ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Recurso de Reexame. Auditoria in loco sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos. Imputação de multas. Conhecer e negar provimento.

Contrato Administrativo. Rescisão. Culpa da contratada. Sanções. Art. 87 da Lei de Licitações.

Não pode a Administração, prejudicada pelo descumprimento do contrato por parte da contratada, abrir mão discricionariamente da aplicação das sanções previstas no instrumento contratual e na lei.

Dispensa de licitação. Art. 24, XIII, da Lei Federal nº 8.666/93. Requisitos.

A contratação de empresa, mediante dispensa de licitação fulcrada no art. 24, XIII, da Lei Federal nº 8.666/93, somente é admissível quando a contratada preencher os requisitos elencados no referido dispositivo e quando o objeto do contrato for a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional.

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

   Tratam os autos de Recurso de Reconsideração, interposto pela Sra. Miriam Schlickmann - ex-Secretária de Estado da Educação e do Desporto - SED, em face do Acórdão nº 0471/2005, proferido no Processo nº ALC-03/07999530.

   O citado Processo nº ALC-03/07999530 é relativo à auditoria in loco sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos da SED, referentes ao exercício de 2002 daquela Secretaria de Estado, empreendida por esta Corte de Contas através de sua Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE.

   Levada a efeito a mencionada análise, a DCE procedeu à elaboração do Relatório nº 350/2003 (fls. 209 a 233), no qual sugeriu a audiência da Sra. Miriam Schlickmann para apresentar defesa acerca das irregularidades evidenciadas.

   A ex-Secretária de Estado compareceu aos autos, apresentando as justificativas e documentos que entendeu necessários (fls. 252 a 400).

   Em seqüência, seguiram os autos para reanálise da DCE que, em seu Relatório nº 476/2004 (fls. 403 a 424), concluiu por aplicar multas à Recorrente. Tal posicionamento foi acatado na íntegra pelo Ministério Público (fls. 426/427) e pelo Relator do feito (fls. 428 a 433).

   Na Sessão Ordinária de 11/04/2005, o Processo n. ALC-03/07999530 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 0471/2005, portador da seguinte dicção (fls. 434 a 436):

Considerando que foi efetuada a audiência do Responsável, conforme consta na f. 236 dos presentes autos;

Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.1/Div.1 n. 476/2004;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Secretaria de Estado da Educação e do Desporto (atual Secretaria de Estado da Educação, Ciência e Tecnologia), com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2002, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:

6.1.1. regular a Dispensa de Licitação n. 034/2002;

6.1.2. Irregulares as Concorrências Públicas ns. 109/02 (Contrato n. 454/02), 106/DEOH/02 (Contrato n. 272/02) e 150/02 (Contrato n. 486/02); as Tomadas de Preços ns. 036/DEOH/02 (Contrato n. 143/02), 044/DEOH/02 (Contrato n. 148/02), 066/DEOH/02 (Contrato n. 237/02), 071/DEOH/02 (Contrato n. 210/02), 078 a 081 e 083/02; os Convites ns. 161, 162 e 164/02; os Termos Aditivos ns. 454/02 ao Contrato n. 109/02, 272/02 ao Contrato n. 106/DEOH/02, 486/02 ao Contrato n. 150/02, 237/02 ao Contrato n. 066/DEOH/02, 210/02 ao Contrato n. 071/DEOH/02 e 143/02 ao Contrato n. 036/DEOH/02 e as Dispensas de Licitação ns. 004, 011, 013 a 017, 019 e 020/02.

6.2. Aplicar à Sra. Miriam Schlickmann - ex-Secretária de Estado da Educação e do Desporto, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da adoção de procedimentos licitatórios fracionados, preterindo-se, outrossim, a modalidade licitatória adequada, relativamente aos Convites ns. 161, 162 e 164/02 e às Tomadas de Preços ns. 078 a 081 e 083/02, em descumprimento aos arts. 37, caput, da Constituição Federal e 3º, 22 e 23 da Lei Federal n. 8.666/93 (itens 2.1 e 2.2 do Relatório DCE);

6.2.2. R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da efetivação de termos aditivos utilizados para acréscimos contratuais em serviços, compras e obras contratadas, da ordem de 25% à 50%, sem a justificativa de imprevisibilidade ou necessidade para as complementações verificadas, relativamente às Concorrência Públicas ns. 109/02 (e Contrato n. 454/02), 106/DEOH/02 (e Contrato n. 272/02), 150/02 (e Contrato n. 486/02) e as Tomadas de Preços ns. 066/DEOH/02 (e Contrato n. 237/02), 071/DEOH/02 (e Contrato n. 210/02) e 036/DEOH/02 (e Contrato n. 143/02), em descumprimento aos arts. 3º e 65 da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DCE);

6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da prorrogação exagerada e imotivada de contratos, relativamente aos Termos Aditivos ns. 454/02 ao Contrato n. 109/02; 272/02 ao Contrato n. 106/DEOH/02; 486/02 ao Contrato n. 150/02; 237/02 ao Contrato n. 066/DEOH/02; 210/02 ao Contrato n. 071/DEOH/02; e 143/02 ao Contrato n. 036/DEOH/02, para fins da conclusão de serviços e obras contratadas, em descumprimento aos arts. 57, I, e 78, III e IV, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DCE);

6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-comprovação da natureza singular do objeto contratado que justificasse as Dispensas de Licitação ns. 004, 011, 013 a 017, 019 e 020/02, em descumprimento ao art. 24, XIII, c/c os arts. 26, parágrafo único, I e II, da Lei Federal n. 8.666/93 e 7º da Lei Federal n. 9.424/96 (item 2.6 do Relatório DCE);

6.2.5. R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da não-imputação da sanção (multa contratual) à parte licitante adjudicada, como também pela inexecução do valor da garantia contratual, em face dos prejuízos oriundos da rescisão contratual, relativamente à Tomada de Preços n. 044/DEOH/02 (e Contrato n. 148/02), em descumprimento aos arts. 56, §§ 2º e 4º, 77, 78, I, e 87, II, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.7 do Relatório DCE).

6.3. Recomendar à Secretaria de Estado da Educação, Ciência e Tecnologia que, quando da aquisição de imóveis, observe as formalidades legais descritas nos arts. 108; 1.245, §1º, e 1.247, do Código Civil Brasileiro, bem como que providencie junto ao Cartório de Ibirama a regularização imediata (Escritura Pública) dos imóveis adquiridos no Processo de Licitação n. 205/02, Dispensa de Licitação n. 034/02, com áreas de 6.130,00 m² e 6.041,00 m², perfazendo uma área total de 12.171,00 m², para a ampliação da E.E.B. Eliseu Guilherme (item 2.5 do Relatório DCE).

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.1/Div.1 n. 476/2004, à Secretaria de Estado da Educação, Ciência e Tecnologia e à Sra. Miriam Schlickmann - ex-Secretária de Estado da Educação e do Desporto."

Visando à modificação do Acórdão supratranscrito, a Sra. Miriam Schlickmann interpôs o presente Recurso de Reexame.

É o breve Relatório.

II. ADMISSIBILIDADE

Com efeito, a modalidade escolhida pela Recorrente foi o Recurso de Reexame, previsto no art. 80 da Lei Complementar nº 202/00, e que tem por fim atacar decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro. In casu, como o processo original tratou de auditoria in loco de licitações, tem-se que a Sra. Miriam Schlickmann utilizou-se da modalidade recursal correta.

Quanto à legitimidade recursal, por ter sido a Recorrente apenada com as multas impostas no item 6.2 da decisão atacada, sua atuação se faz adequada.

No que concerne à tempestividade, estabelece o artigo supracitado o prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. Assim, considerando que o Acórdão nº 0471/2005 foi publicado no dia 14 de junho de 2005 e a presente irresignação protocolada neste Tribunal dia 13 de julho do mesmo ano, tem-se como tempestiva a peça.

Destarte, restaram devidamente preenchidas as condições legais de admissibilidade do Reexame em análise.

III. DISCUSSÃO

A Recorrente alega, em suas razões, o seguinte:

"(...) 1. Todas as justificativas possíveis de alcance já foram devidamente encaminhadas e encontram-se no processo acima identificado.

2. Todos os atos praticados, assim o foram mediante parecer jurídico que os sugeriram.

3. Que os itens 6.2.1, 6.2.2 e 6.2.3 do Acórdão nº 2471/2005, todos referentes a ações de construção, foram de responsabilidade técnica e operacional do extinto Departamento de Edificação e Obras Hidráulicas - DEOH, sempre encaminhados com justificativa técnica assumida por um dos técnicos/fiscais daquele órgão.

4. Quanto ao item 6.2.5 do Acórdão já citado, ratifico que a irregularidade apontada não procede uma vez que a rescisão contratual foi amigável conforme já declarado na audiência.

5. Que o item nº 6.2.4 referente ao programa Magister cuja dispensa de licitação, com fundamento jurídico, não foram acatadas por essa corte tinham por escopo associar deficiências de formação do magistério com os cursos oferecidos pelas instituições de ensino superior da região. Esta prática vinha acontecendo desde o ano de 1997, nunca questionada, sendo a única forma de elevar o nível de qualificação do magistério da rede pública.

6. Finalmente, se erro houve, foram os mesmos cometidos por indução técnica e/ou jurídica e não por liberalidade da signatária não causando prejuízo ou dolo ao erário público.

(...)"

Note-se que a Recorrente pretende eximir-se da responsabilidade pelos atos considerados irregulares nos autos principais aduzindo que, no caso das multas constantes dos itens 6.2.1 a 6.2.3, o responsável seria o Departamento de Edificações e Obras Hidráulicas.

Não merecem prosperar tais alegações.

O DEOH realizou as licitações de interesse da Secretaria de Estado da Educação, figurando esta como contratante e pagadora dos objetos contratados.

Ademais, relativamente aos Convites nºs 161, 162 e 164/02 e às Tomadas de Preços nºs 078 a 081 e 083/02 (item 6.2.1), o objeto contratado foi a aquisição de gêneros alimentícios para merenda escolar, portanto, licitações realizadas diretamente pela Secretaria de Educação, sem qualquer intervenção do DEOH.

No caso dos termos aditivos (item 6.2.2 e 6.2.3) para acréscimos contratuais em serviços, compras e obras, mesmo que a Secretaria de Educação contasse com a intervenção do DEOH (in casu, somente nos contratos relativos a obras), qualquer acréscimo importaria em pagamento e este era de responsabilidade da Secretaria, portanto, caberia a esta motivar a ocorrência dos mesmos.

Com relação à penalidade inscrita no item 6.2.5 a Recorrente limita-se a alegar que a rescisão contratual se deu de forma "amigável" e, por esse motivo, a Secretaria de Educação deixou de aplicar à empresa contratada as sanções cabíveis.

Mais uma vez não lhe assiste razão.

A DCE, ao sugerir a imputação de multa à Recorrente, trouxe os seguintes comentários (fls. 419 a 421):

"(...) Diante da assertiva apresentada, percorremos os autos na busca de uma justificativa convincente que fundamentasse a não aplicação da multa rescisória prevista no art. 87 da Lei 8.666/93.

Entretanto, às fls. 381 dos autos como citado no primeiro parágrafo da assertiva da ex-Secretária, não parece ser uma justificativa, e sim, um verdadeiro descaso com os recursos públicos administrados pela SED.

Ora, fica evidente que a Secretaria da Educação e Inovação restou prejudicada, visto que havia contratado a obra por um preço certo e determinado, mediante processo licitatório e posteriormente aceitou a rescisão contratual amigável, sem aplicar a multa prevista no art. 87 da Lei 8.666/93, pois quem deu causa a rescisão foi a contratada ao descumprir o contrato, causando assim, danos as pessoas que necessitavam desta escola pública. E, mais, a Secretaria da Educação e Inovação terá que refazer o processo licitatório com evidentes desvantagens financeiras, além dos prejuízos causados a sociedade pela não realização da obra.

Tenha-se em mente, que a Lei Federal nº 8.666/93, estabelece com clareza:

"Art. 77 - A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Art. 78 - Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos."

Apesar de tudo isso não foram aplicados pela Secretaria da Educação e Inovação as sanções previstas no contrato e no art. 87 da lei nº 8.666/93 (advertência, multa, suspensão e/ou declaração de idoneidade).

A cláusula sexta, do contrato nº 148/2002, previa ainda a seguinte garantia pelo descumprimento do contrato:

"Neste ato A CONTRATADA efetua na Secretaria de Estado da Educação e do Desporto, a título de garantia de execução contratual, o recolhimento da importância de R$ 10.446,54 (dez mil quatrocentos e quarenta e seis reais e cinqüenta e quatro centavos), correspondente a 5,0% (cinco por cento) do valor contratual.

(...)

No caso de rescisão do contrato, por inadimplência da Contratada, a garantia não será devolvida, e será apropriada pela Contratante a título de multa rescisória."

Cabe lembrar que o seguro garantia, firmado com a Sulina Seguradora S/A, e apresentado pela Construtora Frederico Ltda., conforme consta do processo licitatório foi firmado em 10/07/02, com prazo de validade até 07/03/03, sendo que o prazo se expirou sem cumprimento do contrato e sem que a Secretaria da Educação pedisse sua revalidação.

(...)" (grifamos)

Constata-se, portanto, que a Recorrente, na qualidade de Administradora da Secretaria de Estado da Educação, abriu mão, injustificadamente, da garantia contratual e do cumprimento da lei de licitações, em benefício da contratada inadimplente com as suas obrigações avençadas no instrumento contratual.

Ressalta-se que não há margem, in casu, para discricionariedade. Houve, inclusive e salvo melhor juízo, dano ao erário que poderia ter sido imputado à Recorrente, além da multa em análise.

Nesse sentido, nosso posicionamento é pela manutenção da penalidade.

Quanto à multa do item 6.2.4, a Sra. Miriam Schlikmann limita-se a alegar que a dispensa de licitação fora juridicamente fundamentada e que tal situação já era comum desde 1997, sem nunca ter sido questionada por este Tribunal.

Entretanto, a defesa da Recorrente é ineficaz para ilidir a irregularidade.

Este Tribunal de Contas já se manifestou, reiteradas vezes inclusive, sobre a questão da contratação direta fundamentada no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93. Vejamos:

Prejulgado 1191 - É admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inc. XIII, da Lei Federal nº 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal.
Em decorrência, não encontra amparo legal a contratação por dispensa de licitação com base no inc. XII do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93 de laboratórios de Universidades para fornecimento de medicamentos a órgãos ou entidades estaduais ou municipais visando suprir as necessidades de atendimento público de saúde, pois tal objeto não tem vinculação com serviços de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. (Processo: CON-02/00981030 Parecer: COG - 416/02 Decisão: 1714/2002 Origem: Consórcio Intermunicipal de Saúde do Nordeste de Santa Catarina Relator: Auditor Clóvis Mattos Balsini Data da Sessão: 05/08/2002 Data do Diário Oficial: 11/10/2002)

Prejulgado 0874 - Não encontra amparo legal a contratação do Instituto de Organização Racional do Trabalho – IDORT pela CIDASC com fulcro no inciso XIII do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93 com objetivo de realizar planejamento tributário visando redução da carga tributária, levantamento e recuperação de créditos existentes, pois o objeto desse contrato não se coaduna com os fins sociais do referido Instituto, como exige preceptivo legal citado, ressalvando ainda a impossibilidade desta Corte se manifestar sobre o requisito da inquestionável reputação ético-profissional da instituição. (Processo: CON-00/00495069 Parecer: 302/00 Decisão: 2535/2000 Origem: Companhia Integrada de Desenvolvimento Agrícola de Santa Catarina Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos Data da Sessão: 30/08/2000 Data do Diário Oficial: 14/11/2000)

Prejulgado 1567 - É admissível a contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666/93, exclusivamente quando o objeto do contrato se referir a pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e desde que atendidos aos demais requisitos prescritos naquele dispositivo legal. Em decorrência, não encontra amparo legal a contratação, por Câmara Municipal, por dispensa de licitação com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93, de Fundações Universitárias para prestação de serviços de produção e finalização de vídeo para gravação de sessões plenárias, pois não se tratam de serviços diretamente relacionados às áreas de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional. (Processo: CON-04/02692560 Parecer: COG-194/04 Decisão: 1933/2004 Origem: Câmara Municipal de Blumenau Relator: Auditor Altair Debona Castelan Data da Sessão: 28/07/2004 Data do Diário Oficial: 04/10/2004)

O Prejulgado supratranscrito encontra fundamento no Parecer nº COG-194/04, abaixo transcrito:

O Presidente do Legislativo blumenauense solicita manifestação desta Corte acerca da possibilidade da Câmara Municipal de Blumenau, promover a contratação, por dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso XII, da Lei nº 8.666/93, da Fundação Universidade Regional de Blumenau - FURB para prestação de serviços de produção e finalização de vídeo para gravação das sessões plenárias daquela Casa Legislativa.

Inicialmente, não é demais lembrar que havendo possibilidade de competição deve ser realizada licitação porque esta é a regra geral insculpida no art. 37, XXI, da Constituição Federal:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Cumprindo a determinação do Texto Maior, a Lei reguladora das licitações igualmente preconiza:

Art. 2° - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Sendo regra geral a realização do procedimento licitatório, os casos de exceção previstos em lei devem ser interpretados restritivamente.

Para análise do tema aqui proposto, convém reproduzir o citado preceito do Estatuto das Licitações aludido pelo Consulente:

"Art. 24 - É dispensável a licitação:

..........................................................................................................................

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;"

Para JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR, ¹ "a lei licitatória cumpre, neste inciso, a ordem do art. 218 da Constituição Federal, que incumbe ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica."