Fungibilidade significa, no conceito jurídico, a substituição de uma coisa por outra (Silva, 1993:336).

Por sua vez, o princípio da fungibilidade indica que um recurso, mesmo sendo incabível para atacar determinado tipo de decisão, pode ser considerado válido, desde que exista dúvida, na doutrina ou jurisprudência, quanto ao recurso apto a reformar certa decisão judicial.

Em outras palavras, ressalvados as hipóteses de erro grosseiro, a parte não poderá ser prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo o processo ser conhecido pelo Tribunal ad quem (Código de Processo Civil de 1939, art. 810).

Contudo, para que o aludido princípio mereça incidência é imperiosa a presença dos requisitos da dúvida objetiva, inocorrência de erro crasso e tempestividade, sendo este último exigido por parcela majoritária da jurisprudência e inadmitida por certos juristas.

Antes de analisar esses pressupostos é de bom alvitre tecer algumas considerações sobre a existência do referido princípio no nosso ordenamento, em razão da ausência de dispositivo expresso sobre a matéria no Código de Processo Civil.

4 - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE

Perguntamos: é possível utilizar o princípio da fungibilidade em face do nosso sistema processual civil vigente, tendo em vista que não há regra positivada disciplinando a incidência de tal princípio?

Essa indagação, podemos afirmar com tranqüilidade, encontra-se superada tanto pelos tribunais que vêm aplicando o princípio como pela doutrina que reconhece a sua existência.

Mas qual o fundamento jurídico capaz de reconhecer o princípio que antes vigorava através de norma expressa e na atual sistemática processual civil não está posto no ordenamento?

Os doutrinadores explicam a aparente lacuna jurídica por meio da própria hermenêutica que emprega uma metodologia voltada para a coerência do sistema, de maneira a torná-lo mais flexível.

Assim, entendendo o direito como ciência, partimos da idéia de que o ordenamento jurídico não se resume a um emaranhado de normas positivadas, mas de um corpo de normas e conceitos que visam proporcionar certeza e coerência ao Direito.

Em última instância, tais conceitos se consolidam em princípios. Ensina-nos Miguel Reale que os princípios jurídicos "são 'verdades fundantes' de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis" (Reale, 1995:299).

Os princípios jurídicos são de extrema importância para o direito, pois são através deles que se forma uma verdadeira rede de paradigmas suficientemente capazes de resolver as questões teóricas e práticas. Os princípios são reconhecidos como critérios informadores do Direito. Simonius, citado por Reale, assevera que o Direito em vigor está imbuído de princípios até suas ramificações finais (Reale, 1995:300).

Com efeito, o conjunto normativo de determinado campo do direito deve ser compreendido à luz de seus princípios reitores. Alguns deles são reconhecidos pelo próprio legislador outros inferidos do próprio corpo normativo.

Por seu turno, Celso Ribeiro Bastos preleciona que "é extremamente mais grave a lesão a um princípio do que o ferimento a uma norma isolada. Esta pode significar um aspecto menor, secundário, do direito administrativo; entretanto, a lesão ao princípio consiste em ferir as próprias estruturas desse direito, a ossatura que compõe esse feixe normativo" (BASTOS, 1996:23).

Deste modo, é crível depreender que o Direito se vale de princípios com o objetivo de melhor adaptar as regras jurídicas à realidade social, sendo que os princípios não precisam estar expressos em normas, podem ser inferidos do sistema.

Fala-se, então, em princípios jurídicos implícitos, "que não precisam ser estabelecidos explicitamente, senão que também podem ser derivados de uma tradição de normas detalhadas e de decisões judiciais que, para o geral, são expressões de concepções difundidas acerca de como deve ser o direito" (R. Alexy apud Rothenburg, 1999:55).

Cumpre, ainda, observar que a existência dos princípios implícitos, como é o caso da fungibilidade recursal, deduz-se por via da hermenêutica; na internalidade do ordenamento.

Neste diapasão, colacionamos a lição de Carlos A. Sundfeld que faz a seguinte advertência: "Fundamental notar que todos os princípios jurídicos, inclusive os implícitos, têm sede direta no ordenamento jurídico. Não cabe ao jurista inventar os 'seus princípios', isto é, aqueles que gostaria de ver consagrados; o que faz, em relação aos princípios jurídicos implícitos, é sacá-los do ordenamento, não inseri-los nele" (apud Rothenburg, 1999:57).

Portanto, parte da indagação inicial encontra-se respondida, donde se conclui que é possível a existência do princípio da fungibilidade, independente de regramento legal explícito, vez que se trata de princípio implícito.

Resta saber a matiz principiológica ou normativa da fungibilidade recursal, em razão da sua condição implícita no processo civil.

O Código de Processo, na esteira das legislações modernas de outros países, adotou o princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, consoante se vê do seu art. 244.

Segundo esse preceito "o ato só se considera nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade" (Theodoro, 1996:282). O interesse é no objetivo do ato, não no ato em si mesmo.

Ora, é certo que o Código de Processo Civil privilegia o respeito as formalidades procedimentais (sistema da legalidade das formas) com vistas a impedir a desordem, a confusão e a incerteza no processo.

Todavia, o apego extremo a solenidade e a legalidade depõe contra a própria segurança que se pretende buscar com a formalidade, pois esta pode levar a ineficiência da prestação jurisdicional.

Assim, o princípio da instrumentalidade das formas é de fundamental importância para proporcionar uma maior racionalidade ao sistema processual, evitando-se o excesso de formalismo e privilegiando a finalidade do ato.

Nesse passo, depreende-se que o princípio da fungibilidade tem estreita relação com o art. 244 do CPC que positivou o princípio da instrumentalidade das formas, pois objetiva justamente evitar o formalismo e preservar o ato processual que em seu conteúdo atingiu sua finalidade, acatando-se "um recurso por outro, quando preservados os requisitos de conteúdo daquele que seria o correto" (Theodoro, 2000:169).

Logo, a fungibilidade recursal é princípio decorrente da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, nele encontrando validade.

Tal entendimento coaduna-se com a lição do professor Humberto Theodoro Júnior, quando assevera que a interposição de um recurso incorreto "resolve-se em erro de forma; e, para o sistema de nosso Código, não se anula, e sim adapta-se à forma devida, o ato processual praticado sem sua estrita observância" (Idem, ibidem).

Por essas razões, o princípio da fungibilidade é perfeitamente aplicável no âmbito do processo civil.

A dúvida, na utilização do recurso de Reconsideração ou Reexame, deve-se principalmente, em face das peculiaridades entre estes, quais sejam: ambos atacam o mérito da decisão; têm efeito suspensivo; os legitimados são os mesmos e têm o mesmo prazo para interposição, sendo que, como vimos anteriormente, o que os diferencia, é apenas a matéria tratada nos autos de origem, ou seja, enquanto o Recurso de Reconsideração cabe contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, o Recurso de Reexame caberá contra decisão proferida em processo de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registros.

Assim, entendemos que, pelo princípio da fungibilidade recursal, o presente recurso pode ser recebido como Recurso de Reexame.

No que concerne à tempestividade, a Lei Orgânica desta Corte de Contas - Lei Complementar n. 202/2000, em seu art. 80, expressa o prazo de 30 (trinta) dias para interposição do Recurso de Reexame:

Outrossim, cumpre o recurso o requisito da singularidade, tendo em vista que foi interposto uma única vez.

Por fim, resta analisar a tempestividade do Recurso, conforme dispõe o art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, o qual oportuniza ao Responsável o prazo de 30 dias para interpor o Recurso de Reconsideração contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

Observa-se que a publicação do Acórdão n° 1845/2006 ocorreu em 19/10/2006. O recurso foi ajuizado no dia 06/11/06. Assim, constata-se o cumprimento pelo Responsável do prazo legal para interposição do recurso, sendo tempestivo, portanto, o presente Recurso.

III. DAS RAZÕES RECURSAIS

O Tribunal Pleno aplicou multa ao responsável pela seguinte situação irregular:

.

6.2.1. R$ 1.000,00 (um mil reais), em face do atraso de 176 (cento e setenta e seis) dias na remessa, a este Tribunal, das informações do Relatório de Gestão Fiscal referente ao 2º semestre de 2002 do Poder Executivo, em descumprimento ao estabelecido no art. 14 da Instrução Normativa n. 002/2001 (item B.1.1.1 do Relatório DMU);

6.2.2. R$ 1.000,00 (um mil reais), em face do atraso de 176 (cento e setenta e seis) dias na remessa, a este Tribunal, das informações do Relatório Resumido de Execução Orçamentária do Poder Executivo referente ao 6º bimestre de 2002, em descumprimento ao estabelecido no art. 14 da Instrução Normativa n. 002/2001 (item B.2.1.3 do Relatório DMU);

6.2.3. R$ 200,00 (duzentos reais), em face do atraso de 51 (cinqüenta e um) dias na remessa a este Tribunal das informações do Relatórios Resumido de Execução Orçamentária do Poder Executivo referente ao 4º bimestre de 2002, em descumprimento ao estabelecido no art. 14 da Instrução Normativa n. 002/2001 (item B.2.1.1 do Relatório DMU).

As normas da Instrução Normativa n° 002/2001, violadas nesta restrição são as seguintes:

Art. 14. O poder Executivo de Município com população inferior a cinquenta mil habitantes, que tenha exercido opção de que trata o art.. 63, I e II, da LC 101/2000, remeterá ao Tribunal de Contas dados relativos ao Relatório de Gestão Fiscal e aos demonstrativos previstos nos §§3° e 4° do art. 2°, desta Instrução Normativa, semestralmente, até as datas fixadas no Anexo III, integrante desta Instrução Normativa.

[...]

Anexo III, do art. 14 da Instrução Normativa n° 002/2001:

PRAZOS PARA REMESSA DE DADOS E INFORMAÇÕES PELO PELO PODER EXECUTIVO DOS MUNICÍPIOS COM POPULAÇÃO INFERIOR A CINQÜENTA MIL HABITANTES QUE OPTAREM PELA DIVULGAÇÃO SEMESTRAL ESTABELECIDA NO ART. 63 DA LC 101/2000

Prazo para a remessa

05/Fev

1- Relatório de Gestão Fiscal do 2° Semestre do exercício anterior - Previsão na LRF arts. 54 e 55

2- Relatório Resumido da Execução Orçamentária referente ao 6° Bimestre do exercício anterior- Previsão na LRF art. 52

[...]

A violação do mencionado artigo resultou na aplicação de multas, decorrente do art. 70, VII, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, III do Regimento Interno:

Lei Complementar 202/2000:

Art. 70. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:

[...]

VII. inobservância de prazos legais ou regulamentares para a remessa ao Tribunal de balancetes, balanços, informações, demonstrativos contábeis ou quaisquer outros documentos solicitados, por meios informatizado ou documental.

[...]

Regimento Interno:

Art. 109. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais, observada a gradação abaixo, aos responsáveis por:

VII. inobservância de prazos legais ou regulamentares para a remessa ao Tribunal de balancetes, balanços, informações, demonstrativos contábeis ou quaisquer outros documentos solicitados, por meios informatizado ou documental, no valor compreendido entre quatro por cento e vinte por cento do montante referido no caput deste artigo.

[...]

Em contraposição, o Recorrente Sr. Áureo André Henrique, justifica-se (fl. 02 a 04, do Recurso) alegando:

[...]

Conforme informado na Diligência ao Relatório LRF 17277/2003, a remessa das informações do 2° semestre/2002 com o atraso noticiado ocorreu por ato inadvertido do Setor de Contabilidade. Por razões estranhas à vontade do gestor municipal, embora a elaboração dos relatórios e a publicação tenham ocorrido no prazo legal, deixou-se de cumprir a Norma do Tribunal, ensejando o atraso na remessa em questão.

As informações foram tempestivamente geradas e registradas no sistema de captura dos dados, mas por desconhecimento do funcionário do sistema, que à época estava apenas se iniciando, a remessa não foi confirmada, prejudicando a obtenção do "Recibo", gerando o contratempo em questão, procedimento equivocado que não foi observado naquela ocasião.

.

[...]

O responsável alega que os atrasos no envio dos Relatórios, se deram por desconhecimento do funcionário do sistema, porém, esta justificativa não o desobriga de cumprir o art. 14 da Instrução Normativa n° 002/2001, o qual determina que o envio dos Relatórios deverá ser feito, pelo titular do Poder Executivo Municipal, até o dia 05 de fevereiro do próximo exercício ( previsão nos arts. 54 e 55 da Lei Complementar n° 101/2000).

O art. 12 da Instrução Normativa 02/2001, determina que o Prefeito é o responsável pelo envio do Relatório de Gestão Fiscal:

Art. 13. Os Prefeitos remeterão ao Tribunal de Contas, até as datas fixadas no anexo II, integrante desta Instrução Normativa, conforme o caso, dados dos Relatórios de Gestão Fiscal e Resumido da Execução Orçamentária, assim como dados que compõem os demonstrativos referidos nos incisos II e V, do art. 1° desta Instrução Normativa..grifo nosso.

Cabe destacar, que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, manifestou-se através do Parecer MPTC/2.205/2006 (fls. 81 a 92, autos principais), concluiu pelo sancionamento também para os atrasos inferiores a 30 dias, constatados na publicação do Relatório Resumido de Execução Orçamentária.

Vale transcrever parte do Parecer do Ministério Público MPTC/2.205/2006 (fls. 81 a 92, autos principais), junto ao Tribunal de Contas:

[...]

A Corte fixou critérios para aplicação de multas, relativamente ao atraso no encaminhamento de Prestação de Contas ao Tribunal, na sessão Administrativa de 19.05.2005, conforme Ata ° 09/2005, subscrita pelos Conselheiros e Auditores dessa Corte de Contas e pelo Procurador-Geral. Naquela oportunidade ficou consignado que no atraso de até 30 (trinta) dias não haveria aplicação de multa, sendo recomendado ao órgão que adotasse providências ao fiel cumprimento da lei.

Não obstante o entendimento de que o critério aplicar-se-ia às Prestações de Contas Anuais, seria razoável entender que também outras obrigações se poderiam beneficiar do tratamento mais benéfico; afinal se a regra vale para processos de conteúdo mais significativo, também deveria valer para aqueles materialmente mais singelos.

O caso em tela, contudo, não recomenda o tratamento favorecido. Como ilustra o quadro acima, houve um verdadeiro "festival de intempestividades" durante o exercício em exame. A freqüência com que se registraram as extemporaneidades na remessa de informações, infelizmente, não permite concluir tratar-se de situação excepcional, mas de prática contumaz da Unidade Gestora. (grifo nosso).

[...]

Podemos, entender, que o posicionamento do Exmo. Procurador Diogo Roberto Ringenberg, no Parecer MPTC/2.205/2006 (fls. 81 a 92, autos principais), é pela aplicação da sanção pecuniária a todas as restrições que apontaram atrasos, inclusive aqueles atrasos inferiores a 30 dias, recomendando, neste caso, que o Tribunal de Contas não dê tratamento favorecido a Unidade Gestora, uma vez, que, com pesar, concluiu tratarem os atrasos de prática contumaz, e não de uma situação excepcional.

Em suas razões recursais, o responsável, requer a redução ou a exclusão das multas, porém, diante de tantos atrasos, evidenciando um verdadeiro "festival de intempestividades", segundo (fls. 87, autos principais) colocação do Ministério Público, fica impossível um opinamento favorável ao que foi requerido.

Ademais, já temos decisões, neste Tribunal de Contas e em outros Tribunais de Contas do Brasil, condenando os responsáveis pelo atraso nas informações do Relatório de Gestão Fiscal, como mostraremos abaixo, com a transcrição de uma decisão, deste Tribunal e de uma matéria, do Tribunal de Contas de Pernambuco, onde os valores das multas, são deveras maiores:

Tribunal de Contas de Santa Catarina

Acórdão n.1273/2005

1. Processo n. LRF - 03/06702509

2. Assunto: Grupo 3 – Verificação do Cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal – Relatórios de Gestão Fiscal do 1º ao 3º quadrimestre de 2002

3. Responsável: Amurity Damas da Silveira - Presidente à época

4. Órgão: Câmara Municipal de Mafra

5. Unidade Técnica: DMU

6. Acórdão: Inicio da decisão na próxima linha

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, relativos à verificação do cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, com abrangência aos Relatórios de Gestão Fiscal do 1º ao 3º quadrimestres de 2002 do Poder Legislativo de Mafra.

Considerando que foi efetuada a audiência do Responsável, conforme consta na f. 16 dos presentes autos;

Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório DMU n. 754/2005;

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer dos Relatórios de Instrução que tratam dos dados dos Relatórios de Gestão Fiscal do 1º ao 3º quadrimestres de 2002, encaminhados a esta Corte de Contas, por meio eletrônico, pelo Poder Legislativo de Mafra, em atendimento à Instrução Normativa n. 002/2001, deste Tribunal.

6.2. Aplicar ao Sr. Amurity Damas da Silveira - Presidente da Câmara de Vereadores em 2002, CPF n. 066.616.299-91, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), em face do atraso de 36 (trinta e seis) dias na publicação do Relatório de Gestão Fiscal referente ao 1º quadrimestre de 2002, em descumprimento ao estabelecido no art. 55, §2º, da Lei Complementar n. 101/2000 (item A.1.2.1 do Relatório DMU), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão do Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Recomendar à Câmara Municipal de Mafra que, doravante, atente para os prazos legais para remessa ao Tribunal de Contas dos Relatórios de Gestão Fiscal, previstos no art. 13 da Instrução Normativa n. 002/2001.

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 754/2005, à Câmara Municipal de Mafra e ao Sr. Amurity Damas da Silveira - Presidente daquele Órgão em 2002.

Vale destacar que a Decisão supramencionada foi ratificada pelo Acórdão 2620/2005.

Tribunal de Contas de Pernambuco

Gestores Multados por atraso no envio do RGF

Pelo descumprimento do prazo de envio do Relatório de Gestão Fiscal (RGF) ao TCE, a Primeira Câmara deste Tribunal aplicou multas aos presidentes das Câmaras Municipais de Quixaba e Gameleira, respectivamente, Jodilma Laçava Vieira de Carvalho e Izaias Farias do Nascimento. Em ambos os processos, o relator foi o conselheiro Ruy Ricardo Harten.

A Câmara de Quixaba não enviou no prazo legal o RGF relativo ao primeiro semestre do exercício de 2006. De acordo com o relator, a defesa pretendeu fazer prova da publicação do relatório, porém não comprovou o envio do mesmo em tempo hábil ao TCE. Por essa razão, a Primeira Câmara aplicou uma multa à presidente do Legislativo daquele município no valor de R$ 4.500,00, proporcional a 30% dos seus vencimentos correspondentes ao período de verificação, com base na Lei Orgânica do Tribunal de Contas.

Já a Câmara de Gameleira atrasou o envio do RGF referente ao segundo quadrimestre de 2006. Ruy Ricardo Harten esclareceu em seu voto que aquele órgão fez a opção de entregar esses relatórios por quadrimestre, mas não a cumpriu. Assim, a Primeira Câmara aplicou uma multa ao presidente daquela Casa Legislativa no valor de R$ 2.160,00, também com base no mesmo artigo da Lei Orgânica do TCE. Izaias Farias do Nascimento já havia sido multado pelo atraso no envio do RGF referente ao quadrimestre anterior (primeiro) do mesmo ano.

Recentemente, o prefeito de Quixaba Edmilson Pereira dos Santos também foi multado pelo TCE pelo mesmo motivo.