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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC - 04/02452925 |
| Origem: |
Prefeitura Municipal de Coronel Freitas |
| RESPONSÁVEL: |
Silvano Grasel |
| Assunto: |
Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -DEN-01/01846002 |
| Parecer n° |
COG-762/07 |
Recurso de Reexame. CARREIRAS TÍPICAS DE ESTADO E FUNÇÕES PERMANENTES. Conhecer e negar provimento.
É inconstitucional a admissão de servidores, sem concurso público, para funções burocráticas ordinárias e permanentes, como é a de assessor jurídico, salvo os casos previstos no Prejulgado 1911 do TCE/SC. (Adaptação do Parecer COG-404/2007 para modificar o número do Prejulgado)
Senhor Consultor,
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. Silvano Grasel, ex-Prefeito Municipal de Coronel Freitas, contra Acórdão nº 0177/2004, proferido pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas, em sessão do dia 03 de março de 2004, nos autos do processo nº DEN - 01/01846002 (fls. 797/798).
O processo iniciou com Denúncia consubstanciada nos documentos de fls. 02/366, sobre os quais a Diretoria de Auditorias Especiais - DEA procedeu à análise com a elaboração do Parecer nº 055/01, fls. 368/374, sugerindo o conhecimento da Denúncia para determinar à DEA a apuração das irregularidades apontadas.
Após o parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas - MPTC, (Parecer nº 1101/2001, fls. 376), manifestando-se no mesmo sentido que a instrução, seguiu-se a Decisão nº 1649/2001, fls. 379:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no artigo 59 da Constituição Estadual e no artigo 1º, inciso XVI, da Lei Complementar n° 202/2000, decide:
6.1. Conhecer da denúncia por preencher os requisitos e formalidades preconizadas no artigo 65, § 1º, da Lei Complementar nº 202/2000.
6.2. Determinar à Diretoria de Auditorias Especiais - DEA deste Tribunal, que sejam adotadas providências, inclusive auditoria, inspeção ou diligência, que se fizerem necessárias, com vistas à apuração dos fatos denunciados tratados nos itens V.2.1 a V.2.5, V.3 e V.4 do Parecer de Admissibilidade nº 055/01.
6.3. Cancelar o sigilo na tramitação dos autos.
Seguiu-se a auditoria levada a efeito pela DEA culminando com a elaboração do Relatório nº 040/2002, de fls. 637/658, sugerindo a Audiência dos Responsáveis.
Vieram as alegações de defesa nas fls. 674/743 após as quais, seguiu-se o Parecer nº 88/03, elaborado pela DEA, nas fls. 756/770, sugerindo ao Relator do processo que, em seu voto, proponha ao Tribunal Pleno o julgamento irregular das contas, sem imputação de débito e aplicação de multas ao Responsável.
Os autos foram submetidos à manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que emitiu o Parecer nº 029/2004 (fls. 772/773), acompanhando a análise procedida pelo Corpo Técnico.
Levado perante o Tribunal Pleno desta Corte de Contas, o caso foi decidido pelos Conselheiros no Acórdão nº 0177/2004, de fls. 777/778, nos seguintes termos:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria Especial realizada na Prefeitura Municipal de Coronel Freitas, com abrangência aos exercícios de 1998 a 2002, para considerar irregulares contratações de pessoal, criação e provimento de cargos comissionados e terceirização de serviços, tratados no presente processo.
6.2. Aplicar aos Responsáveis abaixo discriminados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 e 109, II c/c 307, V, do Regimento Interno Instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas a seguir especificadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interporem recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. ao Sr. Lenoir José Pelizza - ex-Prefeito Municipal de Coronel Freitas, as seguintes multas:
6.2.1.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de serviços de assessoria jurídica, para execução de atividades inerentes e permanentes da Administração – que ensejam prévia seleção em concurso público de servidores necessários – em afronta aos arts. 37, II, da Constituição Federal, 25, II, c/c os arts. 13 da Lei Federal n. 8.666/93 e 104 da Lei Orgânica Municipal (item II.1 do Parecer DDR);
6.2.1.2. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da não-publicação, na Imprensa Oficial, do Contrato Administrativo n. 109/00, em descumprimento ao disposto no parágrafo único do art. 61 da Lei Federal n. 8.666/93 (item II.1 do Parecer DDR);
6.2.2. ao Sr. Silvano Grasel - Prefeito Municipal de Coronel Freitas, as seguintes multas:
6.2.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação de serviços de assessoria jurídica, mediante para execução de atividades inerentes e permanentes da Administração – que ensejam prévia seleção em concurso público dos servidores necessários – em afronta aos arts. 37, II, da Constituição Federal, 25, II, c/c os arts. 13 da Lei Federal n. 8.666/93 e 104 da Lei Orgânica Municipal (item II.2 do Parecer DDR);
6.2.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da criação de cargos comissionados para exercício de funções inerentes à atividade-fim da municipalidade, em descumprimento ao art. 37, II e V, da Constituição Federal (item II.2 do Parecer DDR).
6.3. Representar ao Ministério Público do Trabalho acerca do descumprimento do item 2 do Termo de Compromisso e Ajustamento de Conduta n. 194/01, firmado entre aquele Órgão e o Município de Coronel Freitas.
6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer DDR n. 88/2003, ao Denunciante e aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação.
Inconformando-se com o Acórdão, o Sr. Silvano Grasel interpôs o presente Recurso de Reexame.
É o Relatório.
II. ADMISSIBILIDADE
O Acórdão recorrido foi prolatado em processo de Denúncia, por isso, o Recurso de Reexame mostra-se como instrumento idôneo para atacá-lo, nos termos do artigo 79 da Lei Complementar (LC) 202/2000 e artigo 138 do Regimento Interno (R.I.) do TC/SC.
No que tange à legitimidade, constata-se pelo exame dos autos, que o recorrente é parte legítima para interpor o presente recurso na qualidade de responsável, pois, ocupava, à época, o cargo de Prefeito Municipal de Imbituba, atendendo, assim, ao disposto no § 1.º, alínea "a", do artigo 133, do R.I.
Por fim, resta analisar a tempestividade do Recurso conforme o disposto no art. 79 da Lei Complementar n. 202/2000, o qual concede à Responsável prazo de 30 dias para interpor o Recurso de Reexame, contados a partir do primeiro dia útil após a publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado1.
Presentes os requisitos de admissibilidade, passo ao mérito.
IV. MÉRITO
O Recorrente interpôs o presente Recurso com o objetivo de ver reformados os itens 6.2.2.1 e 6.2.2.2 do Acórdão recorrido, alegando que os 26 cargos de assessores foram extintos, e criados 11 cargos substitutivos com a nomenclatura "chefe de setor", dos quais apenas um está preenchido.
Por fim alega que a irregularidade quanto ao cargo de assessor jurídico foi saneada com o preenchimento através de concurso público.
A matéria relativa a modificação dos 26 cargos de assessoria já foi enfrentada pela instrução nas fls. 763:
Entende-se injustificável que para o exercício de funções especializadas, técnicas, rotineiras, permanentes e tratando-se de atividade fim da Administração, caso do Contador Geral, não se exija a aprovação em concurso público e escolaridade condizente com a impotãncia do cargo.
Também foi objeto de análise pela equipe técnica a tese referente ao cargo de assessor jurídico, fls. 766:
Embora o denunciado defenda que os serviços para os quais foi contratado o Dr. Gilberto refiram-se a "atividades esporádicas e não permanentes", do texto do edital, na especificação do objeto, consta, processos licitatórios e contratos, tramitação dos processos existentes e que venham a existir, execução da dívida ativa, inquéritos administrativos e outras atividades jurídicas de interesse público" (cópia do edital às fls. 513).
Ou seja, os serviços descritos no objeto do edital têm a ver com atividades rotineiras e permanentes, na âmbito de uma Prefeitura, que realiza, constantemente, processos licitatórios, trata da execução de sua dívida ativa e instaura, quando necessário, inquéritos administrativos. (grifos no original)
Às manifestações da instrução, que acolho como razões deste Parecer, colaciono outro fundamento, análogo à hipótese ventilada nos autos, que foi tratada em Processo de Consulta perante esta Corte de Contas, gerando os Prejulgados 1902 e 1911:
1. A cobrança de Dívida Ativa, por via judicial ou extrajudicial, é um dos serviços jurídicos de natureza ordinária do ente, sendo necessária a criação de quadro de cargos efetivos para a execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal), se os já existentes forem insuficientes para a demanda do Município.
2. Por se tratar de atividade-fim, é irregular a transferência da cobrança da Dívida Ativa para pessoa física ou jurídica.
3. Nos casos de falta transitória de profissionais da área, portanto temporariamente, poderá ser aplicada a regra prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, que prevê a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos da lei, até o provimento dos cargos via concurso público.3
1. É de competência da Câmara Municipal decidir qual a estrutura necessária para execução dos seus serviços jurídicos, considerando entre outros aspectos, a demanda dos serviços se eventual ou permanente; o quantitativo estimado de horas necessárias para sua execução; o quantitativo e qualificação dos servidores necessários para realização dos serviços; e a estimativa das despesas com pessoal.
2. De acordo com o ordenamento legal vigente a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública, das quais decorram atos administrativos, deve ser efetivada, em regra, por servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos de provimento efetivo ou comissionado, estes destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia ou assessoramento, conforme as disposições do art. 37, II e V, da Constituição Federal.
3. Nas Câmaras de Vereadores cuja demanda de serviços jurídicos é reduzida, os serviços jurídicos poderão ser executados por servidor com formação específica e registro no Órgão de Classe (OAB), com a carga horária proporcional ao volume dos serviços (item 6.2.2.1 desta Decisão), nomeado para exercer cargo de provimento efetivo, através de prévio concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal).
4. Sempre que a demanda de serviços jurídicos - incluindo a defesa judicial e extrajudicial - for permanente e exigir estrutura de pessoal especializado com mais de um profissional do Direito, é recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal), podendo ser criado cargo em comissão (art. 37, II e V, da Constituição Federal) para chefia da correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominação equivalente).
5. O(s) cargo(s) de provimento efetivo ou em comissão deve(m) ser criado(s) mediante Resolução aprovada em Plenário, limitado(s) à quantidade necessária ao atendimento dos serviços e do interesse público, a qual deve estabelecer as especificações e atribuições do(s) cargo(s) e a carga horária a ser cumprida (item 6.2.8 desta Decisão), devendo a remuneração ser fixada mediante lei de iniciativa da Câmara (art. 37, X, da Constituição Federal), proporcional à respectiva carga horária (item b.1 desta Decisão), observados a disponibilidade orçamentária e financeira, bem como os limites de gastos previstos pela Constituição Federal (art. 29-A) e pela Lei Complementar (federal) n. 101, de 2000, e os princípios da economicidade, da eficiência, da legalidade e da razoabilidade.
6. Para suprir a falta transitória de titular de cargo efetivo de advogado, assessor jurídico ou equivalente, já existente na estrutura administrativa do órgão ou entidade, ou pela necessidade de ampliação do quadro de profissionais, e até que ocorra o regular provimento, a Câmara Municipal poderá promover a contratação de profissional em caráter temporário, desde que haja autorização em lei municipal específica nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, que discipline o número de vagas, as condições de seleção, contratação, direitos e deveres, carga horária, prazo da contratação e remuneração compatível com a jornada de trabalho e o mercado regional.
7. Na hipótese de serviços específicos que não possam ser executados pela assessoria jurídica da Câmara, poderá ser realizada, justificadamente, a contratação da prestação dos serviços definidos no objeto, através de Escritório de Advocacia ou de profissional do Direito com habilitação especializada, mediante a realização de processo licitatório na forma da Lei Federal n. 8.666, de 1993, ou por meio de procedimento de inexigibilidade de licitação, só admissível para atender a serviços de caráter singular e desde que o profissional seja reconhecido como de notória especialização na matéria objeto da contratação, devidamente justificados e comprovados, nos termos do disposto no art. 25, inciso II, § 1º, c/c os arts. 13, inciso V e § 3º, e 26 da Lei (federal) n. 8.666/93, observada a determinação contida nos arts. 54 e 55 da mesma Lei, bem como os princípios que regem a Administração Pública.
8. Compete à Câmara Municipal definir a carga horária necessária para execução dos seus serviços jurídicos, podendo ser estabelecida em 10, 20, 30 ou 40 horas semanais, para melhor atender o interesse público, devendo a remuneração ser fixada proporcionalmente à carga horária efetivamente cumprida.4 (grifos meus)
Em síntese, por se tratar de atividade-fim, é irregular a transferência da cobrança da Dívida Ativa para pessoa física ou jurídica. Entretanto, nos casos de falta transitória de profissionais da área, portanto temporariamente, poderá ser aplicada a regra prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, que prevê a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, desde que haja autorização em lei municipal específica, até o provimento dos cargos via concurso público.
É possível, ainda, a criação de cargo em comissão (art. 37, II e V, da Constituição Federal) para chefia da correspondente unidade (Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominação equivalente), quando já existente na estrutura organizacional administrativa o quadro próprio de Procuradores, organizado em carreira.
Em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal foi ainda mais restritivo, proibindo a contratação temporária de cargos típicos de carreira ou quando se tratar de funções ordinárias e permanentes.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO CAUTELAR. REGULAMENTAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL PELA MEDIDA PROVISÓRIA n 2.014-4/00. CARGOS TÍPICOS DE CARREIRA. INCONSTITUCIONALIDADE. PREENCHIMENTO MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO (CF, ARTIGO 37, II). 1. As modificações introduzidas no artigo 37 da Constituição Federal pela EC 19/98 mantiveram inalterada a redação do inciso IX, que cuida de contratação de pessoal por tempo determinado na Administração Pública. Inconstitucionalidade formal inexistente. 1.2 Ato legislativo consubstanciado em medida provisória pode, em princípio, regulamentá-lo, desde que não tenha sofrido essa disposição nenhuma alteração por emenda constitucional a partir de 1995 (CF, artigo 246). 2. A regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF, artigo 37, II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica. Medida cautelar deferida até julgamento final da ação. ADI-MC 2125 / DF - DISTRITO FEDERAL. Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA. Julgamento: 06/04/2000
Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes ADI 2987 / SC - SANTA CATARINA. Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 19/02/2004". (grifos meus)
Particularmente, quanto ao cargo de assessor jurídico, a própria transformação em cargo de provimento efetivo nomeado após aprovação em concurso público demonstra, de forma incontestável, haver uma demanda jurídica capaz de exigir a previsão legal do cargo efetivo de Procurador.
Também não prosperam as razões recursais quanto aos demais cargos de assessoria, pois tratam de funções permanentes e rotineiras da Administração Pública, que deveriam ser cumpridas por servidores ocupantes de cargos efetivos.
Nesse sentido, bem concluiu a DEA nas fls. 764:
De todo modo, reitera-se o entendimento já expresso no Relatório 040/02, quando se reporta às atividades descritas na lei e afetas aos cargos de assessores, sendo aquelas de natureza técnica, profissional e rotineiras, cada qual em sua área ou especialidade, advindo a restrição de que são cargos comissionados desnecessários cujas funções poderiam estar sendo desempenhadas por servidores ocupantes de cargo efetivo, dado o caráter de continuidade das atividades na Administração Pública de Coronel Freitas.
Por último, o saneamento da irregularidade quanto ao preenchimento do cargo de assessor jurídico por meio de concurso público é incapaz de retroagir seus efeitos para o passado, de forma a reparar o vício apontada pela instrução.
Ante o exposto, opino pela improcedência do recurso.
IV. CONCLUSÃO
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator do processo que em seu Voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 79 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 0177/2004, exarado na Sessão Ordinária de 03/03/2004 nos autos do Processo n.º DEN - 01/01846002 e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo os termos do Acórdão recorrido.
2. Dar ciência deste Acórdão, do relatório e voto que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, ao Sr. Silvano Grasel, ex-Prefeito Municipal de Coronel Freitas e à Prefeitura Municipal de Coronel Freitas.
COG, em 02 de outubro de 2007.
Auditor Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
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Art. 66, § 3.º, do Regimento Interno.2
Autos do Processo n.º REC 04/02452925.
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Processo: CON-07/00198601 Parecer: COG - 292/07 - com acréscimos do relator - GCLRH-2007/289 Decisão: 2547/2007 Origem: Prefeitura Municipal de Imbituba Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sessão: 20/08/2007 Data do Diário Oficial: 11/09/2007.
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Processo: CON-07/00413421 Parecer: COG-530/05 - com acréscimos do relator - GCMB/2007/00315 Decisão: 2591/2007 Origem: Câmara Municipal de Palmeira Relator: Conselheiro Moacir Bertoli Data da Sessão: 27/08/2007 Data do Diário Oficial: 14/09/2007.