ou auditorias, no valor compreendido entre dez por cento e sessenta por cento do montante referido no caput deste artigo;

VI - reincidência no descumprimento de recomendação do Tribunal, no valor compreendido entre oito por cento e cinqüenta por cento do montante referido no caput deste artigo;

VII - inobservância de prazos legais ou regulamentares para remessa ao Tribunal

Art. 21. O Tribunal julgará as contas irregulares quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:

I - omissão no dever de prestar contas;

II - prática de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, ou grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;

III - dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico injustificado;

IV - desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores públicos.

§ 1º O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de prestação ou tomada de contas, inclusive tomada de contas especial.

Art. 31. Ao apreciar processo relativo à fiscalização de atos administrativos, o Relator ou o Tribunal:

I - determinará, quando não apurada infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, a juntada do processo às contas anuais respectivas;

II - quando constatada tão-somente falta ou impropriedade de caráter formal, determinará ao responsável ou a quem lhe haja sucedido a adoção de medidas para prevenir a ocorrência de outras semelhantes, e a juntada do processo às contas anuais respectivas;

III - se verificar ilegalidade ou irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade, determinará a audiência do responsável para, no prazo de trinta dias, apresentar justificativas".

Tendo em conta os dispositivos normativos supra transcritos, percebe-se que inserido nas competências do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, encontra-se a possibilidade de formular recomendações e determinações à unidades fiscalizadas. Porém, observa-se, que a Lei Orgânica (Lei Complementar n. 202, de 15 de dezembro de 2000), não conceituou, nem estipulou critérios para delimitar os conceitos de recomendação e determinação.

Dessarte, cabe perquirir na jurisprudência pátria, o significado e alcance que o Supremo Tribunal Federal - STF, tem dado as expressões em comento. Nos precedentes (MS 26547 MC/DF, MS 21519/PR, MS 26503/DF e Pet-AgR 3606/DF), observa-se que a Suprema Corte tem-se posicionado da seguinte maneira:

"TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PODER GERAL DE CAUTELA. LEGITIMIDADE. DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRECEDENTE (STF).

Cabe analisar, preliminarmente, se se revela cabível, ou não, o presente mandado de segurança, considerada a afirmação - constante da própria petição inicial - de que a invalidação do contrato e do procedimento licitatório caracterizaria "simples recomendação" (fls. 08).

Reconheço que a deliberação do E. Tribunal de Contas da União, no caso, analisada em seu conteúdo material, não veicula mera recomendação (como sugere a ora impetrante), mas consubstancia, no ponto versado na presente impetração mandamental, clara determinação (v. itens ns. 9.4 e 9.5 do Acórdão 2338/2006 – fls. 58/59) dirigida à própria Companhia das Docas do Estado da Bahia – CODEBA.

A presente observação é feita em decorrência de pronunciamento da ora impetrante, que, ao se referir à eventual invalidação do contrato celebrado com a empresa vencedora da licitação, expressamente afirmou, em sua petição inicial, que, "(...) se a Postulante vier a invalidar o mencionado contrato (...), poderá tê-lo feito por conta e responsabilidade própria, já que a manifestação envolveria simples recomendação" (fls. 08 – grifei).

Se se verificasse, na espécie, "simples recomendação" (fls. 08), como sugere a ora impetrante, tornar-se-ia inadmissível a presente ação de mandado de segurança, pois, como se sabe, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende insuscetível de conhecimento o mandado de segurança, quando impetrado contra deliberação do Tribunal de Contas da União que consubstancie simples recomendação (MS 26.503/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), porque configuradora, em tal hipótese, de "mera sugestão sem caráter impositivo (...)" (MS 21.519/PR, Rel. p/ o acórdão Min. MOREIRA ALVES).

Ocorre, no entanto, tal como por mim precedentemente assinalado, que a deliberação do E. Tribunal de Contas da União, ora questionada nesta sede mandamental, traduz, na espécie em exame, determinação, que, por efeito de sua natureza mesma, revela-se impregnada de caráter impositivo.

Por tal razão, e por entender admissível esta impetração, tenho por cabível a presente ação de mandado de segurança.

MS 26547 MC/DF - DISTRITO FEDERAL; MEDIDA CAUTELAR NO MANDADO DE SEGURANÇA; Relator(a) MIN. CELSO DE MELLO; Julgamento: 23/05/2007".

"Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Sua ilegitimidade passiva ad causam.

1. Tratando-se de recomendação que se traduz em mera sugestão sem caráter impositivo que teria se fosse uma decisão do Tribunal de Contas no âmbito de sua competência, não tem tal Corte legitimidade para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança. Mandado de segurança não conhecido.

MS 21519/PR - PARANÁ; MANDADO DE SEGURANÇA; Relator(a): Min. MOREIRA ALVES; Julgamento: 06/09/1995".

"DECISÃO MANDADO DE SEGURANÇA - ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - SIMPLES RECOMENDAÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - PRECEDENTES.

1. Eis as informações prestadas pelo Gabinete: Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo INCRA contra ato do Tribunal de Contas da União que recomendou à autarquia federal, no item 9.4.2 do Acórdão nº 1.660/2006, a alteração dos procedimentos de desapropriação de imóveis rurais para fins de reforma agrária, no sentido de que a publicação do decreto presidencial só aconteça após a expedição da licença ambiental prévia relativa ao projeto de assentamento. O julgamento ocorreu em 13.6.2006 (folha 1441 do apenso 7) e o presidente do INCRA alega ter sido notificado da decisão em 24.11.2006 (folha 1446 do apenso 7). No dia 29.12.2006 publicou-se a Resolução CONAMA nº 387/06, alterando a regra anterior, da Resolução CONAMA nº 289/01. Formulou-se recurso, sem efeito suspensivo, ante a superveniência da mudança normativa. Sustenta violação ao direito líquido e certo contido no artigo 225, § 1º, inciso IV, da Constituição da República, no inciso IV do artigo 9º e artigo 10º da Lei nº 6.938/1981, nos artigos 55 a 72 da Lei nº 4.504/1964, e nas Resoluções CONAMA nº 289/01 e nº 387/2006. Assevera que o ato inviabiliza a continuidade da reforma agrária no país, tendo em conta apenas ser permitida a entrada no imóvel de técnicos do INCRA, para a inspeção ambiental, após a publicação do Decreto do Presidente e que alguns Estados não efetuam o licenciamento ambiental enquanto o decreto não assevera que o ato inviabiliza a continuidade da reforma agrária no país, tendo em conta apenas ser permitida a entrada no imóvel de técnicos do INCRA, para a inspeção ambiental, após a publicação do Decreto do Presidente e que alguns Estados não efetuam o licenciamento ambiental enquanto o decreto não for publicado. Alfim, requer a concessão de liminar para suspender o ato.

2. Os precedentes desta Corte são no sentido da inadequação do mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União que não possua caráter impositivo - Mandado de Segurança nº 21.683-2/RJ, relatado pelo ministro Moreira Alves, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro de 1994, e Mandados de Segurança nº 21.462-7/DF e 21.519-4/PR, para cujos acórdãos foi designado redator o ministro Moreira Alves, os quais foram publicados, respectivamente, no Diário da Justiça de 29 de abril de 1994 e 29 de agosto de 1997.

3. Ante o quadro, nego seguimento ao pedido formulado.

4. Publiquem. Brasília, 2 de maio de 2007.

MS 26503/DF - DISTRITO FEDERAL; MANDADO DE SEGURANÇA; Julgamento: 02/05/2007".

"Conflito de atribuição inexistente: Ministro de Estado dos Transportes e Tribunal de Contas da União: áreas de atuação diversas e inconfundíveis.

1. A atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre da de controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (CF, art. 70).

2. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que - dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente.

3. Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. 4. Indiferente para a solução do caso a discussão sobre a possibilidade de aplicação de sanção - genericamente considerada - pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, é passível de questionamento por outros meios processuais.

Pet-AgR 3606/DF - DISTRITO FEDERAL; AG.REG.NA PETIÇÃO Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Julgamento: 21/09/2006; Órgão Julgador: Tribunal Pleno". (g.n)

Após os precedentes colacionados acima, pode-se, resumir, o entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF, da seguinte forma:

A) Recomendação - tratar-se de deliberação de mera sugestão sem caráter impositivo, no qual torna-se inadmissível a impetração de mandado de segurança contra essa decisão, pois, o seu conteúdo material consubstancia-se em simples conselho, aviso ou advertência. Assim, no âmbito dos Tribunais de Contas, conclui-se que não cabe recurso administrativo contra essa deliberação sem caráter impositivo.

B) Determinação - tratar-se de deliberação impregnada de caráter impositivo, no qual torna-se admissível a impetração de mandado de segurança contra essa decisão, pois, o seu conteúdo material consubstancia-se em decisão mandamental ou inibitória. Assim, no âmbito dos Tribunais de Contas, conclui-se que cabe recurso administrativo contra essa deliberação incutida de caráter impositivo.

Assim, tendo em vista que as recomendações previstas nos itens 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3 e 6.2.4 da decisão recorrida possuem caráter impositivo, passa-se a análise de cada item.

2.2.1 - doravante, utilize a concessão de uso onerosa de faixa de domínio em vez da autorização e permissão, que são atos unilaterais, discricionários e precários, conforme a melhor doutrina (item 6.2. da decisão recorrida).

Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/12 do REC-06/00469379):

"Vale lembrar, entretanto, que a Lei n. 13.516/2005 que rege os contratos firmados para a referida utilização, embora tenha previsto a concessão em seu texto, não a regulamenta através do Decreto n. 3.390/2006 publicado para este fim, apresentando somente as regras atinentes às autorizações e permissões.

Contudo além da falta de regulamentação para a concessão, cabe ressaltar alguns aspectos extremamente relevantes dentre os quais estão presentes, a atribuição das faixas de domínio como bem público, que necessita de proteção especial, e a natureza jurídica conferida aos contratos que possuem como objeto a utilização desses espaços.

[...]

Trata-se de verdadeira limitação administrativa imposta pelo poder público aos proprietários de terrenos que margeiam as estradas de rodagem. Tal limitação tem objetivos primordiais de segurança e não impõe uma perda da propriedade, mas sim uma restrição ao uso e em especial ao direito de construir.

[...]

Resta demonstrado, consequentemente, que a faixa de domínio que ora se discute faz parte do Patrimônio Público Estadual e carece de proteção efetivada na medida em que o Estado possa dispor desses espaços de forma mais adequada possível".

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior nos autos principais, manifestou-se no Relatório n. 495/2005 (fls. 174/193 do ALC-05/03979902), nos seguintes termos:

"A instrução ao verificar os atos de autorização e permissão, constatou que a sua duração é de 5 a 25 anos. Portanto, uma relação entre o público e o privado que decorram um período desta magnitude, necessita de regras claras, direitos e obrigações de ambas as partes. Desta forma, não dependeria de um ato unilateral e sim de um ato negocial ou contratual, o que demandaria a confecção de um contrato de concessão de uso.

Contrato de concessão de uso, onde o DER atribuiria ao particular a utilização exclusiva da faixa de domínio, para que a explorasse segundo sua destinação específica, o que a distingue na autorização e da permissão de uso, que são atos unilaterais, que perfazem com a exclusiva manifestação de vontade do administrador, precária e discricionária".

Em que pese as argumentações da diretoria técnica, não assiste razão a presente recomendação, haja vista que o artigo 4º, da Lei Estadual nº 13.516, de 04 de outubro de 2005, permite que - de forma discricionária - seja feita a escolha pelo administrador entre a autorização, a permissão ou a concessão de uso da faixa de domínio e áreas não edificantes, senão vejamos:

"Art. 4º A exploração da utilização das áreas referidas no art. 1º desta Lei será sempre a título oneroso, com previsão de penalidade e multa para os casos de infração dos dispositivos, observados os critérios fixados em regulamento próprio.

Parágrafo único. A autorização, a permissão ou a concessão de uso da faixa de domínio e áreas não edificantes será sempre efetivada em caráter discricionário, precário e oneroso, por tempo certo ou indeterminado, obrigando seus proprietários ou responsáveis a observar o disposto nesta Lei e no regulamento próprio, bem como os termos do instrumento de contrato, incluindo responsabilidade civil e criminal decorrentes de danos ou prejuízos causados a terceiros, ao patrimônio público ou ao meio ambiente". (g.n.)

Ademais, o próprio Decreto Executivo n. 3.390/2006, que é regulamentador da Lei Estadual nº 13.516, de 04 de outubro de 2005, disciplina somente a utilização da permissão de uso e da autorização, in verbis:

"CAPÍTULO III

Da Permissão de Uso

Art. 5^o Compete ao DEINFRA, coordenar, fiscalizar e supervisionar as ações relativas à utilização, exploração e comercialização, por meio de Termo de Permissão Especial de Uso Oneroso, da faixa de domínio para instalação de:

I - adutoras e redes de esgoto;

II - dutos (gasodutos, oleodutos e polidutos);

III - linhas de transmissão ou distribuição de energia ou de comunicação;

IV - bases de antenas de comunicação;

V - áreas adjacentes;

VI - tubulações diversas; e

VII - outras que o DEINFRA venha a autorizar.

Art. 6^o A permissão de uso será concedida em caráter intransferível, por prazo certo e renovável por períodos determinados.

CAPÍTULO IV

Da Autorização

Art. 7^o Compete ao DEINFRA coordenar, fiscalizar e supervisionar as ações relativas à utilização, exploração e comercialização, por meio de autorização de uso oneroso, da faixa de domínio para instalação de:

I - engenhos publicitários;

II - panfletagem em pedágios;

III - armários "outdoor";

IV - pequenos comércios e áreas de estacionamento; e

V - acessos de serviços.

Parágrafo único. Engenho publicitário é a forma de comunicação visual constituída por símbolos, imagens, desenhos ou mensagens em qualquer idioma, visando a divulgação de produtos comerciais específicos ou informação de interesse público.

Art. 8^o A autorização de uso oneroso será concedida em caráter intransferível, por prazo de até 1 (um) ano, prorrogável por igual período.

Art. 9^o A instalação de dispositivos visuais, por qualquer meio físico destinado a informe publicitário, propaganda ou indicativo, cuja informação possa ser visualizada pelo usuário da rodovia, está sujeita à prévia autorização do DEINFRA, através de sua Diretoria de Operações.

Parágrafo único. O DEINFRA regulamentará, em instrução técnica específica, tipos de engenhos publicitários para fins de aplicação do presente Decreto.

Art. 10. A utilização da faixa de domínio para exploração publicitária será autorizada em cumprimento do Programa Estadual de Gerenciamento Comercial e de Administração da Faixa de Domínio das Rodovias do Sistema Rodoviário Estadual e respeitados os seguintes requisitos:

I - não veicular publicidade de estabelecimentos cujo acesso para a rodovia seja irregular ou clandestino;

II - não veicular publicidade com bebidas alcoólicas, cigarros ou quaisquer outros produtos nocivos à saúde, bem como que contenham expressões, desenhos, fotos ou imagens inconvenientes ou contrários à ética, à moral e aos bons costumes;

III - não impedir a visualização de pontos de destacado valor paisagístico, assim reconhecidos pelo poder público ou especificados pelo DEINFRA;

IV - não utilizar terrenos que apresentem processo de deslizamento;

V - não sacrificar espécies vegetais legalmente protegidas ou que possam contribuir para modificar ou comprometer o equilíbrio ecológico ou o meio ambiente;

VI - não utilizar como cores de fundo as de sinalização de trânsito e não empregar formas ou expressões que aludam à sinalização de trânsito;

VII - não inscrever ou aplicar engenhos publicitários em árvores ou qualquer tipo de vegetação, pontes, viadutos, cercas, porteiras, postes, barrancos, pedras e outros;

VIII - os engenhos publicitários deverão ser esteticamente adequados ao ambiente em que vierem a ser exibidos, apresentando bom acabamento em todo o conjunto; e

IX - os engenhos publicitários não poderão ser móveis ou iluminados por luz intermitente capaz de ofuscar ou prejudicar a visão do motorista ou interferir na sinalização de trânsito.

Parágrafo único. O DEINFRA exigirá a retirada dos dispositivos de publicidade visual que não observem os requisitos previstos neste artigo.

Art. 11. Propagandas político-partidárias poderão ser colocadas, observada a legislação eleitoral e as disposições deste Decreto.

Art. 12. Os dispositivos visuais, instalados em áreas adjacentes à rodovia, estão obrigados à prévia autorização do DEINFRA, após pedido e análise técnica do projeto de instalação, com observação dos requisitos previstos no art. 11 deste Decreto.

Art. 13. Os autorizados, cujos equipamentos e anúncios vierem a ficar em desacordo pela implantação de intersecções, obras de arte, alargamento ou duplicação de rodovia e outras alterações técnicas necessárias, terão seus dispositivos removidos e as autorizações revogadas, não sendo devido quaisquer valores a título indenizatório".

Destarte, não cabe recomendar a utilização da concessão de uso onerosa de faixa de domínio em vez da autorização e permissão, que são atos unilaterais, discricionários e precários, fundamentando-se, somente na "melhor doutrina", porquanto, até na doutrina existem controvérsias sobre o tema.

Retratando esse dissenso doutrinário e jurisprudencial, Ivan Barbosa Rigolin trata da matéria, senão vejamos:

"I - Concessão de uso de bem público. Este instituto de direito público constitui um dos mais perfeitamente tipificados contratos administrativos, que por sua vez são aqueles contratos caracterizados pelo predomínio de direitos do poder público contratante sobre o particular contratado, ou sejam aqueles providos do que a teoria do direito administrativo denomina cláusulas exorbitantes, ou cláusulas derrogatórias do direito comum, e que - para outras hipóteses de objeto que não concessões - são tão transparentemente explicitadas por dispositivos como os arts. 57, 58 e 65, todos da lei nacional de licitações e contratos administrativos. Existindo tais cláusulas, e o contrato as comportando com lógica, o contrato é administrativo, e inexistindo administrativo não será.

Matéria de interesse puramente local, é sempre disciplinado na legislação própria de cada pessoa jurídica de direito público interno (União, cada Estado, o Distrito Federal e cada Município), inexistindo sobre o assunto qualquer norma geral, ou o que o valha, de matriz constitucional, que seja indistintamente aplicável a todo ente público. A fonte de direito a reger as concessões de uso de bem público é portanto sempre local, jamais se podendo invocar norma de outra esfera. Questões, por exemplo, como a licitabilidade, ou a onerosidade dessa espécie de concessão, devem sempre ser resolvidos na legislação local, não se podendo invocar a grosseira generalização que se lê no caput, do art. 2º, da lei nacional de licitações, como cogente para este caso; com efeito, a Lei nº 8.666/93 generaliza o instituto da concessão como se as cinco espécies de concessão existentes no direito brasileiro fossem uma só coisa, igualmente e sempre licitável, porém o faz com a alegre despreocupação dos jejunos em direito, que jamais ouviram falar em divisão constitucional de competências legislativas, nem de constituições estaduais, nem de leis orgânicas municipais, cada qual com suas competências rigidamente predeterminadas na carta magna.

Significa o pacto entre poder público e particular, geralmente precedido de autorização legislativa e licitação – essa dispensada em certas hipóteses fixadas na legislação local -, pelo qual o poder público concedente transfere o uso de um bem seu a particular, tornado então concessionário de uso, geralmente a título oneroso. O contrato nesse caso é sempre cercado de cláusulas exorbitantes ou derrogatórias do direito comum, que conferem amplas prerrogativas em favor do ente público concedente, que se traduzem em obrigações de fazer, de não fazer e de suportar para o concessionário de uso.

A lei local, como já se iterou, deve disciplinar inteiramente o instituto, fixando por completo as condições e as regras a serem observadas na celebração do contrato, o qual, nos dias de hoje, praticamente não se admite seja por tempo indeterminado, devendo sempre ser por tempo certo, ainda que com a prorrogabilidade podendo ser prevista no instrumento contratual.

Presta-se em geral a permitir a exploração comercial, pelo concessionário, de algum serviço de utilidade ou de interesse público à população – e daí a sua justificativa institucional. É caso de concessão de boxes de mercado, ou de espaços comerciais em estações rodoviárias, ferroviárias ou aeroportos, ou em universidades públicas, ou ainda, agora sem caráter comercial, de concessão de jazigos, perpétuos ou não, a particulares. Mas pode prestar-se a transferir o uso de terrenos nus, para alguma utilização particular predeterminada.

Sendo ato bilateral de natureza negocial, ou contratual, e portanto executável reciprocamente pelas partes, reveste-se de muito maior solenidade e expectativa de permanência, ou estabilidade, que a permissão de uso de bem público, que, como se verá, é mero ato administrativo unilateral de outorga, deferido quase sempre a título precário, e como sólido ato, revestido de expectativa de grande estabilidade e permanência, e ainda celebrado em geral por longos períodos, é freqüentemente mais desejado pelo contratado que a permissão de uso.

(...)

IV – Permissão de serviço público. Instituto de direito administrativo, não tem natureza contratual mas de simples ato unilateral de outorga, com caráter negocial, através do qual a Administração pública entrega a execução de algum serviço público a particular, nas condições estabelecidas tanto na legislação reguladora local quanto no próprio ato de outorga da permissão.

Não sendo contrato (pacto bilateral) mas mero ato unilateral, a Constituição Federal erra gravemente, no art. 175, parágrafo único, inc. I, ao colocara permissão de serviço indiscriminadamente ao lado da concessão de serviço, essa sim um soleníssimo contrato administrativo - com caráter especial, sim, porque a própria natureza de administrativo só em si empresta esse caráter a qualquer contrato, quando comparado a contrato comum ou civil, que não tem nada semelhante às cláusulas exorbitantes caracterizadoras do contrato administrativo. Não, em absoluto; não sendo contrato, não se aplica à permissão de serviço regra, constitucional ou legal, que apenas em contratos tem sentido e cabimento. A grosseria do constituinte – verdadeiro magarefe jurídico, que jamais perde oportunidade de exibir sua extraordinária incultura e crassa ignorância em direito – não pode contaminar um ato administrativo que de contrato nada tem.

Deve-se à grosseria do constituinte, entretanto, a regra de que toda e qualquer permissão de serviço – ainda que se rechace enfaticamente a sua natureza contratual – precise ser licitada. A Carta, naquele mau momento, art. 175, parágrafo único, inc. I, passou por cima das peculiaridades que localmente sempre pode apresentar a permissão de serviço, como de por exemplo não dever ser licitada em face de certos eventos e circunstâncias locais, e indistintamente mandou que toas das as permissões de serviço sejam licitadas. Grosseria por sobre grosseria.

Assim, não pode a regra local dispensar a licitação das permissões de serviço, já que a Carta as embrulhou no mesmo pacote das concessões como se foram um só instituto, e a todas mandou licitar sempre.

A permissão se justifica sempre que o poder público, precisando transferir a execução de algum serviço público a particular – que o explorará como atividade econômica em seu nome e por seu risco -, não queira desde logo celebrar um longo, ultra-solene e estável, complexo, intricado e rebuscado contrato de concessão de serviço, preferindo algo mais precário, menos complexo e muito menos estável, por vezes apenas provisório e transitório até a licitação de uma concessão. Anuncia, então, num procedimento licitatório que pode estar regido ou ao menos inspirado na Lei federal nº 8.987/95, a intenção de outorgar a permissão daquele serviço à iniciativa privada, e após receber e julgar as propostas ocasionalmente apresentadas elege o permissionário, segundo o critério fixado no ato convocatório.

Quanto a isso, a lei de licitações é absolutamente inapropriada e inadequada, e quem duvidar tente, com base nela, elaborar um edital de licitação para permissão de serviço que seja minimamente técnico, e verá então as dificuldades que irá encontrar, pois que a Lei nº 8.666/93 não foi concebida para permitir contratar quaisquer concessões nem para possibilitar a outorga de quaisquer permissões, e sim para adquirir obra, serviço ou bens, e, menos bem, para vender bens públicos, mas nunca para viabilizar outros contratos ou atos de outorga. Imensamente melhor, porque para isso concebida, é Lei n 8.987/95, denominada, exatamente, a lei federal das concessões e das permissões de serviço público.

A onerosidade não é atributo essencial da permissão de serviço, podendo ela ser onerosa, do modo ou na circunstância que for, ou gratuita, tudo a depender das condições preestabelecidas na regra local se acaso existente, ou na regra federal se acaso adotada, no critério de julgamento das propostas, e, ao fim, no ato de outorga.

Também a predeterminação de prazo não é muito adequada à permissão de serviço, em geral tida como ato precário, o que em só si contraria a idéia de precariedade, ou de cassabilidade e revogação a qualquer tempo; mas nem por isso deixam de existir permissões de serviço outorgadas com prazo certo, as quais, se forem rompidas por ato desmotivado da Administração, ensejarão indenização ao permissionário, administrativamente calculável. Motivo justo para a revogação da permissão é sempre o inadimplemento pelo permissionário de alguma condição da outorga, mas podem existir outros, amparados nos atos de outorga ou em razões e interesse público – esse constituindo sempre o verdadeiro fundamento mediato de toda transferência de execução de serviço público à iniciativa privada.

Acertará quem, como Leon Frejda Szklarowsky sempre declara ser o contrato o primo pobre da licitação, afirmar que a permissão é a prima pobre da concessão; com efeito, sejam de serviço público, sejam de uso de bem público, a concessão é algo como uma superpermissão, e por corolário raciocínio a permissão é uma infraconcessão. Na prática, entretanto, pouca diferença entre serviço concedido e serviço permitido o usuário percebe, se é que percebe alguma, e pouca importância do cidadão dá às diferenças, desde que o serviço lhe seja prestado, e preferencialmente bem, e a preço razoável.

Empregos, dos mais freqüentes, das permissões de serviço público são as outorgadas a empresas de ônibus urbanos e interurbanos, para a prestação do serviço de transporte coletivo de passageiros, muita vez utilizadas enquanto se licitam as concessões do mesmo serviço, porém que na prática também muita vez se eternizam "a título precário", durando amiúde mais que concessões regularmente licitadas e contratadas... Existem casos, muito encontradiços em pequenos entes estatais, de meras tolerâncias pelo poder público a empresas que um dia, de um modo ou de outro, instalaram-se no serviço público de transporte, e aí o permanecem prestando ao arrepio do direito e de qualquer outra formalidade; tal negligente complacência nos dias de hoje, com o aparelhamento constitucional e legal (ao menos o federal) existente, apto a permitir a inteira e rápida regularização dessa outorga, resta virtualmente intolerável ao ordenamento jurídico, e desaconselhável sob qualquer ponto-de-vista da administração.

V – Permissão de uso de bem público. Se a permissão for de fato a prima pobre da concessão, então do mesmo modo a permissão de uso de bem público é a prima pobre da permissão de serviço público. Tão desvalida e destratada que muita vez nem sequer se sabe que existe... Com efeito, na prática de advocacia e de consultoria chega a ser constrangedor constatar, com espantosa regularidade, o mais absoluto despreparo que altas autoridades de todos os Poderes do Estado – incluindo alguns representantes do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas – ostentam quando por razões de ofício precisam defrontar-se com examinar, apreciar, opinar e julgar permissões de uso de bens públicos em casos concretos. A confusão entre concessão de serviço e concessão de uso, de tão freqüente, chega a ser de fazer corar as pedras. Fala-se de concessão e de permissão como se existisse apenas uma modalidade de cada instituto, e quando se formula a pergunta: - concessão de quê?; - permissão de quê?, o mundo desaba. E só então a autoridade interlocutora trava conhecimento da concessão de uso, e da permissão de uso.

Ilustre desconhecido no direito que ainda é, a permissão de uso de bem público é o instituto de direito administrativo que, também sem natureza contratual, significa a transferência, geralmente outorgada com caráter de exclusividade, da utilização de algum bem público imóvel por particular, para que ali desenvolva algum trabalho, ou preste algum serviço, de utilidade coletiva, revestido portanto de justificado interesse público.

A matéria é disciplinável na legislação local, e exclusivamente aí. Não existe regra constitucional – aliás nem sequer existe a mais pálida menção na Carta a esse instituto – sobre permissão de uso de bem público, de modo que em um Município será a sua lei orgânica o diploma disciplinador máximo, que lhe dê os contornos maiores e mais gerais, seguindo o detalhamento por legislação ordinária, por regulamentos ocasionais e por fim pelo ato administrativo unilateral, negocial, em geral precário, oneroso ou não, com exclusividade ou não, de outorga. Nos Estados e no Distrito Federal as respectivas Constituições, e legislações infraconstitucionais, disciplinarão esse assunto – que, curiosamente, pela sua natureza, é sempre muito mais municipal que de outra esfera de governo, pelo fato de que o Município todos sabem que existe, e todos vêem, localizam e conhecem, enquanto que a União e o Estado são, antes, convenções ou ficções jurídicas e políticas que somente se divisam em mapas e em discursos governamentais.

Será licitado se a regra local assim o exigir, e nas condições respectivas, e não o será se e como de outro modo dispuser o mesmo regramento local. Se for licitável, a lei aplicável será, tal qual na outra permissão, qualquer uma, menos a lei nacional de licitações, absoluta, total e completamente inaplicável a esta espécie de objeto. Muitas vezes nos Municípios a única regra legal para a permissão de uso é a constante da sua lei orgânica, à exceção de qualquer outra, e para preparar e ultimar a outorga fica livre a autoridade local, dentro dos mínimos da lei orgânica municipal, para dispor e disciplinar cada caso como bem lhe convenha à ocasião.

Geralmente as leis orgânicas municipais disciplinam diferentemente permissões de uso de bens públicos conforme seja a natureza do imóvel público em questão, segundo a classificação civil de bens de uso comum do povo, de uso especial e bens dominicais – nome hoje não menos que ridículo, pois que deveriam denominar-se dominiais, já que são do domínio disponível e não bens "de domingo" como o são alguns nefastos motoristas. Assim, e em geral, a permissão de uso de bens de uso comum do povo segue determinadas regras da lei orgânica, enquanto que se o bem for de uso especial podem ser outras, e outras ainda em se tratando de bens dominicais. Tais regras são muitas vezes copiadas de um Município para outro, mas quase sempre, vistas utilitariamente para a Administração, carecem de qualquer sentido lógico, há tempo já merecendo enérgica modernização.

Utiliza-se a permissão de uso de bem público sempre que a concessão de uso não puder ser utilizada, ou que essa não convier em face da sua complexidade, acaso desproporcional ao escopo ou à abrangência do uso que se pretende transferir a particular. Permissão de uso é menos complexa, menos estável, menos duradoura que a concessão de uso, tanto quanto a de serviço o é com relação à concessão de serviço, e por isso se a utiliza para "emprestar" certos imóveis públicos a particulares para atividades não tão estáveis quanto as de se esperar na concessão, como no caso, sempre que conveniente, de áreas em mercados, entrepostos públicos permanentes, ou áreas públicas cujo uso seja permitido a entidades assistenciais, caritativas, benemerentes ou filantrópicas, sempre que não se justifique a concessão do uso. Existe subjetiva e tênue diferença, em verdade, resolúvel apenas pelo critério discricionário da autoridade executiva, da maior conveniência entre permitir o uso e conceder o uso; mas para decidir também sobre isso foi ela eleita pela população.

O que ressalta é que sempre está por trás, invariavelmente, o interesse público na outorga, materializado no uso que o particular fará do imóvel público cujo uso lhe seja permitido.

A idéia da permissão de uso de bem público móvel aberra da teoria do direito público, porque para tal empréstimo o direito reserva outros institutos".¹¹ (g.n.)

Após os ensinamentos transcritos, nota-se que existe uma controvérsia conceitual sobre os institutos da permissão de serviço público, permissão de uso de bem público, permissão qualificada ou condicionada de uso de bem público e concessão de uso de bem público.

A referida controvérsia, que é decorrência da falta de coerência do ordenamento jurídico brasileiro, gera um problema imenso à Administração Pública, quando da utilização em concreto desses institutos jurídicos.

Não é por outra razão, que Ivan Barbosa Rigolin (no texto acima) chega a dizer que: "Com efeito, na prática de advocacia e de consultoria chega a ser constrangedor constatar, com espantosa regularidade, o mais absoluto despreparo que altas autoridades de todos os Poderes do Estado – incluindo alguns representantes do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas – ostentam quando por razões de ofício precisam defrontar-se com examinar, apreciar, opinar e julgar permissões de uso de bens públicos em casos concretos".

As formas administrativas para o uso especial de bem público por particulares variam desde a simples e unilateral autorização de uso e permissão de uso, até os formais contratos de concessão de uso. Assim, pode-se dizer, em linhas gerais que: 1) Permissão de uso é o ato negocial, unilateral, discricionário e precário, através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, a permissão pode ser com ou sem condições, gratuita ou remunerada, por tempo certo ou indeterminado, conforme o estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração quando o interesse público o exigir; 2) Concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual a Administração consente que particular utilize privativamente bem público. Sendo contrato, deve ser precedido de licitação, na modalidade concorrência, salvo exceções legais; 3) Permissão de serviço público é a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco; e 4) Permissão de uso qualificada ou condicionada é o contrato administrativo pelo qual a Administração consente que particular utilize privativamente bem público, sempre precedido de licitação, na modalidade concorrência e com prazo estipulado.

Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles¹ assim aduna:

"Permissão de uso é ato negocial unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dados sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público²."

Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto²:

"O regime permissional, menos rígido, tem sido caracterizado na doutrina tradicional como vínculo produzido por simples manifestação de vontade unilateral da Administração, através de um ato administrativo, discricionário e precário, que seria, por isso revogável a qualquer tempo³".
Odete Medauar³, de forma percuciente e alertando para a necessidade de licitação, até mesmo para o ato administrativo de permissão de uso, ensina que:
"b) Permissão de uso - é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual se atribui ao particular o uso privativo de bem público. Em geral, a permissão se aplica a usos privativos não conformes à real destinação do bem, mas compatíveis; por exemplo: bancas de jornais em ruas, mesas e cadeiras em frente a restaurantes e bares. Qualquer tipo de bem público poderá ser objeto de permissão de uso; independente de autorização legislativa; quanto à licitação, embora de regra não se exija, melhor parece efetuar o certame se o caso comportar disputa entre interessados, propiciando-se, desse modo, igualdade de oportunidade e evitando-se favoritismos; o art. 17, I, f, da Lei 8.666/93 dispensa de licitação a permissão de uso de bens imóveis construídos, destinados ou efetivamente utilizados para programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração criados para esse fim. Pode ser outorgada com prazo determinado ou indeterminado; tratando-se de permissão com prazo determinado, se for revogada por interesse público, sem motivos oriundos do permissionário, este deverá ser indenizado.
c) Concessão de uso - é o contrato administrativo pelo qual a Administração consente que particular utilize privativamente bem público. Qualquer tipo de bem público pode ser objeto de concessão de uso. Em geral, a concessão se efetua para uso conforme à própria destinação do bem, ou seja, é inerente a esse tipo de bem o uso privativo, no todo ou em parte, de particular, como é o caso de boxes em mercados municipais, dependências de aeroportos, de portos, de estações rodoviárias, cantinas de escolas. Depende de autorização legislativa (...). Sendo contrato, deve ser precedido de licitação, na modalidade concorrência, salvo exceções legais, como prevê a Lei Orgânica do Município de São Paulo quando o uso se destinar à concessionária de serviço público ou a entidades assistenciais".⁴ (g.n.)

Na permissão de uso de bem público firmada sem prazo estabelecido e sem remuneração, a eminente Maria Sylvia Zanella Di Pietro¹⁵, em obra específica sobre o tema, seguindo o entendimento dos demais doutrinadores, afirma que a permissão de uso não possui natureza contratual, ficando excluída da necessidade de ser precedida do certame licitatório:

"O intuito da permissão, na doutrina brasileira, tem sido definido como ato unilateral e não como contrato. No entanto, a Constituição Federal, ao tratar da concessão e da permissão do serviço público, referiu-se a ambos como contrato (art. 175, parágrafo único, inc. I) e foi expresso na exigência de licitação (caput do mesmo dispositivo). Também o art. 124, da Lei nº 8.666, introduzido pela Lei nº 8.883, refere-se à permissão de serviço público como contrato. Assim sendo, não há dúvida de que a permissão de serviço público está sujeita aos ditames da Lei nº 8.666. Já a permissão de uso constitui, em regra, ato unilateral e, como tal, não se enquadra na exigência do art. 2º, que, ao mencionar as várias modalidades (obras, compras, alienações, concessões, permissões e locações), acrescenta a expressão 'quando contratados com terceiros'. Além disso, o § 2º, do mesmo dispositivo define o contrato, para os fins da lei, como 'todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.' A permissão de uso, quando dada precariamente (como é de sua natureza), ou seja, sem prazo estabelecido, não cria obrigações para a Administração Pública, que concede a permissão e a retira discricionariamente, independentemente do consentimento do permissionário, segundo razões exclusivamente de interesse público. Nesses casos, a permissão não tem natureza contratual e, portanto, não está sujeito à licitação".⁶

Para que a permissão de uso tenha natureza contratual, sujeita a licitação, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro²⁷, é necessário que a mesma tenha prazo estabelecido e seja remunerada (permissão qualificada ou condicionada), gerando para o particular o direito de receber indenização em caso de revogação, vejamos:

"No entanto, existem verdadeiras concessões de uso que são disfarçadas sob a denominação de permissão de uso, tendo a natureza contratual; isto ocorre especialmente quando ela é concedida com prazo estabelecido, gerando para o particular direito a indenização em caso de revogação da permissão antes do prazo estabelecido. Neste caso, a permissão de uso está sujeita a licitação." (g.n.)

Em sua obra Direito Administrativo, novamente Maria Sylvia Zanella Di Pietro³, explica de forma definitiva, que a permissão de uso remunerada (qualificada ou condicionada), necessita de procedimento licitatório e fixação de prazo nos termos da Lei n. 8.666/93, já que possui características iguais ou semelhantes à concessão de uso, senão vejamos:

"Quanto à licitação, não é, em regra, necessária, a não ser que leis específicas sobre determinadas matérias o exijam, como ocorre no caso da permissão para instalação de bancas nas feiras livres. É verdade que a Lei nº 8.666/93, no artigo 2º, inclui a permissão entre os ajustes que, quando contratados com terceiros, serão necessariamente precedidos de licitação. Tem-se, no entanto, que entender a norma em seus devidos termos. Em primeiro lugar, deve-se atentar para o fato de que a Constituição Federal, no artigo 175, parágrafo único, I, refere-se a permissão de serviço público como contrato; talvez por isso se justifique a norma do artigo 2º da Lei n. 8.666/93. Em segundo lugar, deve-se considerar também que este dispositivo, ao mencionar os vários tipos de ajustes em que a licitação é obrigatória, acrescenta a expressão quando contratados com terceiros, o que faz supor a existência de um contrato. Além disso, a permissão, embora seja ato unilateral, portanto excluído da abrangência do artigo 2º, às vezes assume a forma contratual, com características iguais ou semelhantes à concessão de uso; é o que ocorre na permissão qualificada, com prazo estabelecido. Neste caso, a licitação torna-se obrigatória. A Lei nº 8.666/93 parece ter em vista precisamente essa situação quando, no artigo 2º, parágrafo único, define o contrato como 'todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada'. Quer dizer: ainda que se fale em permissão, a licitação será obrigatória se a ela for dada a forma contratual, sendo dispensada a licitação na hipótese do art. 17, I f, da Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 8.333, de 8-6-94".⁸

Desse modo, após o cotejo da doutrina já declinada, nota-se que não cabe recomendação com fulcro apenas na "melhor doutrina". Feitas essas considerações, sugere-se ao N. Relator, o cancelamento da recomendação prevista no item 6.2.1 da decisão recorrida.

2.2.2 - doravante, utilize cláusula de remuneração da faixa de domínio nas concessões de uso, conforme dispõe o art. 6° da Lei n. 13.516/05 (item 6.2.2 da decisão recorrida).

Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/12 do REC-06/00469379):
"Cumpre ressaltar que a auditoria geradora da presente decisão ora recorrida é referente aos exercícios de 1999 a 2004 e que a Lei 13.516/2005 concernente à cobrança pela utilização das faixas de domínio das Rodovias Estaduais é posterior, datando de outubro de 2005".
Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.
A Lei Estadual nº 13.516, de 04 de outubro de 2005, de forma clara e expressa, dispõe sobre a necessidade de cláusula de remuneração do DEINFRA, senão vejamos:
"Art. 5º Os recursos auferidos com o disposto nesta Lei serão geridos e administrados pelo Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, devendo ser depositados em conta específica e aplicados na manutenção, conservação, operação e policiamento das rodovias estaduais.
Parágrafo único. A Secretaria de Estado da Infra-Estrutura, como órgão coordenador, fiscalizador e supervisor, sempre que necessário, celebrará convênio ou outro instrumento congênere para conjugar esforços e realizar parcerias com outros órgãos, sejam federais com jurisdição no Estado, estaduais ou municipais, em especial com as Polícias Rodoviárias Federal e Estadual e o DETRAN para, em conjunto com o DEINFRA, e sob orientação deste, promoverem a fiscalização das diretrizes e instruções e demais ações decorrentes desta Lei". (g.n.)
Ademais, o próprio Decreto Executivo n. 3.390/2006, que é regulamentador da Lei Estadual nº 13.516, de 04 de outubro de 2005, disciplina:
"CAPÍTULO VI
Da Remuneração
Art. 17. A Permissão Especial de Uso ou Autorização de Uso Oneroso será remunerada na forma prevista na Tabela anexa à Lei Estadual nº 13.516, de 4 de outubro de 2005.
Art. 18. A remuneração pela ocupação da faixa de domínio será mensalmente reajustada pela variação do IGP-M, fixado pela Fundação Getúlio Vargas - FGV.
Art. 19. O pagamento da remuneração anual pela ocupação da faixa de domínio deverá ser efetuado após a assinatura do respectivo Termo de Permissão Especial de Uso ou Autorização de Uso Oneroso, nas condições previstas neste Termo, depositado na Conta nº 922001-4, Agência 068-0, do Banco do Estado de Santa Catarina S.A. – BESC.
Art. 20. Para os acessos às propriedades lindeiras canalizados às vias marginais, não será cobrada a remuneração pela utilização da faixa de domínio.

Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da recomendação prevista no item 6.2.2 da decisão recorrida.

2.2.3 - proceda à adequação do Termo de Permissão de Uso celebrado com a CELESC em 19/04/04, devido à ausência de cláusula de remuneração do DEINFRA, conforme determina o art. 15 das "Diretrizes para implantação de instalações ou obras de terceiros, públicos ou particulares, nas faixas de domínio das Rodovias Estaduais", de 06/02/01 (item 6.2.3 da decisão recorrida).
Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/12 do REC-06/00469379):
"Como todos os demais contratos celebrados com data anterior à Lei de Uso Oneroso, o Termo de Permissão Especial de Uso celebrado com a CELESC em 19 de novembro de 2004 será adequado observando os ditames legais impostos, não obstante o mesmo possuir a obrigatoriedade da remuneração antes mesmo do advento da referida Lei".

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior nos autos principais, manifestou-se no Relatório n. 495/2005 (fls. 174/193 do ALC-05/03979902), nos seguintes termos:

"Entretanto, no Termo de Permissão Especial de Uso em que a permissionária é a CELESC, não há no termo a cláusula da remuneração ou qualquer recolhimento de taxas.
O Ex Diretor geral do DER, Edgar Antônio Roman, escora-se no parecer da Assessoria Jurídica para afirmar que não cometeu irregularidades, de fls. 74.
Já o atual Presidente do DEINFRA, afirma que o termo de permissão assinado entre o DEINFRA e a CELESC era provisório, portanto não caberia a contrapartida financeira.
Ao verificarmos o termo de permissão de uso celebrado com a CELESC, em 19/11/04, constatou-se que este tem duração de 10 anos. Portanto, não tem nada de provisório".
Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.
A Lei Estadual nº 13.516, de 04 de outubro de 2005, de forma clara e expressa, dispõe sobre a necessidade de cláusula de remuneração do DEINFRA, senão vejamos:
"Art. 5º Os recursos auferidos com o disposto nesta Lei serão geridos e administrados pelo Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, devendo ser depositados em conta específica e aplicados na manutenção, conservação, operação e policiamento das rodovias estaduais.
Parágrafo único. A Secretaria de Estado da Infra-Estrutura, como órgão coordenador, fiscalizador e supervisor, sempre que necessário, celebrará convênio ou outro instrumento congênere para conjugar esforços e realizar parcerias com outros órgãos, sejam federais com jurisdição no Estado, estaduais ou municipais, em especial com as Polícias Rodoviárias Federal e Estadual e o DETRAN para, em conjunto com o DEINFRA, e sob orientação deste, promoverem a fiscalização das diretrizes e instruções e demais ações decorrentes desta Lei". (g.n.)
Ademais, o próprio Decreto Executivo n. 3.390/2006, que é regulamentador da Lei Estadual nº 13.516, de 04 de outubro de 2005, disciplina:
"CAPÍTULO VI
Da Remuneração
Art. 17. A Permissão Especial de Uso ou Autorização de Uso Oneroso será remunerada na forma prevista na Tabela anexa à Lei Estadual nº 13.516, de 4 de outubro de 2005.
Art. 18. A remuneração pela ocupação da faixa de domínio será mensalmente reajustada pela variação do IGP-M, fixado pela Fundação Getúlio Vargas - FGV.
Art. 19. O pagamento da remuneração anual pela ocupação da faixa de domínio deverá ser efetuado após a assinatura do respectivo Termo de Permissão Especial de Uso ou Autorização de Uso Oneroso, nas condições previstas neste Termo, depositado na Conta nº 922001-4, Agência 068-0, do Banco do Estado de Santa Catarina S.A. – BESC.
Art. 20. Para os acessos às propriedades lindeiras canalizados às vias marginais, não será cobrada a remuneração pela utilização da faixa de domínio.

Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da recomendação prevista no item 6.2.3 da decisão recorrida.

2.2.4 - proceda ao inventário da situação da faixa de domínio, atue permanentemente na sua fiscalização, abra conta específica, cobre sobre a utilização e utilize os recursos advindos de acordo com o que determina os arts. 5° e 6° da Lei n. 13.516/05 (item 6.2.4 da decisão recorrida).
Alega o Recorrente em sua defesa (fls. 02/12 do REC-06/00469379):
"Ocorre que, a conta nº 922.001-4 citada no Decreto nº 3.930 de 11 de janeiro de 2006 é específica do DEINFRA e é através dela que são canalizadas as arrecadações que se destinam à manutenção, operação e sinalização de rodovias sob responsabilidade do DEINFRA".

A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após a análise da resposta à audiência oferecida pelo Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior nos autos principais, manifestou-se no Relatório n. 495/2005 (fls. 174/193 do ALC-05/03979902), nos seguintes termos:

"Analisando a receita aferida através da cobrança da utilização da faixa de domínio, verificou-se que somente uma empresa é responsável pela arrecadação de mais de 90%, dessa receita.
Assim sendo, o DEINFRA quando não está arrecadando essa receita que é de sua competência, contraria a determinação do inciso XX, do artigo 87, da LC 284/05.
[...].
Ressalta-se, ainda, que a Lei nº 13.516/05 é datada de 04/10/05 e a Lei Complementar nº 284/05, de 28/02/2005, portanto a lei específica é posterior a lei geral, e, por conseguinte o legislador pretendeu dar um tratamento diferenciado, pois o fruto da arrecadação terá destinação específica e obrigou o DEINFRA a ter uma conta específica para que se pudesse ter um maior controle sobre os recursos.
Desta forma, deve o departamento estadual de Infra Estrutura, cumprir a legislação em vigor, isto é, abrindo conta específica - faixa de domínio - adequar os atuais termos assinados, bem como, ter fiscalização permanente nas rodovias, evitando a utilização irregular desta faixa, que é na verdade uma faixa de segurança, dos usuários da via".
Analisando toda a argumentação, tanto a apresentada na peça recursal quanto a da DCE nos autos principais, conclui-se que foi correto o posicionamento adotado pelo Órgão Instrutivo desta Corte e adotado pelo Tribunal Pleno.
A Lei Estadual nº 13.516, de 04 de outubro de 2005, de forma clara e expressa, dispõe sobre a necessidade de inventário da situação da faixa de domínio, sobre a atuação permanentemente na fiscalização, sobre a abertura de conta específica, e por fim, sobre a utilização dos recursos advindos, senão vejamos:
"Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a explorar a utilização e a comercializar, a título oneroso, as faixas de domínio e as áreas adjacentes às rodovias estaduais ou federais delegadas ao Estado, pavimentadas ou não, por empresas concessionárias de serviço público, por empresas privadas ou por particulares.
Parágrafo único. Compete à Secretaria de Estado da Infra-Estrutura, por intermédio do Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA -, coordenar, fiscalizar e supervisionar a utilização, a exploração e a comercialização de que trata o caput deste artigo.
Art. 4º A exploração da utilização das áreas referidas no art. 1º desta Lei será sempre a título oneroso, com previsão de penalidade e multa para os casos de infração dos dispositivos, observados os critérios fixados em regulamento próprio.
Parágrafo único. A autorização, a permissão ou a concessão de uso da faixa de domínio e áreas não edificantes será sempre efetivada em caráter discricionário, precário e oneroso, por tempo certo ou indeterminado, obrigando seus proprietários ou responsáveis a observar o disposto nesta Lei e no regulamento próprio, bem como os termos do instrumento de contrato, incluindo responsabilidade civil e criminal decorrentes de danos ou prejuízos causados a terceiros, ao patrimônio público ou ao meio ambiente.
Art. 5º Os recursos auferidos com o disposto nesta Lei serão geridos e administrados pelo Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, devendo ser depositados em conta específica e aplicados na manutenção, conservação, operação e policiamento das rodovias estaduais.
Parágrafo único. A Secretaria de Estado da Infra-Estrutura, como órgão coordenador, fiscalizador e supervisor, sempre que necessário, celebrará convênio ou outro instrumento congênere para conjugar esforços e realizar parcerias com outros órgãos, sejam federais com jurisdição no Estado, estaduais ou municipais, em especial com as Polícias Rodoviárias Federal e Estadual e o DETRAN para, em conjunto com o DEINFRA, e sob orientação deste, promoverem a fiscalização das diretrizes e instruções e demais ações decorrentes desta Lei.". (g.n.)
Ademais, o próprio Decreto Executivo n. 3.390/2006, que é regulamentador da Lei Estadual nº 13.516, de 04 de outubro de 2005, disciplina:
"CAPÍTULO VI
Da Remuneração
Art. 17. A Permissão Especial de Uso ou Autorização de Uso Oneroso será remunerada na forma prevista na Tabela anexa à Lei Estadual nº 13.516, de 4 de outubro de 2005.
Art. 18. A remuneração pela ocupação da faixa de domínio será mensalmente reajustada pela variação do IGP-M, fixado pela Fundação Getúlio Vargas - FGV.
Art. 19. O pagamento da remuneração anual pela ocupação da faixa de domínio deverá ser efetuado após a assinatura do respectivo Termo de Permissão Especial de Uso ou Autorização de Uso Oneroso, nas condições previstas neste Termo, depositado na Conta nº 922001-4, Agência 068-0, do Banco do Estado de Santa Catarina S.A. – BESC.
Art. 20. Para os acessos às propriedades lindeiras canalizados às vias marginais, não será cobrada a remuneração pela utilização da faixa de domínio.
CAPÍTULO VII
Da Fiscalização das Faixas de Domínio
Art. 21. A supervisão, exploração e comercialização das faixas de domínio será exercida pelo DEINFRA ou, conforme permissivo legal disposto no inciso VI, do art. 4º da Lei Complementar Estadual nº 244, de 30 de janeiro de 2003, a quem este delegar, nos termos da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, respeitado o regramento do Programa Estadual de Gerenciamento Comercial e de Administração da Faixa de Domínio das Rodovias do Sistema Rodoviário Estadual.
Art. 22. A fiscalização das faixas de domínio e áreas adjacentes das rodovias estaduais, das rodovias federais delegadas e das rodovias sob concessão será exercida pelo DEINFRA através das Superintendências Regionais de Obras e Operação de Rodovias, com o apoio da Policia Militar Rodoviária ou, quando for o caso, da Polícia Rodoviária Federal, mediante convênio, devendo o DEINFRA:
I - manter postos de vigilância ostensiva;
II - aplicar multas, se for o caso;
III - embargar ou demolir obras e serviços executados em desacordo com este Decreto; e
IV - apreender ou remover quaisquer bens, inclusive dispositivo visual, tal como outdoor, placa, painel, letreiro, cartaz, pintura e outro engenho, que estejam em desacordo com este Decreto ou com as Recomendações Técnicas do DEINFRA, independentemente da aplicação de multa, se for o caso.
§ 1o Os agentes incumbidos da fiscalização têm livre acesso, para o exercício de suas funções, aos locais em que devam atuar, devendo estar munidos de documento de identificação.
§ 2o Nos casos de resistência ou desacato no exercício de suas funções, os agentes incumbidos da fiscalização poderão requisitar apoio policial". (g.n.)

Assim, tendo em vista os apontamentos expostos acima, sugere-se ao N. Relator, a manutenção da recomendação prevista no item 6.2.4 da decisão recorrida.

3. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário que:

1) Conhecer do Recurso de Reexame proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão n. 1635/2006, na sessão ordinária do dia 12/07/2006, no processo ALC-05/03979902, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para:

1.1) cancelar a recomendação prevista no item 6.2.1 da decisão recorrida;

1.2) manter os demais itens da decisão recorrida.

2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG ao DEINFRA e ao Sr. Romualdo Theophanes de França Júnior, Presidente do Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA, bem como, ao DEINFRA.

É o parecer.

À consideração superior.

COG, em 20 de julho de 2007.
MURILO RIBEIRO DE FREITAS
Auditor Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
HAMILTON HOBUS HOEMKE
Coordenador de Recursos
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. sr. relator gerson dos santos sicca, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.

MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral

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¹ ¹ Concessão, permissão, autorização, cessão e doação. Quais são as diferenças? In: Fórum de Contratação e Gestão Pública. Belo Horizonte: Fórum, pag. 459, novembro/2004.

² ¹ Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 493.

³ ² Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 264

⁴ ³ Direito Administrativo Moderno. 10ª ed., RT. São Paulo. p. 245/246.

⁵ ¹ Permissão de Serviço Público e Permissão de Uso. Quando cabe a Licitação. In "Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos". 3. ed. São Paulo: Malheiros, p. 40-41.

⁶ ² Permissão de Serviço Público e Permissão de Uso. Quando cabe a Licitação. In "Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos". 3. ed. São Paulo: Malheiros, p. 40-41.

⁷ ³ 19ª ed., Editora Atlas. São Paulo. p. 661.

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