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PROCESSO	SPE 07/00325646
UNIDADE	Prefeitura Municipal de Ilhota
INTERESSADO	Sr. Ademar Felisky - Prefeito
RESPONSÁVEL	Sr. Norival César Floriani - Prefeito em exercício à época
ASSUNTO	Ato de Aposentadoria do Servidor: Pedro Merlo
RELATÓRIO de reinstrução N°	03721/2007 - Denegar registro

INTRODUÇÃO

Trata o presente processo da análise do ato de concessão de aposentadoria remetido pela Prefeitura Municipal de Ilhota, do servidor Pedro Merlo, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para exame, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, inciso III; Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV; Resolução n.º TC 16/94, art. 76, e Resolução n.º 06/2001, art. 1º, inciso IV.

Por meio do ofício n.º 11.769/2007, de 17/08/2007, foi remetido ao Sr. Ademar Felisky - Prefeito Municipal, o relatório de audiência n.º 1583/2007, de 23/07/2007, para que prestasse os devidos esclarecimentos e remetesse documentos, no prazo de 30 (trinta) dias. Posteriormente, o interessado solicitou prorrogação de prazo, sendo-lhe deferida em 29/09/2007.

Em 30/10/2007, pela documentação protocolada sob o n.º 018699 o interessado apresentou justificativas e documentos sobre às irregularidades apontadas, fato pelo qual se passa a reanalisar o presente processo.

II - DA REINSTRUÇÃO

Procedida a reinstrução, a vista dos esclarecimentos prestados e dos documentos remetidos, apurou-se o que segue:

1 - DOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS DO SERVIDOR INATIVANDO

1.1 - Da Identificação

1.1.1	NOME	Pedro Merlo
1.1.2	NACIONALIDADE	Brasileira
1.1.3	ESTADO Civil	Casado
1.1.4	SEXO	Masculino
1.1.5	DATA DE NASCIMENTO	25/02/1952
1.1.6	CTPS N.º e sÉRIE	74.900 série 0005
1.1.7	RG N.º	3/R 220.374
1.1.8	CPF N.º	312.243.509-87
1.1.9	CARGO	Operador de Máquinas e Veiculos
1.1.10	Carga Horária	220 horas mensais
1.1.11	Grupo/Nível/Referência	Grupo IV, Nível VIII
1.1.12	Lotação	Secretaria de Transportes e Obras
1.1.13	MATRÍCULA n.º	14
1.1.14	PASEP n.º	10.238.722.802

(Relatório de Audiência n.º 1583/2007, item 1.1)

2 - QUANTO AO PROCEDIMENTO DE ADMISSÃO DO SERVIDOR

Verificou-se que o servidor aposentando foi admitido em data de 01/06/1987, para exercer a função de motorista de caminhão, pelo regime jurídico celetista.

Posteriormente, o servidor foi efetivado mediante o procedimento prévio do concurso público, sendo nomeado em 18/10/1990, para ocupar o cargo de operador de máquinas e veículos, devidamente amparado pelo art. 37, inciso II da Constituição Federal.

(Relatório de Audiência n.º 1583/2007, item 2)

3 - DA ANÁLISE DO PROCESSO DE APOSENTADORIA

3.1 - Dados do Ato Aposentatório

No tocante ao embasamento legal verifica-se que a unidade fundamentou o ato aposentatório genericamente no art. 212 da Lei n.º 608/94, ou seja, não especificou em qual das modalidades descritas na norma legal estava baseando a concessão da aposentadoria.

Em que pese a consideração acima, a análise da fundamentação legal resta prejudicada em razão do item 3.2.1 deste relatório.

(Relatório de Audiência n.º 1583/2007, item 3.1)

3.2 - Quanto ao Tempo de Serviço Computado

Com referência ao tempo de serviço especial convertido para comum, que no presente caso corresponde a 04 anos, registra-se que esta Corte de Contas possui o seguinte entendimento, conforme consignado no parecer COG n.º 75/03:

"Enquanto lei complementar de que trata o § 1º do artigo 40 da Constituição Federal de 1988 não for elaborada pela União, fica vedada a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos federais, estaduais e municipais, nos termos do parágrafo único do artigo 5º da Lei n.º 9.717/98, com a redação dada pela Medida Provisória n.º 2.187-13, de 24 de agosto de 2001.

O tempo especial, prestado à iniciativa privada, que tenha sido convertido em tempo comum, quando assim o permitiam as normas do regime geral, poderá ser computado para a concessão de aposentadoria no serviço público, conforme disposição do § 9º, do artigo 201 da Constituição Federal/88, mediante certidão fornecida pelo INSS, constituindo direito adquirido do servidor".

Como se sabe, o dispositivo constitucional inserto no § 1º do artigo 40 da Constituição Federal, com redação anterior à EC n.º 20/98, previa que enquanto lei complementar não fosse elaborada pela União, estaria vedada a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos que exercessem atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. Considerando que desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 não foi elaborada a tal lei complementar, entende-se que não existe norma federal permitindo a concessão de aposentadorias estranhas àquelas estabelecidas no art. 40.

Desta forma, não poderia a unidade ter procedido a conversão do tempo especial para comum, acrescentando 04 anos para fins de aposentadoria. Sendo assim, desconsidera-se da apuração do tempo de serviço a referida conversão.

Por outro lado, deve-se acrescentar no cálculo do tempo de serviço o período em que o servidor esteve aposentado (05/01/1998) até a data da publicação da Emenda Constitucional n.º 20/98 (16/12/1998), que representa 11 meses e 11 dias. O aproveitamento deste tempo de inatividade do servidor deve ser computado como tempo de serviço apenas para efeito de aposentadoria. Neste sentido, esta Corte de Contas já assentou o seguinte entendimento:

"No que se refere ao cômputo como tempo de serviço, para fins de aposentadoria, do período em que o ato aposentatório é expedido e enquanto estiver sendo analisado pelo Tribunal de Contas, para fins de registro, esta Corte tem adotado dois entendimentos diferenciados, conforme o lapso temporal tenha ocorrido antes, ou depois de entrar em vigor a Emenda Constitucional n.º 20/98, assim sendo, até 16 de dezembro, tal período valerá como tempo de serviço, independentemente de contribuição, a partir desta data; no entanto, haverá a obrigatoriedade de contribuição desde que o servidor inativo, à espera de registro, estivesse contribuindo para o regime na atividade." (Processo CON 03/06710943, Decisão n.º 4.131/2003, de 08/12/03, publicada no DOE n.º 17434, de 26/02/04, Parecer COG n.º 516/03)

Assim, considerando os argumentos acima expostos, apura-se que o total de tempo de serviço prestado pelo servidor, para fins de aposentadoria, representa 27 anos, 04 meses e 15 dias, evidenciando, portanto, que o servidor não possuía o tempo de serviço mínimo necessário para a obtenção do benefício previdenciário nos termos em que lhe foi concedido, estando a concessão da aposentadoria em desacordo com a regra do art. 40, inciso III, "c" da Constituição Federal, que assim dispõe:

"Art. 40 - O servidor será aposentado: (...)

III - voluntariamente: (...)

c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;"

Diante do acima exposto, deve a unidade promover o direito de ampla defesa ao servidor inativo, para fins de atendimento ao artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal.

Esgotada essa fase, e mesmo assim não havendo fatos novos que regularizem a situação evidenciada, deverá a unidade providenciar a anulação do ato aposentatório do servidor e solicitar o imediato retorno do servidor às suas atividades junto ao Município.

Por todo o exposto, anota-se a seguinte restrição:

3.2.1 - Concessão de aposentadoria voluntária com tempo de serviço insuficiente, em desacordo com a Constituição Federal, artigo, 40, inciso III, "c", em função do tempo especial convertido para comum de 04 anos, procedimento considerado irregular nos termos do artigo 40, § 1º da Constituição Federal (redação original).

(Relatório de Audiência n.º 1583/2007, item 3.2.1)

Em relação à restrição acima, o interessado alegou que:

O Processo n.°. SPE 07/00325646, não aceitou a conversão do tempo especial para comum, fundamentando sua decisão na Constituição Federal de 1988, em seu art. 40, § 1°, acreditando ser vedada a concessão de aposentadoria especial a servidores públicos.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a própria Constituição Federal diferencia trabalho normal daquele prestado em condições especiais. Essa diferença se deve ao fato de que o trabalho prestado em condições adversas expõe a saúde do trabalhador, diminuindo-lhe inclusive a expectativa de vida laboral.

O servidor público em questão já havia adquirido o direito de se aposentar antes da entrada em vigor da EC n. 20/98, que em seu art. 3º traz a seguinte redação:

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O servidor público em questão já havia adquirido o direito de se aposentar antes da entrada em vigor da EC n. 20198, que em seu art. 3° traz a seguinte redação: Art. 3°. É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

O tempo de serviço prestado em condições insalubres anterior à vigência da EC 20/98, pode e deve ser computado. Conforme Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, em sua obra Reforma da Previdência:

A vedação contida na Emenda existe para impedir a contagem de novos tempos fictícios, ou seja, após a Emenda, o servidor não poderá mais adquirir novos tempos de serviço, a não ser os reais. Mas isso não quer dizer que a Emenda vedou a contagem de tempo já realizado e com esse efeito. São coisas absolutamente claras e distintas" (Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, Reforma da Previdência, Brasília: Brasília Jurídica, 1999. p. 165 - grifo aposto).

A questão da igualdade de situações existentes entre as duas classes de trabalhadores - a do serviço público e a do trabalhador da iniciativa privada - no que diz respeito às condições ambientais a que estão submetidos em função das profissões que exercem, deve ser analisada. Alexandre de Morais, discorrendo acerca do Princípio da Igualdade, faz os seguintes esclarecimentos:

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois, o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminado não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal. (Morais, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas Editora.p. 40).

tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois, o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminados não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal. (Morais, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas Editora. p. 40).

Não há critérios válidos utilizados para a distinção de tratamentos entre o trabalhador vinculado ao Regime Geral de Previdência Social e ao servidor público, vinculado a Regime Próprio, no que tange a insalubridade, pois enquanto aquele está coberto de garantias (leis, instruções normativas etc), este aguarda durante vários anos normas básicas que regulamentem a atividade insalubre que lhe acomete algumas atividades excepcionais.

É de se perguntar, qual a diferença existente entre um trabalhador vinculado ao RGPS e um servidor público, quando ambos se submetem a um mesmo trabalho considerado insalubre, será que as conseqüências a saúde do servidor público será diferente dos demais trabalhadores? Os malefícios conseqüentes de atividades especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física serão diferentes para ambos?

Não há como negar a contagem do tempo de serviço prestado sob o regime geral em condições insalubres com base na legislação previdenciária então em vigor, em razão de sua incorporação ao patrimônio jurídico do trabalhador.

Neste sentido é o entendimento do STJ em decisões de suas 5ª e 6ª Turmas, assim descrito:

SERVIDOR. EX-CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA.- O servidor que se encontrava sob a égide do regime celetista quando da implantação do Regime Jurídico Único tem direito adquirido a averbação do tempo de serviço prestado em condições de insalubridade, na forma da legislação anterior. O recorrente, com a contagem ponderada do tempo de serviço prestado sob condições penosas, contava ao tempo da requisição da aposentadoria com o lapso necessário à sua concessão. Recurso especial conhecido. (RESP 321108/PR, Relator Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, DJ 13.8.01).

Neste mesmo sentido:

"ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DISCUSSÃO DE MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. CONDIÇÕES ESPECIAIS. EX-CELETISTA. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME ANTERIOR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. VERBETE SUMULAR N° 831STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(..)

2. As Turmas que integram a Terceira Seção têm entendimento consolidado no sentido de que o servidor público, ex-celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, assim considerada em lei vigente à época, tem direito adquirido à contagem de tempo de serviço com o devido acréscimo legal. 3. Estando a decisão guerreada em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, incide, na espécie, o óbice contido na Súmula 83/STJ. 4. Recurso especial conhecido e improvido." (REsp 276.755/PB, 5a Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 26.06.2006)

E ainda:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ATIVIDADES INSALUBRES. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. AVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE. MUDANÇA DE REGIME. Tendo a recorrida prestado serviço em condições insalubres à época em que a legislação celetista permitia a contagem de tempo especial, tal direito já se encontra devidamente incorporado a seu patrimônio jurídico, ainda que posteriormente tenha havido a mudança de regime

Precedentes. Recurso da União desprovido. (REsp 3S6.2011SC, 58 Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DN de 24.03.2003).

É verdade que não existe legislação específica vigente regulamentando atividade insalubre do servidor público, estabelecendo requisitos e critérios para que seja concedida aposentadoria especial para estes servidores. No entanto, é certo que, ao surgimento de uma Lei específica para regulamentar a atividade insalubre do servidor público, não poderá ter entendimento contrário quanto ao que o RGPS já considere insalubre, sob pena de incongruência do sistema e até mesmo de tratamento desigual, contrariando um direito que a própria Constituição Federal visa garantir.

É verdade que não existe legislação específica vigente regulamentando atividade insalubre do servidor público, estabelecendo requisitos e critèrios para que seja concedida aposentadoria especial para estes servidores. No entanto, é certo que, ao surgimento de uma Lei específica para regulamentar a atividade insalubre do servidor público, não poderá ter entendimento contrário qunato ao que o RGPS já considere insalubre, sob pena de incongruência do sitema e até mesmo de tratamento desigual, contrariando um direito que a própria Constituição Federal visa garantir.

A Legislação Previdenciária dirigida aos segurados pelo Regime Geral, qual seja a Lei 8.213/91, ainda em vigor, prevê em seu art. 57 que:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

A referida lei deve ser aplicada analogicamente ao caso em questão, pois não se pode admitir que um trabalhador, seja servidor público ou celetista, trabalhe em condições insalubres sem que lhe seja assegurado o benefício pecuniário correspondente, como também, critério diferenciado na contagem do tempo para a aposentadoria.

Recentemente, a sessão plenária do Supremo Tribunal Federal, em 27 de setembro de 2006, o Ministro Marco Aurélio proferiu seu voto na qualidade de relator do Mandado de Injuúção n°. 721, impetrado por servidora pública federal que exercia atividade insalubre, julgando parcialmente procedente o pedido, para garantir a ela o direito à aposentadoria especial nos termos da Lei 8.213/91 acima citada, considerando que a lei complementar prevista desde a redação original do art. 40 da CF/88, visando regular a atividade especial no âmbito do serviço público, ainda não fora editada.

redação original do art. 40 da CF/88, visando regular a atividade especial no âmbito do serviço público, ainda não fora editada.

Cabe mencionar, que o art. 40, § 12 da Constituição Federal, possibilita que o regime geral de previdência social seja aplicado aos servidores públicos no que couber, sendo completamente possível utilizar o dispositivo de Lei acima citado para apreciar o caso em questão.

O colando Tribunal Regional Federal desta região, decidiu acertadamente da seguinte forma:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES MISTAS. FATOR DE CONVERSÃO. LEGALIDADE. 1. É certo que a Constituição Federal fala em efetivo
exercício da função de magistrio. Com isso, todavia, quer impedir a burla de se trabalhar a vida inteira em atividade outra e, nas proximidades de alcançar 25 anos, no caso de mulher, ou 30 anos de serviço, no caso de homem, resolva se tornar professor para obter uma aposentadoria privilegiada. Isso não impede, todavia, que se crie um fator de conversão que, de forma proporcional, reduza o tempo de serviço cronológico extra-magistério, no sentido de evitar a burla da intenção constitucional e compatibilizar o período trabalhado as próprias previsões da Lei Maior de consideração do mesmo para efeito da aposentadoria e disponibilidade, pelo menos. 2. Se inexiste uma regra própria que regule tal conversão do tempo de serviço para fins de aposentadoria no regime estatutário, a posição que parece mais correta e a aplicação analogia da legislação previdenciária (Lei n°. 8.213191, art. 57, 1_5°.), tal como estabelece o art. 4°, da LICC). (AMS n° 95.04.42775-8-RS., Relatora Juiza LUIZA DIAS CASSALES, DiU 16.09.98). (Grifo nosso).

Positivadas certas situações insalubres na Lei 8.213/91 e, considerando a limitação física, do ser humano e a finalidade pública do Estado, que em hipótese alguma deve permitir a degradação humana, pode-se concluir que a edição de nova lei não poderá negar a insalubridade de situações já estabelecidas

legalmente. Pois além da vantagem pecuniária, o tempo reduzido como critério de contagem de aposentadoria deve ser observado enquanto dever do Estado no alcance de suas funções públicas, no que tange às medidas de saúde pública e saúde do trabalho.

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O Pleno do Tribunal Regional Federal da 5a região, ao examinar pedido referente aposentadoria especial, decidiu recentemente da seguinte forma:

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ADMISSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. L. 8112190. ATIVIDADE INSALUBRE. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. L. 8.213191. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONALMENTE PREVISTA QUE NÃO PODE DEIXAR DE SER APLICADA AO FUNDAMENTO DE INEXISTÊNCIA DE NORMA ESPECÍFICA. CF, ART. 40, § 4°, 11. APLICABILIDADE. 1. NÃO OBSTANTE A REDAÇÃO CONFERIDA AO ART. 530 DO CPC PELA LEI N° 10.352, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2001, INTERPOSTOS OS PRESENTES EMBARGOS INFRINGENTES NO PERÍODO DE VACATIO LEGIS DO ALUDIDO DIPLOMA LEGAL (TRÊS MESES), ENCONTRAM-SE PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS RECURSAIS ESPECÍFICOS ATÉ ENTÃO VIGENTES. 2. NÃO SE ADMITE QUE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL, TÉCNICO EM RADIOLOGIA, SEJA PENALIZADO PELA INEXISTÊNCIA DE NORMA ESPECÍFICA QUE TUTELE EXCEÇÃO CONSTITUCIONALMENTE PREVISTA (APOSENTADORIA CUJOS REQUISITOS E CRITÉRIOS SEJAM DIFERENCIADOS EM FUNÇÃO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÃO ESPECIAL QUE PREJUDICA A SAÚDE OU INTEGRIDADE FÍSICA), MORMENTE QUANDO A LEI A SER EDITADA, AINDA QUE EM GRAU HIERÁRQU1CO DIVERSO DA LEI 8.213191 E DE SEUS DIPLOMAS REGULAMENTARES, NÃO PODERÁ DEIXAR DE RECONHECER A INSALUBRIDADE OU PENOSIDADE DAS ATIVIDADES POR ESTES APONTADAS COMO INSALUBRES E OU PENOSAS. 3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL GARANTE AO SERVIDOR QUE CRITÉRIOS DIFERENCIADOS PARA APOSENTADORIA SERÃO CONSIDERADOS NAS EXCEÇÕES QUE ESTABELECE EM SEU ARTIGO 40, PARÁGRAFO 4°. É DE SE DESTACAR QUE, NÃO OBSTANTE A PREVISÃO DE LEI ESPECÍFICA A SER OBSERVADA NESTES CASOS, AINDA QUE SE ESTABELEÇA LEI CUJOS REQUISITOS DE EDIÇÃO SE DISTINGUEM DA LEI ORDINÀRIA ,O TEMA DE FUNDO DE UMA NÃO PODERÁ SER NEGADO PELA OUTRA, SOB PENA DE INCONGRUÊNCIA DO SISTEMA. 4. NÃO VEJO, POIS, OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AO CONTRÁRIO TEM-SE NA TESE VENCEDORA JUSTAMENTE A OBSERVÂNCIA DO QUE ESTABELECE A LEI, EM CONSONÂNCIA AO PRINCÍPIO BASILAR DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, QUAL SEJA, A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. 5. ANTES DE REPRESENTAR UM DIREITO ATINENTE A QUAISQUER VANTAGENS PECUNIÁRIAS, O ESTABELECIMENTO DE TEMPO REDUZIDO COMO CRITÉRIO DE CONTAGEM DE APOSENTADORIA DEVE SER OBSERVADO ENQUANTO DEVER DO ESTADO NO ATINGIMENTO DE SUAS FUNÇÕES PÚBLICAS, NO QUE CONCERNE ESPECIFICAMENTE ÀS MEDIDAS DE SAÚDE PÚBLICA E SAÚDE DO TRABALHO. 6. NA HIPÓTESE, LIMITAR A EFICÁCIA DA EXCEÇÃO CONSTITUCIONALMENTE PREVISTA É IR DE ENCONTRO À SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO, MORMENTE, REITERE-SE, QUANDO LEI POSTERIOR NÃO TORNARÁ DISTINTAS AS SITUAÇÕES CONCRETAS LABORATIVAS VIVIDAS PELO SERVIDOR PÚBLICO E AS IDÊNTICAS A ESTAS, RECONHECIDAS PELO RGPS COMO PENOSAS OU INSALUBRES. 7. EMBARGOS INFRINGENTES IMPROVIDOS. (TRF - 5ª Região,

ORDINÁRIA, O TEMA DE FUNDO DE UMA NÃO PODERÁ SER NEGADO PELA OUTRA, SOB PENA DE INCONGRUÊNCIA DO SISTEMA. 4. NÃO VEJO, POIS, OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AO CONTRÁRIO TEM-SE NA TESE VENCEDORA JUSTAMENTE A OBSERVÂNCIA DO QUE ESTABELECE A LEI, EM CONSONÂNCIA AO PRINCÍPIO BASILAR DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, QUAL SEJA, A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. 5. ANTES DE REPRESENTAR UM DIREITO ATINENTE A QUAISQUER VANTAGENS PECUNIÁRIAS, O ESTABELECIMENTO DE TEMPO REDUZIDO COMO CRITÉRIO DE CONTAGEM DE APOSENTADORIA DEVE SER OBSERVADO ENQUANTO DEVER DO ESTADO NO ATINGIMENTO DE SUAS FUNÇÕES PÚBLICAS, NO QUE CONCERNE ESPECIFICAMENTE ÀS MEDIDAS DE SAÚDE PÚBLICA E SAÚDE DO TRABALHO. 6. NA HIPÓTESE, LIMITAR A EFICÁCIA DA EXCEÇÃO CONSTITUCIONALMENTE PREVISTA É IR DE ENCONTRO À SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO, MORMENTE, REITERE-SE, QUANDO LEI POSTERIOR NÃO TORNARÁ DISTINTAS AS SITUAÇÕES CONCRETAS LABORATIVAS VIVIDAS PELO SERVIDOR PÚBLICO E AS IDÊNTICAS A ESTAS, RECONHECIDAS PELO RGPS COMO PENOSAS OU INSALUBRES. 7. EMBARGOS INFRINGENTES IMPROVIDOS. (TRF - 58 Região,
EINFAC n. 2001.05.00.011864-9. Órgão Julgador: Pleno. Des. Rel. Petrucio Ferreira. Julgado em 22/03106).

Portanto, em observância aos princípios da administração pública e a própria Constituição, como lei máxima e definidora da ordem pública, que tem como objetivo, dentre outros, o de promover o bem de todos, afastando qualquer forma de discriminação e fundamentando-se nas acertadas decisões acima citadas, justifica-se a concessão da aposentadoria ao servidor inativo Pedro Merlo por esta Municipalidade.

Primeiramente, em relação a alegação da unidade que o servidor já havia adquirido o direito de se aposentar antes da entrada em vigor da EC n.º 20/98, verifica-se a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 40, § 1º (na redação original e inclusive após a EC n.º 20/98), deixou claro que enquanto lei complementar não fosse elaborada pela União, estaria vedada a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos que exercessem atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

Ademais, constata-se que a Unidade justificou o procedimento adotado sustentando basicamente que a conversão do tempo especial para comum encontra amparo na legislação vigente à época, mais especificadamente na Legislação do Regime Geral de Previdência Social, entretanto, diante do art. 40, § 1º da Constituição Federal este procedimento é vedado.

Desta forma, não poderia a Unidade proceder a conversão do tempo especial com base na legislação do Regime Geral de Previdência Social, eis que neste caso o constituinte conferiu a faculdade da edição da norma complementar à União referente aos servidores públicos.

A respeito do assunto, também é interessante reproduzirmos aqui trechos do parecer COG n.º 75/03 (citado no relatório de audiência), subscrito pela Auditora Fiscal de Controle Externo, Joseane Aparecida Corrêa, que bem elucidam as razões impeditivas da conversão do tempo especial para comum nas aposentadorias concedidas sob o regime próprio de previdência, regidas pelo artigo 40 da Constituição Federal:

"Os servidores municipais que porventura exerceram parcela de sua atividade laboral no regime geral e, antes de completarem tempo de contribuição necessário à aposentadoria naquele regime, foram inseridos no regime próprio do art. 40, não podem invocar a seu favor a regra que protege o direito adquirido, pois não se trata de conflito entre lei no tempo, no qual uma lei posterior revoga o direito conquistado durante a vigência da lei anterior, simplesmente não há direito subjetivo a pleitear, pois a legislação que regula o regime peculiar dos servidoros públicos não lhes concede o direito à aposentadoria especial. Só tem direito adquirido a determinado benefício previdenciário quem cumpre todos os requisitos previstos em determinado regime, enquanto este esteve em vigor.

É certo que os servidores públicos, sejam eles federais, estaduais ou municipais, exercem atividades em condições prejudiciais à saúde e a integridade física, também é verdade que se estes servidores estivessem sujeitos ao Regime Geral do art. 201, fariam jus a aposentadorias especiais, mas não estão, com efeito os servidores públicos pertencem ao regime previdenciário do art. 40, fazem jus apenas aos direitos advindos daquelas regras, tanto no que se refere aos benefícios, quanto aos ônus. Os trabalhadores têm direito, por exemplo, a proventos integrais, os trabalhadores em geral estão sujeitos ao teto definido na legislação previdenciária.

Sem a existência da lei complementar federal não há como os Estados e municípios criarem benefícios através de interpretação extensiva, aplicando de forma subsidiária as normas do Regime Geral que dizem respeito apenas aos trabalhadores em geral."

Assim, considerando os argumentos acima expostos, apura-se que o total de tempo de serviço prestado pelo servidor, para fins de aposentadoria, representa 27 anos, 04 meses e 15 dias, evidenciando, portanto, que o servidor não possuía o tempo de serviço mínimo necessário para a obtenção do benefício previdenciário nos termos em que lhe foi concedido, estando a concessão da aposentadoria em desacordo com a regra do art. 40, inciso III, "c" da Constituição Federal.

Por fim, reitera-se o posicionamento que a unidade deverá providenciar a anulação do ato aposentatório e solicitar o imediato retorno do servidor às suas atividades junto ao Município.

Por todo o exposto, mantém-se a restrição apontada:

3.2.2 - Concessão de aposentadoria voluntária com tempo de serviço insuficiente, em desacordo com a Constituição Federal, artigo, 40, inciso III, "c", em função do tempo especial convertido para comum de 04 anos, procedimento considerado irregular nos termos do artigo 40, § 1º da Constituição Federal (redação original).

3.3 - Dos Proventos: Vencimento e Vantagens Pecuniárias

A questão dos proventos resta prejudicada em razão do exposto no item 2.2.1 deste relatório.

Ressalta-se, porém, que mesmo que o servidor cumprisse os requisitos necessários para a obtenção do benefício, a análise deste Tribunal de Contas estaria prejudicada, uma vez que a unidade não remeteu nenhum documento hábil comprovando o valor do benefício previdenciário, ou seja, fotocópia do último contracheque percebido pelo servidor na ativa, do primeiro contracheque percebido na inatividade e memória de cálculo da proporcionalidade dos proventos, documentação esta imprescindível para a apreciação da legalidade da concessão da aposentadoria.

(Relatório de Audiência n.º 1583/2007, item 3.3)

Constata-se, à fl. 54 dos autos, que a unidade encaminhou cópia do último contracheque percebido pelo servidor na ativa e o primeiro contracheque percebido na inatividade, entretanto, a análise dos proventos resta prejudicada em razão do exposto no item 3.2.2 do presente relatório.

CONCLUSÃO

Considerando que a Constituição Estadual, art. 59, inciso III e a Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV, estabeleceram acerca da competência do Tribunal de Contas para este fim;

Considerando que o presente processo trata do exame do ato de concessão de aposentadoria do servidor público Pedro Merlo, do quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Ilhota, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para fins de registro do ato concessório, em cumprimento ao art. 34, inciso II da Lei Complementar n.º 202/2000, art. 76 da Resolução n.º TC 16/94 e art. 1º, inciso IV da Resolução n.º 06/2001;

Considerando o exposto, a Diretoria de Controle dos Municípios, por sua Inspetoria de Atos de Pessoal respectiva, sugere ao Excelentíssimo Sr. Relator:

1 - Denegar o registro, nos termos do art. 36, § 2º, "b" da Lei Complementar n.º 202/2000, do ato de aposentadoria do Sr. Pedro Merlo, servidor da Prefeitura Municipal de Ilhota, no cargo de Operador de Máquinas e Veículos, Grupo IV, Nìvel VIII, matrícula n.º 14, CPF n.º 312.243.509-87, consubstanciado no Decreto n.º 002/98, de 05/01/1998, considerado ilegal por este órgão instrutivo, conforme pareceres emitidos nos autos, em face de:

1.1 - Concessão de aposentadoria voluntária com tempo de serviço insuficiente, em desacordo com a Constituição Federal, artigo, 40, inciso III, "c", em função do tempo especial convertido para comum de 04 anos, procedimento considerado irregular nos termos do artigo 40, § 1º da Constituição Federal (redação original).

2 - Determinar à Prefeitura Municipal de Ilhota, a adoção de providências necessárias com vistas a promover a anulação do ato aposentatório (Decreto n.º 002/98) e solicitar o imediato retorno do servidor às suas atividades junto ao Município, comunicando a este Tribunal de Contas no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta decisão no Diário Oficial do Estado, nos termos do art. 41 da Resolução n.º 06/2001 (RI do TCE/SC); ou interponha recurso na forma do art. 79 da Lei Complementar n.º 202/2000, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, ou interponha recurso na forma regimental.

3 - Determinar à Diretoria de Controle dos Municípios deste Tribunal de Contas, que, após transitado em julgado, proceda a verificação do cumprimento da decisão pela Prefeitura Municipal de Ilhota, em decorrência da denegação do registro que trata o item 1.1 acima exposto.

4 - Dar ciência desta decisão, bem como do relatório e voto que a fundamentam, ao Sr. Ademar Felisky - Prefeito e Sr. Norival César Floriani - Prefeito à época.

É o relatório.

DMU/INSP. 5, em 05/11/2007.

Ana Carolina Costa Auditor Fiscal de Controle Externo	Ana Paula Machado da Costa Auditor Fiscal de Controle Externo Chefe da Divisão 12
De acordo, em 05/11/2007.
Reinaldo Gomes Ferreira
Coordenador da Inspetoria 5

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PROCESSO: SPE 07/00325646

ORIGEM : Prefeitura Municipal de Ilhota

ASSUNTO : Ato de Aposentadoria do servidor Pedro Merlo

ÓRGÃO INSTRUTIVO

Parecer - Remessa

Ao Senhor Relator, ouvida a Douta Procuradoria junto ao Tribunal de Contas, submetemos à consideração o processo em epígrafe, da Prefeitura de Ilhota.

Florianópolis, 05 de novembro de 2007.

GERALDO JOSÉ GOMES

Diretor de Controle dos Municípios