ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: CON - 07/00598294
Origem: Prefeitura Municipal de Cunhataí
Interessado: Marcos Antonio Theisen
Assunto: Consulta
Parecer n° COG 848/07

Consulta. Tributário. Simples Nacional. Retenção na fonte do ISS. Aplicação da alíquota prevista na legislação municipal.

Senhor Consultor,

1. RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada pelo Prefeito do Município de Cunhataí, Sr. Marcos Antonio Theisen, relativa à retenção de ISS na fonte de prestadores de serviços enquadrados no Simples Nacional, criado pela Lei Complementar Federal (LC) nº 123/2006.

O Consulente objetiva saber se a retenção do ISS na fonte permanecerá diante do que dispõe o art. 13 da LC nº 123/2006, que não exclui a incidência do ISS retido na fonte devido pelo contribuinte ou responsável optante do Simples Nacional.

Em seguida, o Consulente indaga se, tendo em vista o disposto no art. 21 da Lei Complementar Federal nº 123/2006, a alíquota a ser aplicada no ISS retido na fonte será a prevista na legislação municipal ou a prevista na mencionada Lei Complementar Federal.

Eis os termos da Consulta de fs. 02/04:

É o relatório.

2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE

O Regimento Interno deste Tribunal de Contas - Resolução nº TC-06/2001 - define as formalidades inerentes à consulta:

Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:

I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;

II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;

III - ser subscrita por autoridade competente;

IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;

V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.

Art. 105 - A consulta dirigida ao Tribunal de Contas será encaminhada ao órgão competente para verificação dos requisitos de admissibilidade, autuação e instrução dos autos.

§ 1º - O Tribunal de Contas não conhecerá as consultas que não se revestirem das formalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo anterior.

2.1 DA COMPETÊNCIA

2.2 DO OBJETO

A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.

Da análise dos autos verificou-se que as indagações apresentadas pelo Consulente se referem à interpretação da Lei Complementar Federal nº 123/2006.

Assim, como os questionamentos apresentados pelo Consulente possuem natureza interpretativa, bem como foram formulados em tese, o requisito previsto no art. 104, inciso II do Regimento Interno se encontra preenchido.

O Consulente, na condição de Prefeito do Município de Cunhataí, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte, motivo pelo qual o requisito previsto no art. 104, inciso III, encontra-se preenchido.

2.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA

Conforme relatado no item 1 supra, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV do Regimento Interno esteja preenchido.

2.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA

A Consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente.

Dessa forma, o requisito previsto no art. 104, inciso V, do Regimento Interno não está preenchido, contudo, por força do que dispõe o § 2º do art. 105 do Regimento Interno, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.

Portanto, tendo em vista o preenchimento dos requisitos previstos no art. 104, incisos I a III, do Regimento Interno, caso superada a ausência de parecer jurídico, com fundamento em seu art. 105, § 1º, sugere-se o conhecimento da presente consulta.

3. ANÁLISE DA CONSULTA

Conforme relatado acima, o primeiro questionamento apresentado pelo Consulente foi formulado nos seguintes termos:

A Lei Complementar nº 123/06, em seu art. 12, instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.

O Simples Nacional, segundo dispõe o art. 13, caput da LC 123/06, consiste no recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de tributos e contribuições definidos nos incisos I a VIII do art. 13 da mencionada lei, dentre os quais se encontra o imposto sobre serviços, de competência municipal.

Em seguida, o parágrafo primeiro do art. 13, aponta os impostos e contribuições que não integram o Simples Nacional, dentre os quais se encontra o ISS devido em relação aos serviços sujeitos a retenção na fonte (inciso XIV, alínea "a").

Portanto, nos termos do art. 13, § 1º, XIV, alínea "a", da Lei Complementar Federal nº 123/06, ainda que o contribuinte seja optante do Simples Nacional, há incidência do ISS devido em relação aos serviços sujeitos a retenção na fonte.

A próxima indagação possui o seguinte teor:

Conforme visto acima, o Simples Nacional não abrange o ISS devido em relação aos serviços sujeitos a retenção na fonte.

No que se refere a alíquota, a Lei Complementar nº 123/06, em seu art. 18, § 6º, esclarece que o tomador dos serviços previstos no § 2º do art. 6º da Lei Complementar nº 116/03, deverá reter o montante correspondente na forma da legislação do município onde estiver localizado, ou seja, não será aplicada a alíquota prevista no Simples Nacional e sim a prevista na legislação do município.

O mencionado art. 18, § 6º, possui a seguinte redação:

E o art. 6º, § 2º, da Lei Complementar nº 116/03 diz que:

O site do Simples Nacional1, na seção perguntas e respostas, contém esclarecimento nesse sentido, senão veja-se:

Por conseguinte, claro está que a alíquota a incidir sobre o ISS devido em relação aos serviços sujeitos à retenção na fonte será a correspondente à legislação municipal.

O Consulente afirmou às fs. 04 que os contribuintes não teriam como compensar o valor do ISS retido na fonte com os demais tributos recolhidos via Simples Nacional.

Assim, a título de esclarecimento, informa-se que a Lei Complementar nº 123/06, art. 18, § 6º, in fine, permite ao contribuinte optante do Simples Nacional abater o valor referente ao ISS retido nos casos dos serviços previstos no § 2º, art. 6º da Lei Complementar nº 116/03, que dispõe sobre o ISS (vide fs. 10).

A pergunta e resposta acima transcrita extraída no site do Simples Nacional corroboram nesse sentido.

O Consulente também afirmou às fs. 03 que a dúvida com relação a qual alíquota aplicar no caso do ISS retido na fonte decorreu de interpretação do art. 21, § 4º, da Lei Complementar nº 123/06, in verbis:

Ocorre que o mencionado dispositivo legal não se refere à alíquota, mas sim diz respeito a compensação de valores decorrentes da retenção do ISS retido na fonte com a parcela do Simples Nacional a ele correspondente, senão veja-se:

O art. 21, § 4º, confirma a regra do art. 18, § 6º, ambos da Lei Complementar nº 123/06, segundo a qual o montante retido a título de ISS poderá ser deduzido na parcela do Simples Nacional.

A diferença básica entre o art. 18, § 6º e o art. 21, § 4º, ambos da LC nº 123/06, é que o primeiro permite o abatimento apenas nos casos dos previstos no § 2º, do art. 6º, da Lei Complementar nº 116/03 e o segundo não aponta esta "condição".

Sobre o tema, o Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (CGSN), editou a Resolução CGSN nº 005, de 30 de maio de 2007, que em seu art. 3º, § 2º, estabeleceu que:

O art. 3º, da Lei Complementar nº 116/03 citado na Resolução CGSN nº 005/07 reza que:

Em outras palavras, segundo o art. 3º, §2º, da Resolução CGSN nº 005/07, a dedução do valor do ISS retido pelo contribuinte do Simples Nacional será possível desde que o Município institua o ISS de acordo com o art. 3º da Lei Complementar nº 116/03.

Desse modo, pode-se concluir que para o contribuinte optante do Simples Nacional abater o valor pago a título de ISS retido na fonte, os serviços devem ser os previstos no art. 6º, § 2º, da Lei Complementar nº 116/03, bem como o Município, ao instituir o imposto, deve ter observado o art. 3º, da mesma Lei Complementar.

4. CONCLUSÃO

Em consonância com o acima exposto e considerando:


1 www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional