ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 05/04059262
Origem:	Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS
RESPONSÁVEL:	Otair Becker
Assunto:	(Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -ALC-04/03566983
Parecer n°	COG - 735/07

Recurso de Reexame. Administrativo. Prova de Regularidade Fiscal. Oportunidade.

A prova de regularidade fiscal junto a Fazenda Pública quer em relação a Tributo ou a Dívida Pública ou ainda a prova de regularidade junto ao FGTS, não são exigíveis no momento da assinatura do contrato administrativo, por não tratar este momento da fase de execução do contrato, (Art. 55, XIII, Lei 8.666/93), ou da fase de Habilitação no certame licitatório, (art. 29, III e IV, Lei 8.666/93).

Licitação. Convite. Julgamento de Proposta. Publicidade. Prazo de Recurso.

A licitação na modalidade Convite permite que o julgamento da habilitação e da proposta seja dado a conhecer aos licitantes interessados por outro meio que não a publicação na imprensa oficial, no entanto, não estando presente os licitantes é necessário provar a citação dos mesmos.

Contrato Administrativo. Ausência de Publicação. Eficácia. Multa.

A ausência de publicação do instrumento do contrato na Imprensa Oficial pode não ensejar multa uma vez ocorrendo a publicação, mesmo que a destempo, ou, em não sendo realizada, o Corpo Técnico não demonstrar que a falta da publicação serviu para escamotear possíveis irregularidades na contratação.

Pregão. Declaração de Cumprimento de Requisitos para Habilitação. Essencialidade.

A Declaração pelo licitante de que cumpre plenamente os requisitos de habilitação, exigível pelo disposto no artigo 4º, inciso VII, da Lei 10.520/02, constitui-se formalidade não essencial ao ato, uma vez se pressupõe tal requisito pela apresentação da proposta de preço e fornecimento do objeto, sob pena do descredenciamento do licitante e impedimento de licitar com a Administração Pública.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os autos de manifestação recursal interposta contra o Acórdão 1221/2005, prolatado no Processo ALC - 04/03566983, deliberação proferida na sessão ordinária do dia 04/07/2005, razões recursais firmadas pelo ex-Diretor Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, Senhor, Walter Fernando Piazza Júnior, autuada nesta Corte de Contas como Recurso de Reexame, protocolo nº 014935, com data de 02/09/05, com o objetivo de ver modificado o acórdão proferido que aplicou multa ao Senhor Otair Becker, fixando a penalidade na forma a seguir transcrita:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao exercício de 2003, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:

6.1.1. regulares a Concorrência Pública n. DTC-008-2-5.064.03; a Tomada de Preços n. DTC-003-2-5.021.03; as Dispensas de Licitação ns. 015, 024, 033 e 055/2003; e o Contrato n. DTC-014-3-4.161.03;

6.1.2. irregulares os Convites ns. DTC-014-3-4.161.03, DAF-002-2-5.104.03 e DAF-005-2-5.116.03; o Pregão n. DAF-004-2-5.114.03; as Dispensas de Licitação ns. DTC-002-2-5.005.03 e 073/03; os Contratos ns. DTC-008-2-5.064.03, DCT-003-2-5.021.03, DAF-002-2-5.104.03, DAF-005-2-5.116.03, DAF-004-2-5.114.03,

DTC-002-2-5.005.03, 015, 024, 033, 055 e 073/03; e o 1º Aditivo ao Contrato DCT-014-3-4.161.03.

6.2. Aplicar ao Sr. Otair Becker - Diretor-Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, CPF n. 004.229.249-20, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as seguintes multas:

6.2.1.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da apresentação de certidões vencidas, relativas à prova de regularidade perante a Fazenda Estadual e Municipal, por ocasião da assinatura dos Contratos ns. DAF-005-2-5.116.03 e DAF-002-2-5.104.3, e relativas à Dívida Ativa da União e à regularidade junto ao FGTS, por ocasião da assinatura dos Contratos ns. DTC-008-2-5.064.03, DTC-003-2-5.021.03, DAF-002-2-5.104.03, DAF-005-2-5.116.03, e do 1º Aditivo ao Contrato DTC-014-3-4.161.03, infringindo o art. 55, inciso XIII, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatatório DCE);

6.2.1.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da homologação da licitação, relativa ao Convite DTC-014-3-4.161.03, ter ocorrido na mesma data em que se deu o julgamento das propostas, não obstante a ausência de qualquer licitante à sessão, e sem que o resultado tivesse sido previamente publicado na imprensa oficial, fato que impediu a concessão aos licitantes de prazo para interposição de recurso, infringindo o art. 109, inciso I, alínea "b", c/c os §§ 1º e 6º da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.8 do Relatório DCE);

6.2.1.3. R$ 1.000,00 (hum mil reais), por ausência de publicação, como condição indispensável à sua eficácia, infringindo o art. 61, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93, dos Contratos ns. DAF-002-2-5.104.03, DAF-005-2-5.116.03, DCT-002-2-5.005.03, DAF-004-2-5.114.03, 15, 24, 33, 055 e 073, e do 1º Aditivo ao Contrato DTC-014-3-4.161.03 (item 2.5 do Relatório DCE);

6.2.1.4. R$ 1.000,00 (hum mil reais), em face da não-publicação, na imprensa oficial do Estado, dos julgamentos da habilitação do licitante e das propostas, quando dos Convites ns. DAF-002-2-5.104.03 e DAF-005-2-5.116.03, em descumprimento ao art. 109, § 1º, da Lei Federal n. 8666/93 (item 2.4 do Relatório DCE);

6.2.1.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-apresentação, pelo representante da licitante, quando do Pregão n. DAF-004-2-5.114.03, de declaração dando ciência de que cumpria plenamente os requisitos de habilitação, desrespeitando o art. 4º, VII, da Lei Federal n. 10.520/02 (item 2.10 do Relatório DCE);

6.2.1.6. R$ 1.000,00 (hum mil reais), em face da não-publicação, na imprensa oficial do Estado, das Dispensas de Licitação ns. DTC-002-2-5.005.03 e 073/03, contrariando o art. 26, caput, da Lei Federal n 8.666/93 (item 2.13 do Relatório DCE);

6.2.1.7. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência da certidão negativa de débito junto à Fazenda Estadual da contratada (Paraná), quando da Dispensa de Licitação n. DTC 002-2-5.005.03, infringindo o art. 2º, § 3º, do Decreto Estadual n. 3650/93, incluído pelo Decreto Estadual n. 3.884/93 (item 2.14 do Relatório DCE);

6.2.2. com fundamento no art. 70, VII, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, VII, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-informação a este Tribunal, através do Sistema informatizado ACP, das licitações realizadas e contratos e convênios celebrados no exercício de 2003, em descumprimento ao art. 16 da Resolução n. TC-16/94.

6.3. Determinar à Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS que:

6.3.1. cumpra o disposto no art. 138 da Lei Complementar n. 243/2003, e recomendação deste Tribunal de Contas no Processo n. PDI-03/00051670, originário de Pedido de Informação da SCGÁS, antes da emissão da Ordem de Início da Execução das Obras, obtendo todas as licenças perante a municipalidade, órgãos ambientais, DENIT e DEINFRA;

6.3.2. doravante, elabore os termos contratuais com cláusula específica definindo a vigência dos mesmos, conforme impõe o art. 57, § 3º, da Lei Federal n. 8666/93.

6.4. Recomendar à Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS que, doravante, adote os seguintes procedimentos na elaboração de seus editais de licitação:

6.4.1. observância do disposto no art. 49 da Lei Federal n. 8.666/93, o qual dispõe que a autoridade competente para aprovação do procedimento licitatório somente poderá revogá-lo por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta (item 2.7 do Relatório DCE);

6.4.2. definição de critérios não contraditórios de julgamento das propostas, garantindo, assim, a objetividade do julgamento, consagrada nos arts. 3º e 45 da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.11 do Relatório DCE);

6.4.3. respeito aos critérios de desempate estabelecidos no art. 3º, § 2º, da Lei Federal n. 8.666/93, antes de ser realizado sorteio, em caso de empate entre duas ou mais propostas, de acordo com o art. 45, § 2º, da mesma lei (item 2.12 do Relatório DCE).

6.5. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4/Div.10 n. 034/2005, ao Sr. Otair Becker - Diretor-Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS.

Foi proposto o recurso em exame, firmado pelo então Diretor Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina - SCGÁS, Senhor, Walter Fernando Piazza Júnior, merecendo desta Consultoria a manifestação constante do Parecer COG 928/05, onde foi sugerido o arquivamento pelo não preenchimento do pressuposto da legitimidade, considerando o caráter personalíssimo da multa aplicada, o que torna o signatário do recurso ilegitimado para a sua proposição.

A Procuradoria Junto ao Tribunal de Contas, Parecer MPTC nº 3664/2005, acompanhou o entendimento esposado pela Consultoria Geral.

Por despacho singular, fundamentado no artigo 27, § 1º, I, da Resolução TC - 09/2002, alterado pelo art. 6º da Resolução TC - 05/2005, o Conselheiro Relator, Salomão Ribas Júnior, determinou o arquivamento do recurso proposto, adotando as razões consignadas no Parecer COG 928/05.

Em 06/07/2006, o Senhor Otair Becker, ex-Diretor Presidente da entidade auditada, protocolou nesta Corte de Contas, manifestação que foi autuada como Agravo, art. 82 da Lei Complementar 202/2000, (REC - 06/00353907) requerendo o que ora se transcreve:

Requer-se, por fim que, caso o presente não seja - ou não possa ser, por razões processuais - conhecido como AGRAVO ou mero pedido de reconsideração, considere Vossa Excelência as sejam as significativas razões aqui expendidas e interponha, junto ao egrégio Tribunal Pleno, de Recurso de reexame de conselheiro (RITCE, art. 142), de Vossa competência exclusiva, visando a revogação da decisão de fls. 43-44 e o conhecimento e apreciação do recurso interposto.

Acatado o Agravo proposto, o Conselheiro Salomão Ribas Júnior em despacho singular, fundamentado no artigo 141, § 2º alínea "a", do Regimento Interno, decidiu nos termos que translada-se:

Decido, com fundamento no princípio do devido processo legal, em sua concepção de ampla defesa, e com amparo na alínea "a" do § 2º do art. 141 do Regimento Interno, conhecer do presente agravo para RECONSIDERAR o despacho preliminar exarado nos autos do Processo nº REC 05/04059262, determinando o translado do inteiro teor deste despacho àqueles autos, os quais deverão ser enviados à Consultoria Geral para exame do mérito das razões recursais apresentadas naqueles autos, as quais foram integralmente ratificadas pelo Sr. Otair Becker.

Esse é o relatório.

PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso proposto como Recurso de Reexame foi autuado pela Secretaria Geral desta Corte de Contas, considerando-se tratar de fiscalização de atos e contratos, a teor do disposto nos artigo 79 e 80 da Lei Complementar 202/2000, que determina:

Art. 79 - De decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.

Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

As questões de admissibilidade ou não do recurso foram superadas pelo despacho do Conselheiro relator Salomão Ribas Júnior, ficando prejudicada a análise dos pressupostos de admissibilidade.

DISCUSSÃO.

As razões recursais propostas pelo senhor Walter Fernando Piazza Júnior, admitidas por despacho do Conselheiro Relator como manifestação recursal do responsável, Senhor Otair Becker, serão analisadas obedecendo a ordem de manifestação contida no Acórdão 1221/2005, conforme segue.

1) Item 6.2.1.1 - Certidões Vencidas na Assinatura do Contrato.

No item 6.2.1.1 do acórdão recorrido foi aplicada multa ao recorrente em face da apresentação de certidões vencidas relativas à prova de regularidade perante a Fazenda Estadual e Municipal, por ocasião da assinatura dos Contratos ns. DAF-005-2-5.116.03 e DAF-002-2-5.104.3, e relativas à Dívida Ativa da União e a regularidade junto ao FGTS, por ocasião da assinatura dos Contratos ns. DTC-008-2-5.064.03, DTC-003-2-5.021.03, DAF-002-2-5.104.03, DAF-005-2-5.116.03 e do 1º Aditivo ao Contrato DTC-014-3-4.161.03, infringindo o art. 55, inciso XIII, da Lei Federal n. 8.666/93.

O recorrente em suas razões de recurso busca justificar cada um dos contratos apontados no item que aplicou a multa, trazendo à consideração desta Corte de Contas o que segue:

Justificativa do Recorrente:

a) Processo nº DAF-002-2-5.104.03 - informamos que os documentos citados encontram-se em anexo, Desta forma, o que se espera nesta fase de análise do TCE, é que seja feita uma reconsideração de seu relatório de reinstrução nº DCE/INSP.4/DIV.10 - 034/05, e não seja aplicada a multa imposta nos autos do Acórdão nº 1221/2005.

Da Prova e dos Fatos:

No Anexo I encontram-se os documentos de fls. 09 e 10, o primeiro trata da Certidão Negativa de Débito de Tributos Estaduais, emitida em 04/09/2003, válida até a data de 03/11/2003; o segundo, trata da Certidão Negativa Municipal, emitida em 25 de setembro de 2003, válida por cento e vinte dias, portanto até 25 de janeiro de 2004.

As folhas 47 do processo de conhecimento, encontra-se registro da irregularidade relativa ao contrato mencionado acima, onde consta o indicativo de que o contrato foi firmado em 05/09/03.

Justificativa do Recorrente:

b) Processos nºs DTC-008-2-5.064.03, DTC-003-2-5.021.03, DAF-005-2-5.116.03 e 1º Termo Aditivo ao Contrato DTC-014-3-4.161.03 - As certidões de Quitação da Dívida da União de fato, encontravam-se vencidas no momento das contratação. No entanto, as Certidões de Quitação de Tributos e Contribuições Federais encontravam-se vigentes na data da contratação, isto é, as empresas [...] encontravam-se em dia com os pagamentos de tributos federais, o que, certamente não as colocaram na época, como devedoras ativas da União. Desta forma, entendemos que a restrição neste caso, não se aplica. Quanto as cópias da certidão de regularidade relativa ao FGTS, que se encontravam anexas aos processos, não estavam atualizadas. No entanto, foi comprovado que haviam certidões vigentes no período, para ambos os casos. Desta forma, entendemos igualmente que a restrição não se aplica. Encaminhamos em anexo cópias dos documentos comprobatórios. (grifamos).

Da Prova e dos Fatos:

No tocante ao Contrato DTC-008-2-5.064.03, no anexo II, fls. 12 e 13 encontramos Certidão Positiva de Débitos de Tributos e Contribuições Federais com Efeitos de Negativa emitida em 12/06/2003, válida até 12/12/2003, e ainda, o registro que a empresa contratada, no período de 18/09/2003 a 28/09/2003, dispunha de Certidão de Regularidade Fiscal relativa ao FGTS.

Verificando o apontamento da instrução, processo cognitivo, fls. 44, observa-se que o contrato data de 23/06/2003.

Justificativa do Recorrente:

c) Processo DAF-002-2-5.104.03 - Certidão de Quitação da Dívida da União, conforme pode ser comprovado, encontrava-se vigente. Desta forma, entendemos que a restrição neste caso, não se aplica. Quanto a cópia da certidão de regularidade relativa ao FGTS, que se encontrava anexa ao processo, não estava atualizada. No entanto, foi comprovado que havia certidão vigente no período da assinatura do contrato, da empresa [...]

Da Prova e dos Fatos:

O Anexo III, apresenta os documentos de fls. 21 e 22, o primeiro comprova que a emissão da certidão relativas as Dívidas Ativa da União tem validade entre 17/06/2003 17/01/2004; já no tocante ao documento de fls. 22, FGTS, comprova a existência da Emissão da certidão, porém não comprova o conteúdo da certidão emitida.

As folhas 49 do processo de conhecimento, o registro do apontamento, indica que o contrato em questão foi firmado em 05/09/03.

Recapitulando o motivo da aplicação da multa, podemos classificar que o fato ensejador da penalização e a falta de comprovação da regularidade fiscal por ocasião da assinatura do contrato, sendo três espécies de documentos faltantes, quais sejam:

a) Certidão de regularidade perante a fazenda Estadual e Municipal;

b) Certidão de regularidade da Dívida Ativa da União; e

c) Certidão de regularidade junto ao FGTS.

No tocante às certidões mencionadas no item "a" acima, verifica-se que ocorreu um equívoco na análise dos documentos em relação ao contrato DAF - 002-2-5.104.03, uma vez que restou comprovado no anexo I documentos de fls. 09 e 10 que as referidas certidões Estadual e Municipal, encontravam-se vigente à época da assinatura do contrato, 05/09/2003.

Nos fatos relacionados a estas mesmas certidões, quanto ao contrato DAF - 05-2-5.116.03, o recorrente não faz prova de que tais certidões existiam e eram válidas na época da assinatura do contrato.

Já no que tange às certidões de regularidade da dívida Ativa da União, somente o documento de folhas 21, (Anexo III), referente ao contrato DAF-002-2-5.104.03, comprova que na data da assinatura do contrato, a certidão dita vencida pela instrução, encontrava-se vigente, uma vez que o referido contrato foi firmado no dia 05/09/03, e o documento acostado, tem sua validade entre o dia 17/06/2003 a 17/01/2004.

Com relação aos demais contratos apontados no item 6.2.1.1 do acórdão atacado, o próprio recorrente em suas razões recursais item "b", folhas 02/03, reconhece que de fato encontravam-se vencidas as certidões da dívida ativa da união no momento da contratação.

A justificativa de que embora a certidão de dívida ativa da união estivesse vencida mas que as certidões de tributos e contribuições federais encontravam-se vigentes na data da contratação o que com certeza não colocavam as empresas contratadas como devedoras da União, não pode prosperar conforme já decidido nesta Corte de Contas, que entende que existe distinção entre a certidão de regularidade da dívida ativa da união e a certidão de regularidade fiscal da receita federal, distinção esta que ficou bem estabelecida no Prejulgado 1622¹, cujo o teor ora se transcreve;

Nos editais de licitação deve ser exigida a comprovação da regularidade fiscal para com a Fazenda Municipal, Fazenda Estadual, Seguridade Social, FGTS e Fazenda Federal (Certidão Negativa de Débitos e Contribuições Federais e Certidão Negativa de Débitos da Dívida Ativa da União), em observância à Constituição Federal (art. 195, §3º), à Lei Federal nº 8.666/93 (art. 29, incisos III e IV), à Lei nº 8.036/90 (art. 27, "a"), à Lei nº 9.012/95 (art. 2°), à Lei nº 8.212/91 (art. 47) e ao Decreto-lei nº 147/67 (art. 62). (grifamos).

A Certidão Negativa de Débitos e Contribuições Federais, expedida pela Receita Federal, e a Certidão Negativa de Débitos da Dívida Ativa da União, emitida pela Procuradoria da Fazenda Nacional, não se excluem, mas se complementam, motivo pelo qual a não-apresentação de qualquer uma delas implica inabilitação do licitante, sendo suas apresentações necessárias ainda que não expressamente conste do edital. (grifamos).

A verificação da regularidade da documentação também deve ser efetuada mensalmente durante a execução do contrato, sobretudo em relação ao recolhimento de Contribuições Sociais (INSS) e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS para evitar uma possível responsabilidade subsidiária de órgão ou entidade da Administração caso ocorra o não-recolhimento por parte da prestadora dos serviços.

Assim os documentos juntados pelo recorrente não comprovam a regularidade quanto à dívida ativa da união, mas tão somente quanto à regularidade fiscal junto à Receita Federal.

No que diz respeito à regularidade junto ao FGTS, os documentos colacionados pela recorrente nos anexos II e III do processo de recurso, não servem para comprovar a regularidade da contribuição patronal, mas tão somente para comprovar que em determinadas datas as empresas contratadas, requererão as certidão relativas às contribuições junto ao FGTS, não se sabendo contudo, qual o teor desta certidões requerida.

Visto isto, pode-se afirmar quanto à prova, que restou comprovada a regularidade do contrato DAF-002-2-5.104.3, frente às certidões de regularidade perante a fazenda estadual e municipal, não se comprovando o mesmo em relação ao contrato DAF-005-2-5.116.03; pode-se ainda afirmar que não restou provado para os demais contratos, quanto à certidão de dívida ativa da União, fato confessado pelo recorrente; não se comprovando também, no tocante à regularidade do FGTS.

Todavia, embora a prova não dirima o fato apontado como irregular, deve-se verificar a tipicidade do fato, - ausência de comprovação de regularidade fiscal no momento da assinatura do contrato -, diante da previsibilidade de lei.

A questão ganha relevo quando se defronta com o disposto no artigo 5º inciso, XXXIX da Constituição Federal, que estabelece soberano critério para tipificação do ato e a aplicação da pena, asseverando que -"não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" -.

Portanto, para aplicação de multa considerando-se para tal o fato mencionado no item 6.2.1.1 do Acórdão 1221/2005, necessário se faz que disposição legal descreva tal fato como atividade típica, ou seja, afirme que, a administração ou o administrador público não pode firmar contrato sem que no momento da assinatura do instrumento, esteja comprovado a regularidade fiscal do particular contratado.

Não se pode confundir a assinatura do contrato com a fase de habilitação do licitante no processo licitatório, artigo 29, III e IV, da Lei 8.666/93; também não se pode pretender punir tal fato sob o fundamento do disposto no artigo 55, inciso XIII da Lei 8.666/93, uma vez que não se confunde a assinatura do contrato com o momento da habilitação e ou da execução do mesmo, o que trata o referido dispositivo legal.

Como regra geral do direito, não cabe a interpretação extensiva ou por analogia quando se trata de processo punitivo, quer na esfera judicial ou administrativa.

Tão pouco serve de sustentação para a aplicação da multa o disposto no artigo 195, § 3º da Constituição Federal, que veda a possibilidade de pessoa jurídica em débito com a seguridade social, contratar com o Poder Público, até mesmo porque, no fato em comento não se trata de débito com a seguridade social, mas de comprovação de débitos com a Administração Pública de natureza diversa.

Diante de tais considerações sugere-se ao relator que em seu voto propugne pelo cancelamento da multa.

2) Item 6.2.1.2 - Prazo de Recurso.

Foi aplicado ao recorrente multa em razão da homologação da licitação relativa ao Convite DTC-014-3-4.161.03, ter ocorrido na mesma data em que se deu o julgamento das propostas, não obstante a ausência de qualquer licitante à sessão, e sem que o resultado tivesse sido previamente publicado na imprensa oficial, fato que impediu a concessão aos licitantes de prazo para interposição de recursos, infringindo o disposto no artigo 109, inciso I, alínea "b", c/c §§ 1º e 6º da Lei 8.666/93.

Em suas alegações de defesa o recorrente de certa forma confessa a ocorrência apontada pela instrução e que foi motivadora da aplicação da multa, quando assevera:

O relatório de julgamento da licitação foi homologado no dia 03/12/2003. De fato, não ocorreu a publicação do resultado final da licitação, porém, os licitantes concordaram em abrir mão do prazo de interposição de recurso do resultado final do certame, mas infelizmente este ato não foi registrado na Ata de Reunião da Sessão Pública.

O dispositivo legal apontado como não observado pela instrução, estabelece o que segue:

Art. 109 - Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ato, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação dos licitantes;

b) julgamento das propostas;

[...]

§ 1º - A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas a, b, c e e deste artigo, excluídos os relativos à advertência e multa de mora, e no inciso III será feita mediante publicação na Imprensa Oficial, salvo, para os casos previstos na alíneas a e b, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.

[...]

§ 6º Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de carta convite os prazos estabelecidos nos incs. I e II e no § 3º deste artigo serão de dois dias úteis.

Não existe razão para o cancelamento da multa aplicada ao recorrente, uma vez que, conforme confessa o mesmo em sua manifestação, não foram atendidas as disposições da lei, embora alegue que tenham os licitantes concordado em não recorrer do julgamento da proposta, afirma o recorrente que não foi lavrada a ata constando tal ocorrência.

O recorrente não comprova tampouco a presença dos licitantes na sessão de julgamento, fato que a instrução afirma ao contrário, ou seja, que os licitantes não estavam presentes.

Diante de tais circunstâncias, recomenda-se que seja mantida a multa aplicada.

3) Item 6.2.1.3 - Ausência de Publicação.

Manifesta o recorrente o seu inconformismo em relação a multa que lhe foi aplicada no item 6.2.1.3 do acórdão recorrido, a qual tem como fato ensejador a ausência de publicação, como condição indispensável à sua eficácia, dos contratos indicados, fato que contraria o disposto no artigo 61, parágrafo único da lei 8.666/93.

O recorrente em suas razões recursais manifesta-se afirmando que no tocante a um dos contratos apontados pela instrução, (contrato DAF - 004-2-5.114.03), foi feita a publicação do extrato de contrato, para tanto junta no anexo V, fls. 26, cópia da publicação.

Sanada portanto a irregularidade em relação a este contrato.

No tocante aos demais contratos indicados pela instrução o recorrente em suas alegações reconhece que não foram publicados os extratos resumidos na Imprensa Oficial.

Esta Corte de Contas em inúmeras ocasiões ao analisar fatos semelhantes tem entendido que embora a publicação do extrato do contrato administrativo seja essencial para a eficácia, trata-se de irregularidade formal, passível de ser praticada a posteriori, ratificando o ato, tal como entendido na decisão 452/05, Sessão de 06/04/05, proferida no processo REC - 01/02041059, acatando o parecer COG 105/05 cuja a ementa ora transcreve-se:

De igual modo, a ausência de publicação do instrumento do contrato na Imprensa Oficial pode não ensejar multa, com base no art. 70, II, da Lei Orgânica deste Tribunal, se a publicação, mesmo que a destempo, for realizada ou, em não sendo realizada, o Corpo Técnico não demonstrar que a falta da publicação serviu para escamotear possíveis irregularidades na contratação.

Do escólio de Sundfeld², sobre a questão destaca-se o que segue:

Agora a dúvida: quando surgir, a decisão sobre a habilitação deverá ser publicada, como exige o art. 109 - § 1º, ou poderá ser comunicada apenas aos licitantes? Ao contrário do que se passa nas demais modalidades, a lei não exige que o ato convocatório do convite seja publicado. Assim, se nem mesmo a convocação, que é o ato mais importante, está sujeita a publicidade pela Imprensa, também não deverão estar os atos de mero desdobramento.

Por identidade de razão conclui-se que também o resultado dos recursos e a convocação para a sessão de abertura das propostas prescindem de intimação pela Imprensa, valendo a convocação pessoal por outros meios idôneos e seguros (carta, telex, fax, etc).

Este entendimento parece coerente com os fins da modalidade convite, o que leva considerar regular a forma adotada pela entidade para comunicar os atos decorrentes das licitações na modalidade em questão.

Sugere-se pois, o cancelamento da multa aplicada.

5) Item 6.2.1.5 - Pregão.

Manifesta o recorrente o seu inconformismo quanto à multa aplicada no item 6.2.1.5, resultante do fato de no processo de Pregão n. DAF-004-2-5.114.03, não ter sido apresentado pelo representante da licitante, a declaração dando ciência de que cumpria plenamente os requisitos de habilitação, desrespeitando o disposto no artigo 4º, VII, da Lei Federal nº 10.520/02.

Em suas razões recursais o recorrente afirma:

Informamos que de fato, não foi recebida a declaração de acordo com o artigo 4º, VII da Lei Federal nº 10.520/02. Não obstante, a empresa vencedora da licitação, cumpriu rigorosamente com todos os requisitos de habilitação.

Como se observa o recorrente confessa que de fato não foi atendido o disposto no artigo 4º inciso VII da Lei Federal 10.520/02.

Para a análise transcreve-se o dispositivo de Lei citado:

Art. 4º Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; (grifamos).

Assim, caso o entendimento desta Corte de Contas sobre a questão seja no sentido que o disposto no inciso VII, do Artigo 4º, da norma referida, trata-se de uma formalidade essencial para a eficácia do processo licitatório, a confissão do recorrente que corrobora o apontamento feito pela instrução, conduz necessariamente a aplicação da multa.

Por outro lado, entendendo que a disposição enfocada trata-se de formalidade cuja a natureza não é essencial para a eficácia do certame licitatório proposto, a multa pode deixar de ser aplicada, uma vez que a não observância não altera o objetivo do processo licitatório.

Entende-se que a declaração mencionada no dispositivo legal supra, configura-se como formalidade de natureza não essencial. Trata-se de dispositivo que busca alertar o participante, que ao entregar os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecido, estão afirmando que cumprem plenamente os requisitos da habilitação, sob pena da sanção prevista no artigo 7º da Lei 10520/02.

Ou seja:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Analisando os dispositivos legais verifica-se que a apresentação da declaração prévia de que possui condições de habilitação não se reveste de natureza essencial, ou se torna fato impeditivo da participação do interessado no certame, considerando-se que a sua manifestação positiva quanto a participação pressupõe o preenchimento da condição de habilitação.

Todavia, ter a condição de habilitação é essencial para a participação no certame, sob pena de descredenciamento e impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública, esta condição decorre de norma cogente, imposta coercivamente ao licitante que não preencher a condição de habilitação.

A questão de mera formalidade do dispositivo dito vulnerado é abordada por Niebulhr³. Do segunte modo:

O inciso VII do artigo 4º da Lei nº 10.520/02 dispõe que, "aberta a sessão, os interessados ou os seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação (...)".

Isto é, os licitantes, depois de realizado o credenciamento, devem entregar ao pregoeiro declaração escrita de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação. Trata-se de formalidade que só existe nas licitações processadas mediante a modalidade pregão. Quem não a cumpre, desatende exigência do edital e em princípio, deve ser desclassificado da licitação. Contudo, a bem da verdade, tal exigência é de ordem exclusivamente burocrática, sem que se vislumbre nela qualquer utilidade consistente. Ora, o que importa é que o licitante efetivamente atenda todos osrequisitos para a hablitação, não que ele declare que os atenda. (grifamos).

Esposando tal linha de raciocínio, sugere-se o cancelamento da multa aplicada.

6) Item 6.2.1.6 - Dispensa de Licitação.

No tocante a multa aplicada no item 6.2.1.6 do acórdão recorrido, cujo o motivo ensejador decorre da não publicação, na imprensa oficial do Estado das Dispensas de Licitação ns. DTC-002-2-5.005.03 e 073/03, contrariando o disposto no artigo 26 caput da Lei 8.666/93, manifesta o recorrente o seu inconformismo na forma que segue:

Informamos que de fato, não foi realizada a publicação dos processos citados. Porém, vale ressaltar que não houve prejuízo para a Administração.

Está-se diante de nova confissão do recorrente quanto ao fato, não publicação no diário oficial.

O disposto no artigo 26 da Lei 8.666/93 assevera que:

Art. 26 - As hipótese previstas nos § 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º deverão ser comunicadas dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos. (grifamos).

Mais uma vez depara-se com a questão da não publicação de ato relativo a certame licitatório, questão tratada no item 3 alhures, de onde busca-se o mesmo entendimento para o cancelamento da multa, razão pela qual transcreve-se o que segue:

Esta Corte de Contas em inúmeras ocasião ao analisar fatos semelhantes tem entendido que embora a publicação do extrato do contrato administrativo seja essencial para a eficácia, trata-se de irregularidade formal, passível de ser praticada a posteriori, ratificando o ato, tal como entendido na decisão 452/05, Sessão de 06/04/05, proferida no processo REC - 01/02041059, acatando o parecer COG 105/05 cuja a ementa ora transcreve-se:

De igual modo, a ausência de publicação do instrumento do contrato na Imprensa Oficial pode não ensejar multa, com base no art. 70, II, da Lei Orgânica deste Tribunal, se a publicação, mesmo que a destempo, for realizada ou, em não sendo realizada, o Corpo Técnico não demonstrar que a falta da publicação serviu para escamotear possíveis irregularidades na contratação.

² SUNDFELD. Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. Malheiros. São Paulo. 1994. p. 80/81.

³ NIEBUHR. Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. Ed. Zenite. Curitiba. 2004. p. 119