TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICÍPIOS - DMU Rua Bulcão Viana, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730 Home-page: www.tce.sc.gov.br

INTRODUÇÃO

Tratam os autos de inspeção decorrente da manifestação do Egrégio Plenário deste Tribunal, em sessão de 28/06/2004 e 19/07/2006 (fls. 65 e 87/88), Decisão nº 1.520/2004 e 1.681/2006, respectivamente, que determinaram a adoção de providências para apuração dos fatos denunciados.

As Decisões foram proferidas em razão das irregularidades denunciadas, quando o Processo mereceu apreciação da Diretoria de Controle dos Municípios, através do Relatório de Admissibilidade nº 911/2004, de maio de 2004 (fls. 58 e 59 dos autos).

Asim sendo, realizou-se Inspeção in loco, entre os dias 11 e 20 de julho de 2005, em execução simultânea a outros Processos, conforme Of. TCE/DDR nº 9.384/05, de 01/07/2005 (fl. 70), para verificação de irregularidades cometidas no âmbito da Prefeitura Municipal de São José do Cedro.

Os trabalhos foram confiados aos Srs. Marcelo Henrique Pereira (Coordenador) e Sidnei Silva.

Das ações de inspeção procedidas, originou-se o Relatório de Inspeção nº 106/05, constante às fls. 71 a 79 dos autos e considerando o resultado da análise do processo em causa, consubstanciado em documentos, e a decisão do Tribunal Pleno, datada de 19/07/2006, convertendo o processo REP 01/03811125 em Tomada de Contas Especial (TCE 01/03811125) com fulcro no artigo 32 da Lei Complementar n.º 202/2000 c/c o artigo 34, caput da Resolução TC 06/2001 - Regimento Interno do Tribunal de Contas, foi remetido, em data de 10/08/2006 (fl. 89) ao Sr. Renato Broetto - Ex-Prefeito de São José do Cedro, o Ofício TCE/SEG n.º 10.643/06 (que o recebeu em 29/09/2006, fl. 129), o qual determinou a citação do mesmo, para manifestação por meio documental, no prazo de 30 (trinta) dias, acerca do conteúdo do referido Relatório. Por outro lado, o mesmo procedimento foi adotado em relação ao Sr. Ataides Ottobelli, igualmente, Ex-Prefeito de São José do Cedro, através do Ofício TCE/SEG nº 10.644/06, datado de 10/08/2006 (fl. 90), recebido em 16/08/2006 (fl. 91).

O Sr. Renato Broetto, via fax, em 16/10/2006, apresentou justificativas sobre as restrições anotadas no Relatório supracitado (fls. 118 a 127). Em 19/10/2006, protocolou os originais de suas justificativas (fls. 132 a 141).

O Sr. Ataídes Ottobelli, via fax, em 03/10/2006, apresentou justificativas sobre as restrições anotadas no Relatório supracitado (fls. 96 a 105). Em 06/10/2006, protocolou os originais de suas justificativas (fls. 107 a 115). Neste caso, há de se observar que as justificativas foram tempestivamente apresentadas neste Tribunal, pois apesar do Responsável ter recebido a citação em 16/08/2006 (fls. 91), o prazo para manifestar-se iniciou-se a partir da publicação no Diário Oficial do Estado, da Decisão nº 1.681/2006 (89), fato que se deu em 04/09/2006 (fl. 87).

II - DA TRAMITAÇÃO DO PROCESSO

Por força dos artigos 1º e 2º, da Resolução TC nº 10/2007, de 26 de fevereiro de 2007, que altera a estrutura e as competências dos órgãos auxiliares do Tribunal de Contas de Santa Catarina e artigo 1º, Inciso I, alínea "b" e III da Portaria nº TC 136/2007, de 27/02/2007 o presente processo foi encaminhado à Diretoria de Controle dos Municípios.

III - DA REINSTRUÇÃO

Visando proceder a Reinstrução do presente processo, traz-se os apontamentos relacionados na conclusão do Relatório de Inspeção nº 106/05, apresentando a manifestação dos Responsáveis, conforme segue:

1. DEFINIR A RESPONSABILIDADE e DETERMINAR a CITAÇÃO, nos termos do art. 15, incisos I e II da LC/SC nº 2002, de 15 de dezembro de 2000, do Sr. Renato Broetto, ex-Prefeito de São José do Cedro entre 1993 e 1996, CPF n. 295.201.349-72, RG n. 14/R 518.345, residente à Rua Padre Aurélio, n. 385, Centro, São José do Cedro/SC; para apresentar defesa face o cometimento da irregularidade adiante exposta, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento da citação, sendo, ainda, passíveis de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos artigos 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000, por ser impossível vislumbrar a motivação e o interesse públicos para a realização de horas-extras pelo servidor Cláudio Werlang ao longo do períoso estudado, nem onde foram realizadas ou quando foram levadas a efeito e, finalmente, nem tampouco se foram efetivamente realizadas, não se mostrando comprovada a existência de atos destinados a verificar a necessidade e a conveniência da execução de serviços em horários extraordinários da forma como a mesma ocorreu, descumprindo o artigo 2^o, da Lei Federal n. 9.784/99 e o artigo 16, § 5^o, da Constituição Estadual, além disso de não se virem cumpridos pela Administração critérios, requisitos e procedimentos regulares para as concessões em questão, no valor de R$ 334,48 (trezentos e trinta e quatro reais e quarenta e oito centavos) e de CR$ 11.988,77 (onze mil, novecentos e oitenta e oito cruzeiros reais);

2. DEFINIR A RESPONSABILIDADE e DETERMINAR a CITAÇÃO, nos termos do art. 15, incisos I e II da LC/SC nº 2002, de 15 de dezembro de 2000, do Sr. Dirceu José Corá,.ex-Prefeito de São José do Cedro entre 1997 e 09 de fevereiro de 1998, CPF n. 147.903.519-04, RG n. 13/R 213.698, na figura de sua viúva meeira, Sra. Judite Corá, residente à Rua Antônio Jascoski, n. 16, Centro, São José do Cedro/SC, para apresentar defesa face o cometimento da irregularidade adiante exposta, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento da citação, sendo, ainda, passíveis de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos artigos 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000, por ser impossível vislumbrar a motivação e o interesse públicos para a realização de horas-extras pelo servidor Cláudio Werlang ao longo do períoso estudado, nem onde foram realizadas ou quando foram levadas a efeito e, finalmente, nem tampouco se foram efetivamente realizadas, não se mostrando comprovada a existência de atos destinados a verificar a necessidade e a conveniência da execução de serviços em horários extraordinários da forma como a mesma ocorreu, descumprindo o artigo 2^o, da Lei Federal n. 9.784/99 e o artigo 16, § 5^o, da Constituição Estadual, além disso de não se virem cumpridos pela Administração critérios, requisitos e procedimentos regulares para as concessões em questão, no valor de R$ 236,39 (duzentos e trinta e seis reais e trinta e nove centavos);

3. DEFINIR A RESPONSABILIDADE e DETERMINAR a CITAÇÃO, nos termos do art. 15, incisos I e II da LC/SC nº 2002, de 15 de dezembro de 2000, do Sr.Ataides Ottobeli, ex-Prefeito de São José do Cedro entre 10 de fevereiro de 1998 e 2000, CPF n. 296.090.979-87, RG n. 13/R 712.699, residente à Rua Bahia, n. 126, Centro, São José do Cedro/SC, para apresentarem defesa face o cometimento da irregularidade adiante exposta, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento da citação, sendo, ainda, passíveis de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos artigos 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000, por ser impossível vislumbrar a motivação e o interesse públicos para a realização de horas-extras pelo servidor Cláudio Werlang ao longo do períoso estudado, nem onde foram realizadas ou quando foram levadas a efeito e, finalmente, nem tampouco se foram efetivamente realizadas, não se mostrando comprovada a existência de atos destinados a verificar a necessidade e a conveniência da execução de serviços em horários extraordinários da forma como a mesma ocorreu, descumprindo o artigo 2^o, da Lei Federal n. 9.784/99 e o artigo 16, § 5^o, da Constituição Estadual, além disso de não se virem cumpridos pela Administração critérios, requisitos e procedimentos regulares para as concessões em questão, no valor de R$ 1.808,30 (um mil, oitocentos e oito reais e trinta centavos).

(Relatório n.º 106/05, de inspeção "in loco" - Citação, parte conclusiva)

Justificativas apresentadas

Os Responsáveis, Srs. Renato Broetto e Ataides Ottobeli, apresentaram as mesmas justificativas, conforme segue:

"O fato investigado nestes autos limita-se à alegada ausência de comprovação da efetiva prestação dos serviços pelo servidor Cláudio Werlang que recebeu adicionais a título de serviço extraordinário no período questionado.

Feita auditoria in loco, essa egrégia Corte concluiu pela ausência total de documentos que comprovassem liquidação da despesa relativa aos serviços extraordinários em questão e, por isso, deu-a por irregular, convertendo o Processo em Tomada de Contas especial, a fim de que, se não comprovado o fato, seja imputado débito ou aplicada multa prevista nos artigos 68 a 70 da Lei Complementar n° 202/2000 ao ora requerido, na condição de ordenador primário da despesa.

Contudo, o requerido entende de forma diferente, conforme razões que passa a expor.

Com efeito, o servidor Claudio Werleng, hoje inativo, realizava seus afazeres em horário muito além da jornada normal prevista para o servidor público, de forma que deveria receber os respectivos adicionais.

Quanto ao controle da freqüência, este era feito pelo secretário da respectiva pasta, o qual anotava, em livro diário próprio e de seu uso exclusivo, o nome dos servidores que laboravam além do horário normal, a quantidade de horas e o motivo da realização das mesmas; depois, encaminhava tudo via bilhete, ao Departamento Pessoal para confecção da folha de pagamento. Contudo antes que a folha de pagamento fosse concluída, estes dados eram, criteriosamente, conferidos pelo respectivo Secretário que então, autorizava o pagamento.

Enquanto Prefeito Municipal, restava-me assinar os cheques para pagamento da folha, sem adentrar a análise técnica da confecção de tal documento, eis que, para isso, o município contava com corpo técnico específico. Assim, após feita a folha de pagamento e o respectivo cheque, cabia-me assinar os documentos para que o pagamento fosse feito; contudo, como já dito, não fazia uma análise técnica sobre tais documentos.

Entretanto, em todas as reuniões que fazia com meu secretariado, sempre exigi justificativas para os serviços extraordinários que vinham sendo feitos, obtendo, sempre, respostas no sentido de que haviam sido adotados os requisitos técnicos inerentes à autorização para o labor extraordinário e o correspondente controle para fins de pagamento.

Quanto a auditoria ordinária realizada pelo técnicos desse egrégio Tribunal eu não me encontrava mais a frente do poder Executivo Municipal, dado que o meu mandato se encerrou no dia 31/12/2004 (para Ataides Ottobeli e 31/12/1996 para Renato Broetto). Por esta razão não pude acompanhar os levantamentos que foram feitos pelos referidos profissionais, dos quais resultou a conclusão de que os serviços não haviam sido efetuados. Contudo, se estivesse sido comunicado desta diligência eu teria acompanhando o trabalho, a fim de buscar as provas materiais da realização destes serviços, acompanhando-os junto aos locais pertinentes.

A essa altura dos acontecimentos, e não tendo sido notificado da realização da referida prova, resta-me pedir que a mesma seja refeita, a fim de que possa exercitar, com plenitude, o direito à ampla defesa, tal como previsto no inciso LV, do art. 5°, da Constituição federal; ou quando menos, seja o processo instruído por essa corte, no estado em que se encontra, ouvindo-se testemunhas que comprovarão a efetiva prestação dos serviços pagos ao servidor em tela.

Neste diapasão, é bom que se diga que a própria Lei municipal n° 2020/93 se preocupou em proibir a prestação dos serviços gratuitos, de maneira que não há como se sustentar entendimento de que os serviços extraordinários, além de um certo limite, devem ser de forma gratuita. O município não pode se enriquecer, a custa do trabalho alheio, ao argumento tão singelo de que a lei proíbe a remuneração.

Ademais ressalta-se novamente que o pagamento de tal verba sempre ocorreu, desde a instalação do município; contudo, nunca foi apontada qualquer restrição com relação ao fato. Logo, se o pagamento sempre ocorreu e sempre foi considerado legal, inclusive por esse egrégio Tribunal, não há que se falar que apenas no período sob análise passou a ser irregular e apenas neste caso isolado do servidor Cláudio.

Por fim, para fechar a questão, entendemos por bem transcrever o entendimento predominante no Poder Judiciário a respeito da indenização dos serviços extraordinários prestados pelos servidores, o qual defende que é legal o pagamento uma vez que o município não pode se beneficiar do trabalho de seus servidores sem a correspondente remuneração, a saber:

Apelação Cível n. 2000.005981-1, da Capital.

Relator: Des. Rui Fortes.

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - HORAS EXTRAS NÃO REMUNERADAS - LIMITE MENSAL DE 60 HORAS - LEI MUNICIPAL N. 2.897/88 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Florianópolis, 5 de dezembro de 2003.

Portanto, considerando que os serviços extraordinários foram, tanto num como noutro caso, efetivamente prestados pelo servidor municipal em questão, o pagamento era devido e nos percentuais em que foram pagos. Além disso, o requerido não pode ser compelido a devolver aos cofres públicos os valores correspondentes a esse serviço, uma vez que não foi o beneficiado desse pagamento e sim, o servidor respectivo. Portanto, não há que se falar em imputação de débito e execução judicial, já que os valores foram pagos ao servidor e não ao ex- prefeito.

Requerimento:

Diante de todo o exposto, requer-se o recebimento e provimento destas justificativas, a fim de reformar a decisão atacada;

Requer-se a reforma da decisão porque não está configurada, na hipótese, a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário (§ 4°, do art. 65 da lei Complementar 202/00), mormente quando os serviços extraordinários foram, efetivamente, prestados e sua correspondente remuneração se mostra devida, não havendo proibição na lei local de se remunerar este serviço;

Requer-se também, a citação do servidor Cláudio Werlang, que recebeu os pagamentos, a fim de que exerça o direito à ampla defesa, conforme previsto no art. 5° da CF/88, eis que, por ventura a presente decisão não seja reformada, o que não se espera, será ele compelido à devolver as quantias recebidas e aqui impugnadas.

Requer-se, ademais, a a intimação, via correio, de todos os atos relativos ao presente processo, bem como a oportunidade de provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, se necessário.

Requer-se, por fim, o recebimento da presente via fax, cujo original está sendo enviado via correio."

Considerações do Corpo Técnico

Inicialmente, cabe lembrar que embora na parte conclusiva do Relatório de Inspeção nº 106/05, tenha sido atribuída responsabilidade ao ex-Prefeito, Sr. Dirceu José Corá, na figura de sua viúva (fl. 78), esta responsabilidade foi afastada pelo Exmo. Relator, face a irrelevância do valor perseguido (fl. 85).

Também, oportuno frisar, que o voto do Relator, acolhido pelo Tribunal Pleno, determinou a citação dos Srs. Renato Broetto e Ataídes Ottobeli, para apresentarem alegações de defesa por descumprimento dos artigos 62 e 63 da Lei nº 4.320, conforme relato contido na fl. 86.

Contribui para o deslinde da questão a lembrança de que a Administração Pública está subordinada a determinados princípios, entre eles o da legalidade (CF, art. 37, caput).

Isto significa dizer que:

"... o administrador público está em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

[...]

Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é licito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza."¹

Por outro lado, não há de se esquecer, também, que a Administração Pública é formal por essência, sobretudo no que se refere aos seus atos, segundo ensina a melhor doutrina:

"O revestimento exteriorizador do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Daí podermos afirmar que, se, no Direito Privado, a liberdade da forma do ato jurídico é regra, no Direito Público é exceção. Todo ato administrativo é, em princípio, formal. E compreende-se essa exigência, pela necessidade que tem o ato administrativo de ser contrasteado com a lei e aferido, freqüentemente, pela própria Administração e até pelo Judiciário, para verificação de sua validade." (grifou-se)²

Estes preceitos administrativos aplicados ao caso em tela revelam que a Lei Orgânica Municipal no art. 101, incisos IX e XVIII; a Lei Municipal nº 2.020/93, art. 63, inciso III e a Lei Complementar Municipal nº 001/99, no art. 12, inciso VII, todos já descritos no Relatório de Inspeção nº 106/05, se referem ao adicional e percentuais que incidirão sobre os serviços extraordinários prestados no âmbito do Município de São José do Cedro. Nenhuma dessas normas, no entanto, disciplinou em que circunstâncias seria admitida a prestação de serviços extraordinários no Município.

Pelo Princípio da Legalidade e do formalismo dos atos administrativos, que devem nortear a Administração, seria necessário que o Município dispusesse de legislação que regulasse a prestação de serviços extraordinários; legislação que não foi apresentada aos Auditores que estiveram na Prefeitura de São José do Cedro, tampouco foi trazida aos autos pelos Responsáveis, logo, presume-se pela sua inexistência.

A tese aqui sustentada conta com o amparo de entendimento firmado no seio deste Tribunal:

"Compete ao município regulamentar a concessão de horas-extras mediante lei, definindo o limite máximo de horas-extras permitido no município, os requisitos para a sua concessão e o percentual de acréscimo sobre o valor da hora normal.

A lei municipal que regulamentar a concessão de horas-extras aos servidores do município não poderá definir percentual inferior ao previsto no inciso X do art. 90 da Lei Orgânica Municipal, que apresenta a mesma redação do inciso XVI do art. 7º da Constituição da República.