TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICIPIOS - DMU Rua Bulcão Vianna, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730 / 3221-3688 Home-page: www.tce.sc.gov.br

I - INTRODUÇÃO

O presente relatório trata de Reclamatória Trabalhista remetida pela 2ª Vara do Trabalho de Tubarão, contra o Município de Jaguaruna - SC, à apreciação deste Tribunal de Contas, nos termos da Constituição Federal, art. 31, Constituição Estadual, art. 26, incisos II e III; Lei Complementar n° 202/2000, art. 1°, inciso IV.

Por meio dos ofícios n.º 18.769/2006 e 18.770/2006 foram remetidos ao Sr. Hilton Osny Pereira e Sr. Hilário Bonelli Nandi - Prefeitos Municipais nos períodos de 1989-1992 e 1993-1996, respectivamente - o relatório de inspeção n.º 67/2006 para que prestassem os devidos esclarecimentos e/ou remetesse documentos, no prazo de 30 (trinta) dias.

Posteriormente, pela documentação protocolada sob o n.º 0001777, de 02/02/2007, o responsável Sr. Hilton Osny Pereira solicitou prorrogação de prazo, sendo-lhe deferida em 06/02/2007.

Após, através do documentação protocolada sob o n.º 003450, de 26/02/2007, o responsável Sr. Hilton Osny Pereira apresentou justificativas sobre os apontamentos efetuados no relatório supracitado, fato pelo qual se passa a reanalisar o presente processo.

No tocante ao responsável Sr. Hilário Bonelli Nandi, verifica-se que este tomou conhecimento do relatório de inspeção em 16/01/2007, por meio do aviso de recebimento de n.º 89304928, acostado à folha 70 dos autos, restando evidenciado que o interessado não se manifestou no prazo estipulado, entende esta instrução técnica que deve-se dar prosseguimento do processo, nos seguintes termos:

II - RESTRIÇÃO EVIDENCIADA

No exame realizado, foi apurada a restrição seguinte, para a qual solicitou-se esclarecimentos:

1 - Hilton Osny Pereira pelos seguintes motivos:

a) pela contratação direta, sem concurso público, do Sr. Júlio de Jesus, no período compreendido entre 01/06/1993 a 25/05/1995;

2 - Hilário Bonelli Nandi, pelos seguintes motivos:

a) pela contratação direta, sem concurso público, do Sr. Júlio de Jesus, no período compreendido entre 03/07/1989 a 10/10/1992.

No tocante à restrição contida no item 1, o responsável Hilton Osny Pereira assim se manifestou:

"A restrição apontada, em síntese, trata da admissão do sr. Júlio de Jesus, no período de 01-06-93 a 25-05-95, sem concurso público, para o exercício da função de "auxiliar de serviços gerais" o que, no entender desse Tribunal de Contas afrontaria as normas do art. 37, II, da Constituição Federal.

Em que pese a decisão judicial trabalhista e o bem elaborado Relatório do Corpo Técnico desse Tribunal de Contas sobre o assunto, somos forçados a discordar da posição adotada em que é afirmado que a contratação do Sr, Júlio de Jesus afronta as normas do art. 37, II, da Constituição Federal.

Quando, em janeiro de 1993, assumimos a gestão do Poder Executivo do Município de Jaguaruna, encontramos uma situação funcional que deixava muito a desejar, inviabilizando o próprio funcionamento da administração municipal e prejudicando o atendimento às necessidades da comunidade.

Aquela situação já vinha de gestões anteriores, porem nos propusemos a, no momento certo e na medida do possível, dar solução aos problemas de pessoal existente, mediante a realização de concurso público para provimento dos cargos públicos necessários ao funcionamento da Administração Municipal.

Inicialmente, porem, era imprescindível dar atendimento imediato as necessidades, o que nos levou a solicitar e ver aprovado pelo Legislativo Municipal uma lei que autorizasse o Chefe do Poder Executivo a contratar pessoal, temporariamente, com amparo no art. 37, IX, da Constituição Federal.

Assim é que em 10 de fevereiro de 1993 foi aprovada a Lei n° 662/93, que autorizava a contratação temporária de até 87 (oitenta e sete) servidores para atender as mais diversas atividades do Município (fls. 02/03).

Na esteira desta Lei, outras foram editadas, seja para reduzir o número de servidores necessários ou para adequar as contratações as reais necessidades do Município, sendo editadas as Leis n°s 669/93, 701/94 e 702/94, culminando com a realização do Concurso Público no exercício de 1995 (fls.04 a 07), quando foram efetivamente providos os cargos públicos criados para atender as necessidades da Administração Municipal.

Foi com amparo nas normas legais acima referidas que ocorreu a contratação do Sr. Júlio de Jesus, ou seja, o mesmo foi contratado sob a égide do art. 37, IX, da Constituição Federal, para atender necessidades temporárias de excepcional interesse público para o Município, até que houvesse a realização de Concurso Público, o que ocorreu em 1995.

Neste caso, a contratação temporária com amparo no art. 37, IX, da CF, não se subordina às normas do mesmo art. 37, II, ou seja, não esta sujeita a concurso público.

Este entendimento é pacífico na jurisprudência Pátria, conforme já decidido pelo Tribunal Superior do Trabalho - TST e pelo próprio Supremo Tribunal Federal, para as quais transcrevemos decisões daquelas Cortes emanadas:

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - TST

"TRIBUNAL: TST DECISÃO: 18 06 2003

PROC: RR NUM: 499089 ANO: 1998 REGIÃO:09 RECURSO DE REVISTA

TURMA: 02 - ÓRGÃO JULGADOR - SEGUNDA TURMA

FONTE - DJ DATA: 01-08-2003

PARTES - RECORRENTE: ESTADO DO PARANÁ. RECORRIDOS: CÍCERO DONADELLI E OUTROS.

RELATOR - MINISTRO JOSÉ SIMPLICIANO FERNANDES EMENTA : UNICIDADE CONTRATUAL. CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO.

Esta Corte tem firmado jurisprudência no sentido de que o concurso público exigido pelo art. 37, II, da Constituição da República é obrigatório para a investidura em cargo ou emprego público de caráter permanente, não, porém, para o provimento de cargos em comissão ou, como na presente hipótese, de contratação temporária. O legislador constituinte fixou a norma do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, permitindo a contratação imediata de servidores para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, constituindo exceção às regras do inciso II do artigo 37 e do artigo 39 da Carta Magna, estando a Administração Pública dispensada da realização do concurso público."

"TRIBUNAL: TST DECISÃO: 14 05 2001

PROC: ERR NUM: 338358 ANO: 1997 REGIÃO: 09

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA

TURMA: Dl

ÓRGÃO JULGADOR - SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS

FONTE - DJ DATA: 21-09-2001

PARTES - EMBARGANTE: UNIÃO FEDERAL.

EMBARGADOS: ESTRADA DE FERRO PARANÁ OESTE S/A - FERROESTE E VALMOR ALVES DE ALMEIDA.

REDATOR DESIGNADO - MINISTRO VANTUIL ABDALA

EMENTA: CONCURSO PÚBLICO -- DESNECESSIDADE.

Em se tratando de contratação de servidor para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, evidentemente, não há exigência de concurso público, pois o servidor temporário contratado exerce função pública desvinculada de emprego ou cargo público.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF

^"25/10/2005 PRIMEIRA TURMA

AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 488.610-5 RIO GRANDE DO NORTE RELATOR : MIN. CEZAR PELUSO

AGRAVANTE(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE ADVOGADO(A/S):PGE-RN-ANA CAROLINA MONTE PROCOPIO DE ARAÚJO AGRAVADO(A/S) : IRENE LOPES DUARTE MARQUES

ADVOGADO(A/S) : JOSÉ GILBERTO CARVALHO

EMENTAS: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade.

Servidor público. Contrato temporário. Concurso público. Dispensa. Necessidade temporária. Questão de fato. Aplicação da súmula 279.

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: -

Trata-se de agravo interposto contra decisão do teor seguinte:

"1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, na instância de origem, indeferiu processamento de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho assim ementado:

"EMBARGOS - CONTRATAÇÃO EM CARÁTER EXCEPCIONAL - ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO

Incontroverso que o reclamante foi contratado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público,nos moldes do art. 37, IX, da Constituição Federal. Nessas circunstâncias, não há obrigatoriedade de realização de concurso público, prevista no inciso II do mesmo dispositivo, pois o servidor temporário contratado exerce função pública desvinculada de emprego ou cargo público.

Embargos não conhecidos."

Nestas condições, ficando caracterizado que o servidor Júlio de Jesus foi admitido em 01-06-1993 como ACT, sob a proteção do art. 37, IX, da Constituição Federal e das Leis Municipais acima arroladas e considerando que a jurisprudência já decidiu pela inexigibilidade de concurso público para tais admissões, constata-se que a restrição apontada por esse Tribunal de Contas inexiste.

Por todo o exposto, é de justiça que esse Tribunal de Contas acolha os argumentos aqui apresentados, considerando regular a admissão do sr. Júlio de Jesus, como ACT, por estar amparada pelo art. 37, IX da Constituição Federal e pelas Leis Municipais acima arroladas, tornando insubsistente a restrição apontada.

Não obstante o interessado não ter alegado a ocorrência da prescrição, e considerando a lacuna sobre o tema na Lei Orgânica e Regimento Interno deste Tribunal de Contas , entende este corpo instrutivo, com base no art. 219, § 5º do Código de Processo Civil, que não pode se abster de conhecê-la.

Dessa forma, passa-se a analisar o presente processo:

Preliminarmente, verifica-se no tocante à prescrição da pretensão punitiva, esta Corte de Contas já assentou o seguinte entendimento:

"Prescrição. Pretensão punitiva. Código Civil. Prazo decenal

Deve-se considerar o lapso prescricional de 10 (dez) anos para a pretensão punitiva quando a lei não lhe haja fixado prazo menor, em conformidade com o estabelecido na Lei n° 10.406/02.

(...)

Com se observa, o Novo Código Civil (Lei n° 10.406102) trouxe como regra geral a seguinte determinação legal: "Art. 205. A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor."

E como regra de transição o disposto no artigo art. 2.028: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data da sua entrada me vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".

Esta Corte de Contas sustentou o entendimento acima explanado (utilização do prazo prescricional de 10 anos) em Relatório elaborado no Processo n° PDT-01101547447, pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator Moacir Bertoli:

Prescrição Administrativa e (novo) Código Civil

Trago à reflexão, pois vem a tempo, a Conferência realizada pelo Senhor Auditor Substituto de Conselheiro Pedro Henrique Poli de Figueiredo, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, sob o título "Panorama Geral das Alterações - Bens Públicos", em evento promovido no período de agosto a outubro de 2003 através da Escola de Gestão e Controle Francisco Juruena, daquele Tribunal, tendo como tema "A Administração Pública no Novo Código Civil" 1.

Textualmente, o Dr. Pedro Henrique Poli de Figueiredo chamou atenção para os seguintes aspectos relativos à prescrição:

"A prescrição no novo Código Civil

E uma última provocação e que diz respeito ao tema, que é a questão da prescrição e sua inserção no âmbito do direito público.

(...)

Quanto aos prazos de prescrição, o artigo 205 vai dizer: `A prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor". A regra anterior era: `As ações pessoais prescrevem ordinariamente em 20 e as reais em 10 anos.' OK, essa era a regra. Agora a regra é de 10 anos quando não tiver prazo especial. Vou dizer o seguinte: aquela primeira observação que eu fiz de que o Código não faz mais restrição no sentido de que regula só a vida privada de todos. Qual é a influência que tem esse prazo de 10 anos? No que diz respeito à prescrição quinqüenal das dívidas passivas do poder público, segundo o Decreto u° 20.910132, essa está mantida porque o Código Civil vai ressalvar `quando a lei não lhe haja fixado prazo menor'.

Agora, atinentemente à prescritibilidade, quando o poder público está numa posição ativa, tirando a regra tributária que tem pretensão especial lá no Código Tributário Nacional, como é que vai ocorrer? Agora, naquela posição ativa do poder público? A meu ver, esse prazo de 10 anos é o que vai reger a prescritibilidade quando o poder Público estiver na posição ativa. Porque, por exemplo, o prazo para anular atos administrativos eivados de vícios para a União há texto expresso, a Lei n° 9.784, que estipula em 5 anos para a administração federal anular atos administrativos viciados. Nós podemos aplicar esse prazo ao Estado do Rio Grande do Sul? Não havendo regra expressa, no meu entendimento, no Estado do Rio Grande do Sul, ou nos municípios do Estado do Rio Grande do Sul, atinentemente ao prazo para anular atos administrativos, entendo que a regra geral do prazo de 10 anos deva ser utilizada até que venha a ser editada regra própria. (...). Então aqui, a meu ver, esse prazo de 10 anos vai ser o prazo de prescritibilidade das relações enquanto não houver regra especial regendo o tempo. (...)" (Edição Especial - Revista TCE/RS, n° 36, pp. 18/19).

Idêntico raciocínio entendo seja válido com referência ao disposto no § 5° do art. 37, da CF, que prevê que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário (...)".

Enquanto essa lei não for aprovada, qual a regra que deve ser aplicada? Sabe-se que não existe uniformidade sobre o assunto. Arrola-se como exemplo, os Tribunais de Contas da União², do Distrito Federal³ e do Rio Grande do Sul^. Cada qual tem debatido a matéria ao longo dos últimos anos sem haver chegado a um consenso.

Pondero que, ao invés de se utilizar a analogia, mostra-se bem mais razoável e menos sujeito a divergências adotar a regra do art. 205 do Código Civil instituído pela Lei Federal n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (vigente alc de 10/01/2003, conforme art. 2.044), que define clara e objetivamente que "a prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor".

Ora, se não existe lei própria aplicável no âmbito do Estado de Santa Catarina dispondo sobre a matéria, com mais razão a pendência se soluciona através dá forma do art. 205 do Código Civil, quer seja,quanto à prescrição da pretensão punitiva, quer seja quanto ao conhecimento dos atos sujeitos ao controle desta Corte de Contas.

Diante do exposto, verifica-se no presente caso que o período laborado pelo servidor, em que consta como responsável o Sr. Hilton Osny Pereira, foi de 01/06/1993 a 25/05/1995.

Sendo assim, em razão de até a data de entrada em vigor do Novo Código Civil (01/01/2003) não ter transcorrido mais da metade do prazo estabelecido no antigo Código Civil (ou seja, 20 anos), utilizar-se-á o prazo estabelecido no novo Código Civil, ou seja, 10 anos para a pretensão punitiva, conforme determina a regra de transição disposta no art. 2028 do Código Civil

Ademais, verifica-se, por meio do aviso de recebimento juntado aos autos à fls. 69, que o responsável Sr. Hilton Osny Pereira foi citado apenas em 28/12/2006, data em que já estava prescrita a pretensão punitiva, razão pelo qual a citação não interrompeu a fluência do prazo prescricional (art. 219 do Código de Processo Civil).

Constata-se, portanto, que a contagem do prazo prescricional iniciou do término do contrato de trabalho, no presente caso em 25/05/1995, assim, o prazo máximo para que a citação do responsável interrompesse a prescrição seria em 24/05/2005, o que não ocorreu.

Dessa forma, nos termos da fundamentação, declara-se a prescrição da pretensão punitiva desta Corte de Contas, em favor do Sr. Hilton Osny Pereira, motivo pelo qual se deixa de analisar o mérito.

No tocante ao responsável Sr. Hilário Bonelli Nandi , constata-se que deixou de atender a determinação contida no relatório de audiência n.º 67/2006.

Assim, considerando que o responsável tomou conhecimento em 16/01/2007, por meio do aviso de recebimento de n.º 89304928-3 (mão-prória), acostado à fl. 70 dos autos, e que até o presente momento não apresentou qualquer documento ou justificativa em relação à restrição contida no item 2, resta evidenciado que não se manifestou no prazo estipulado.

Dessa forma, a irregularidade anteriormente apontada permanece na sua íntegra:

2.1 - Hilário Bonelli Nandi, pelos seguintes motivos:

a) pela contratação direta, sem concurso público, do Sr. Júlio de Jesus, no período compreendido entre 03/07/1989 a 10/10/1992.

III - CONCLUSÃO

Diante do exposto, estando a irregularidade sujeita à apuração por esta Corte de Contas, conforme as atribuições conferidas pelo art. 59 e incisos da Constituição do Estado, e tendo em vista a ausência de esclarecimentos por parte do Sr. Hilário Bonelli Nandi - Ex-Prefeito Municipal - entende este Órgão Instrutivo que deve ser mantido o entendimento esposado no relatório de inspeção que foi remetido em audiência (fls. 58-64), a fim de que este Tribunal de Contas, quando da apreciação do processo em epígrafe, decida por:

1 - APLICAR MULTA ao Sr. Sr. Hilário Bonelli Nandi - Ex-Prefeito Municipal - em face da contratação de servidor sem o devido Concurso Público, em afronta ao prescrito no artigo 37, inciso II, § 2º da Constituição Federal, na forma do disposto no artigo 70, inciso II, § 3º da Lei Complementar n.º 202/2000 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina), e artigos 208 e 239, inciso III, do seu Regimento Interno (art.109, II, da Resolução 06/2001), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar a este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 39, 43, II, e 44 e seu parágrafo único da mencionada Lei Complementar n.º 202/2000.

2 - Seja dado CONHECIMENTO da competente decisão plenária aos responsáveis Sr. Hilton Osny Pereira e Sr. Hilário Bonelli Nandi - Ex-Prefeitos Municipais.

É o Relatório.

DMU/INSP 5, em 19/10/2007.

Ana Carolina Costa

Auditor de Controle Externo

Reinaldo Gomes Ferreira

Coordenador da Inspetoria 5

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICIPIOS - DMU Rua Bulcão Vianna, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730 / 3221-3688 Home-page: www.tce.sc.gov.br

PROCESSO: RPJ 05/00542953

ORIGEM : Prefeitura Municipal de Jaguaruna - SC.

ASSUNTO : Reclamatória Trabalhista

ÓRGÃO INSTRUTIVO

Parecer - Remessa

Ao Senhor Conselheiro Relator, ouvida a Douta Procuradoria junto ao Tribunal de Contas, submetemos à consideração o processo em epígrafe, da Prefeitura Municipal de Araranguá - SC.

Florianópolis, 19 de outubro de 2007.

GERALDO JOSÉ GOMES

Diretor de Controle dos Municípios