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| Processo n°: | REC - 07/00532277 |
| Origem: | Câmara Municipal de Mirim Doce |
| Responsável: | Vanderlei Seman |
| Assunto: | (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -AOR-05/00518904 |
| Parecer n° | COG-855/07 |
Escrituração. Livro Diário. Lei n. 4.320/64.
Exige-se o Livro Diário com vistas a implementar a preocupação legal com a escrituração orçamentária, financeira e patrimonial da administração.
Penalidade. Previsão em Resolução. Cancelar. Art. 70, II, da LC (estadual) n. 202/00.
É inconsistente a aplicação de multa com fulcro em Resolução, por se tratar de norma incapaz de impor obrigação inédita, não definida em Lei.
Advogado. Contador. Concurso público.
Regra geral, exige-se a prévia seleção por concurso público, nos termos do inciso II do art. 37 da CF/88, para os serviços que possuem características de continuidade e imprescindibilidade - cargos típicos de carreira, situação em que se enquadram os serviços de advocacia e contabilidade.
Senhor Consultor,
Em conformidade com o Memo DMU n. 118/04 (fls. 02), levou-se a efeito o delimitado na Programação de auditoria "in loco" disposta.
O Ofício de n. 298/TCE/DMU/07 designou a equipe de auditoria.
Foram juntados os documentos de fls. 04-26.
No Relatório de Auditoria n. 398/TCE/DMU/005 (fls. 27-33), propôs-se a realização de Audiência, nos termos do art. 29, §1º, da LC (estadual) n. 202/00, do Sr. Vanderlei Seman, para apresentar suas Justificativas no tocante às irregularidades constatadas - o que foi determinado pelo despacho de fls. 35, da ordem do Exmo. Sr. Relator Clóvis Mattos Balsini (Ofício n. 9247/TCE/DMU/05 - fls. 36).
As alegações de defesa foram apresentados às fls. 37-42, em conjunto com os documentos de fls. 43-52.
Novo Relatório, de n. 532/TCE/DMU/07, foi juntado às fls. 54-69, bem como foram acostados os documentos de fls. 70-74.
Manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas às fls. 76-80.
O voto do Exmo. Sr. Conselheiro Relator foi disposto às fls. 81-86, sendo que através do Acórdão n. 1522/07, na Sessão Ordinária de 13/08/07, o Tribunal Pleno confirmou o voto do Relator - fls. 87-88, cita-se:
Os Ofícios ns. 11.672/TCE/SEG/07 (fls. 89), 11.673/TCE/SEG/07 (fls. 91) e 11.677/TCE/SEG/07 (fls. 92), realizaram as devidas comunicações acera da decisão plenária.
Inconformado, o Sr. Vanderlei Seman interpôs Recurso de Reexame, n. REC - 07/00532277 (fls. 02-07 e documentos de fls. 08-100), com o fito de reverter a decisão tomada por Acórdão.
É o relatório.
No que se refere à legitimidade, o Sr. Vanderlei Seman, Presidente da Câmara Municipal de Mirim Doce no período auditado, é parte legítima, nos termos do artigo 133, § 1º, alínea "a" da Resolução TC-06/01, na situação de Responsável, para interpor recurso na modalidade de Reexame.
Quanto ao requisito da tempestividade o art. 80, da LC (estadual) n. 202/00, assim estabelece o prazo para interposição do Recurso de Reexame:
Art. 80 O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no diário Oficial do Estado. (grifo nosso).
Necessário complementar com a regra disposta no art. 66, caput c/c §3º da Resolução TC-06/01:
Art. 66. Salvo disposição em contrário, os prazos previstos neste Regimento computar-se-ão excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.
[...]
§3º Nos demais casos, salvo disposição expressa em contrário, os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a publicação do acórdão ou da decisão no Diário Oficial do Estado.
O recurso sob exame foi protocolizado na data de 17/09/07, enquanto a publicação do Acórdão n. 1522 ocorreu no dia 29/08/07. Considera-se, assim, tempestiva a insurgência.
A singularidade também foi respeitada, em consonância com o art. 80 da LC (estadual) n. 202/00, porquanto, "interposto uma só vez por escrito". Também, o art. 139 da Resolução TC-06/01 assim determina:
Art. 139. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, será interposto uma só vez por escrito, pelo responsável ou interessado definidos no art. 133, §1º, a e b, e §2º, deste Regimento, ou pelo Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão ou do acórdão no Diário Oficial do Estado. (grifo nosso)
Ainda, no que se refere ao seu cabimento, vejamos o conteúdo do art. 138 da Resolução TC-06/01:
Art. 138. Da decisão proferida em processos de fiscalização de atos administrativos, inclusive contratos e atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.
Em decorrência do acima exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Relator que conheça do Recurso de Reexame, na forma do art. 80, da LC (estadual) n. 202/00, por estarem preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade.
III. DAS RAZÕES RECURSAIS
Em sua insurgência, expõe o Recorrente (fls. 03-07):
1.1 - Ausência de Livro Diário Geral da Contabilidade [...].
O Livro Diário correspondente ao mês era arquivado juntamente com os anexos mensais. Entendíamos que desta forma, existiria uma maior praticidade na análise de cada movimentação mensal, porém, atendendo orientação do auditor, informamos que já providenciamos o encadernamento do mesmo como um todo, com o devido "Termo de Abertura" e "Termo de Encerramento", os quais também se encontravam arquivados juntamente com os anexos do mês de janeiro e dezembro respectivamente.
1.2 - Não utilização, para fins contábeis, dos documentos de receita e despesa [...]
Entendíamos que o documento fiscal que originou o empenho contábil tornava-se automaticamente inutilizado quando da liquidação do empenho correspondente, onde era aposto um carimbo com a denominação: PAGO EM: ___/___/___ CHEQUE Nº ___ . Porém atendendo a recomendação do auditor, foi confeccionado um carimbo que está sendo aposto em cada documento fiscal, informando que este já foi liquidado, constando a data do pagamento, nº cheque. Desta forma estamos procedendo a inutilização destes documentos, mantendo-os arquivados à disposição dos Agentes de Controle Interno e Externo.
[...]
2.1.1 - Contratação de serviços contábeis, considerados permanentes para a administração pública, caracterizando burla ao concurso público [...]
[...]
Tanto o é que em 1º de abril de 2005, a Câmara de Vereadores, através DO EDITAL Nº 01/2005, DECLAROU ABERTO CONCURSO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO EM CONTABILIDADE.
TAL CONCURSO RESTOU INFRUTÍFERO PELO SIMPLES FATO DE QUE NENHUM CANDIDATO SE INSCREVEU PARA A REALIZAÇÃO DO MESMO.
[...]
Tanto é verdade tal situação, que após o frustrado concurso público para preenchimento do cargo de Técnico em Contabilidade, pela inexistência de qualquer interessado, ESSE PRÓPRIO TRIBUNAL PONDEROU COM O PRESIDENTE DO LEGISLTIVO MUNICIPAL QUE, DIANTE DE TAL SITUAÇÃO, RESTARIA, TÃO SOMENTE A CONTRATAÇÃO VIA LICITAÇÃO, PARA EVITAR A PARALIZAÇÃO DOS TRABALHOS NORMAIS E, DIGA-SE DE PASSAGEM, EXIGIDOS POR ESSA COLENDA CORTE.
[...]
2.1.2 - Contratação de serviços advocatícios, atividade considerada permanente para a administração pública, caracterizando burla ao concurso público [...]
[...]
É sem dúvida nenhuma o caso do Município e da Câmara de Vereadores de Mirim Doce, que, via concurso público, não encontraria candidato interessado na prestação de serviços advocatícios.
Somente para efeito de ilustração, no Município de Mirim Doce, não existe NENHUM advogado com escritório constituído ou prestando serviços na localidade.
[...]
Resta, portanto, decididdo pelo próprio TRIBUNAL PLENO à possibilidade excepcional, como é o caso, de contratação de serviços jurídicos por meio de licitação, visando garantir, no caso, à Câmara de Vereadores, a assistência jurídica de que necessita.
[...]
1 DA ANÁLISE DAS PENALIDADES IMPOSTAS
1.1 DA AUSÊNCIA DO LIVRO DIÁRIO GERAL DA CONTABILIDADE (Item 6.2.1)
A penalidade em destaque firma-se na questão da inexistência de Livro Diário, o que descumpre os termos dos seguintes dispositivos legais, além da Resolução CFC n. 583/83:
Lei n. 4.320/64
Art. 83. A contabilidade evidenciará perante a Fazenda Pública a situação de todos quantos, de qualquer modo, arrecadem receitas, efetuem despesas, administrem ou guardem bens a ela pertencentes ou confiados.
Art. 85. Os serviços de contabilidade serão organizados de forma a permitirem o acompanhamento da execução orçamentária, o conhecimento da composição patrimonial, a determinação dos custos dos serviços industriais, o levantamento dos balanços gerais, a análise e a interpretação dos resultados econômicos e financeiros.
Art. 101. Os resultados gerais do exercício serão demonstrados no Balanço Orçamentário, no Balanço Financeiro, no Balanço Patrimonial, na Demonstração das Variações Patrimoniais, segundo os Anexos números 12, 13, 14 e 15 e os quadros demonstrativos constantes dos Anexos números 1, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 16 e 17.
Resolução TC-16/94
Art. 93. Os registros e demonstrativos contábeis serão assinados pelo titular da unidade ou autoridade delegada e pelo contabilista legalmente habilitado, devidamente identificados.
A respeito da importância da escrituração para atingir a organização administrativa necessária, comentam J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis - A Lei 4.320 Comentada: e a lei de responsabilidade fiscal. 31. ed. Rio de Janeiro: IBAM, 2002/2003. p. 187, 193-194:
Cuida o artigo de dispor sobre a organização, tanto administrativa quanto técnica, a fim de que suas funções possam ser executadas eficientemente.
Assim se faz ressaltar que o planejamento do controle gerencial e financeiro, das entidades de Direito público interno, deve ser realizado com o objetivo de atender à Administração com informações que lhe possibilitem verificar se as metas programadas estão sendo alcançadas como planejadas e providenciar as medidas necessárias caso desvios sejam detectados.
[...]
A literatura especializada, principalmente a que se refere à Teoria Contábil, nos tem ensinado a fazer a separação: Contabilidade como ciência, a que estuda os fenômenos de natureza econômica, financeira e até mesmo administrativa que produzem efeitos sobre o Patrimônio sob a forma de variações das mais variadas naturezas e Escrituração, como a arte de representar graficamente, através de um sistema de contas, os fatos ou aquelas variações que se produzem sobre o Patrimônio. Daí porque esta Lei preocupou-se com a organização da escrituração, disposto sobre um conjunto de contas classificatórias orçamentárias, financeiras e patrimoniais, a fim de registrar as operações já mencionadas e produzir as informações que a administração necessita para as medidas que se fazem necessárias.
Com vistas à comprovação da existência da documentação dada como ausente, o Recorrente enviou fotocópia dos termos de abertura e encerramento do Livro Diário do exercício de 2004 (com a assinatura do contador e do gestor responsável), bem como dos meses referentes. Nesse caso, os documentos apresentados afiguram-se hábeis: referem-se ao exercício auditado, identificam a despesa, o nº da conta, os lançamentos, entre outros elementos necessários.
Ainda, a título de observação, a fotocópia dos principais anexos que constam do Balanço Geral do exercício (conforme observação disposta às fls. 55 dos autos originais) estão dispostas nos seguintes autos - http://intranet/:
Nº Processo: 05/00603090 Nº Protocolo: 2098 Ano: 2005 Tipo: PCA - Prestação de Contas de Administrador Assunto: referente ao ano de 2004 Sigla: CMMDoce Interessado: Unidade Gestora: Câmara Municipal de Mirim Doce Relator: Salomão Ribas Junior Lotação Atual: Diretoria de Controle dos Municípios Finalidade: Citação Situação: Autuado Grupo: III
Vejamos: Balanço Orçamentário (fls. 16), Balanço Financeiro (fls. 17), Balanço Patrimonial (fls. 18), Demonstração das Variações Patrimoniais (fls. 19).
Denota-se, assim, que a Unidade confeccionou corretamente o Livro Diário Geral da Contabilidade, o que possui o condão de suprir a irregularidade apontada.
Dessa forma, pela exclusão da penalidade em destaque.
1.2 DA NÃO UTILIZAÇÃO PARA FINS CONTÁBEIS DOS DOCUMENTOS DE RECEITA E DESPESA (Item 6.2.2)
A multa imposta trata da "não utilização para fins contábeis, dos documentos de receita e despesa, em desrespeito ao art. 92 da Resolução n. TC-16/94" (fls. 69 dos autos originais); vejamos redação do dispositivo mencionado:
Art. 92. Os documentos de receita e despesa, após escriturados, deverão ser inutilizados, para fins contábeis, e arquivados no órgão de contabilidade, à disposição dos agentes incumbidos do Controle Interno e Externo.
[...]
Em que pese a preocupação apontada pelo Corpo Técnico, em observância à disposição prescrita em Resolução, é firme o entendimento que veda a imputação de penalidade com base em Resolução, ou melhor, deve ser instituída por lei.
A própria CF/88 é clara ao determinar em seu art. 5º, inciso II, o qual dita que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei" e, ainda, o inciso XXXIX do mesmo dispositivo legal prescreve o seguinte: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".
Das lições de Celso Ribeiro Bastos, vejamos comentários acerca da Lei como fonte do Direito Administrativo - Noções de Direito Administrativo. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002. p. 23-24:
Embora a Constituição cuide de fixar princípios e, mesmo, regular matérias que nela encontram a sua disciplinação ampla, nada obstante isso, resta um papel enorme às leis. Estas é que vão dar conteúdo à competência distribuída pela Constituição às pessoas de Direito Público para legislarem sobre as diversas matérias administrativas.
A lei é a fonte por excelência do Direito Administrativo, até porque, quando se fala que este último obedecerá ao princípio da legalidade, entende-se que ele é todo regulado pela lei, que é a sua fonte normal, sua geradora por excelência, sua adaptadora às novas circunstâncias que vão surgindo no mundo em face da evolução econômica, tecnológica , social, cultural etc.
Não se pode subestimar a importância da lei como fonte do Direito Administrativo em nosso país. Há uma verdadeira reserva da lei, isto é, não se autoriza a produção pela Administração de normas de Direito Administrativo com a mesma hierarquia das leis e da Constituição. A lei se destaca, pois, por ser a fonte primária, logo depois da Constituição, sem nenhuma co-divisão de competência com uma eventual atividade legislativa do Poder Executivo, como ocorre em alguns países que seguem o modelo francês, onde há uma competência do Poder Executivo para legislar diretamente, dependendo apenas da Constituição.
[...]
Não existe campo no Direito Administrativo alheio às leis, em decorrência do princípio da legalidade. Portanto, não há uma reserva administrativa, ou seja, um campo de atuação administrativa desvinculado de qualquer previsão legal. [...]
Não há, como vimos, uma reserva administrativa no campo do atuar administrativo que fique isenta da regulamentação legislativa.
(grifo nosso)
Celso Antônio Bandeira de Mello trata com excelência a célebre questão - Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 343-344:
Tudo quanto se disse a respeito do regulamento e de seus limites aplica-se, ainda, com maior razão, a instruções, portarias, resoluções, regimentos ou quaisquer outros atos gerais do Executivo.
É que, na pirâmide jurídica, alojam-se em nível inferior ao próprio regulamento. Enquanto este é o ato do Chefe do Poder Executivo, os demais assistem a autoridades de escalão mais baixo e, de conseguinte, investidas de poderes menores.
Tratando-se de atos subalternos e expedidos, portanto, por autoridades subalternas, por via deles o Executivo não pode exprimir poderes mais dilatados que os suscetíveis de expedição mediante regulamento.
Assim, toda a dependência e subordinação do regulamento à lei, bem como os limites em que se há de conter, manifestam-se revigoradamente no caso de instruções, portarias, resoluções, regimentos ou normas quejandas. Desatendê-los implica inconstitucionalidade. A regra geral contida no art. 68 da Carta Magna, da qual é procedente inferior vedação a delegação ostensiva ou disfarçada de poderes legislativos ao Executivo, incide e com maior evidência quando a delegação se faz em prol de entidades ou órgãos administrativos sediados em posição jurídica inferior à do Presidente e que se vão manifestar, portanto, mediante atos de qualificação menor.
Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que já não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o Chefe do Poder Executivo não pode assenhorear-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder Legislativo, menos ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta. (grifo nosso)
Ainda, interessante anotar as palavras do ilustre doutrinador ao dissertar acerca dos regulamentos (o que, da mesma forma, aplicam-se às resoluções) - IBIDEM, p. 341-343:
Deveras, as leis provêm de um órgão colegial - o Parlamento - no qual se congregam várias tendências ideológicas múltiplas facções políticas, diversos segmentos representativos do espectro de interesses que concorrem na vida social, de tal sorte que o Congresso se constituem verdadeiro cadinho onde se mesclam distintas correntes.
Daí que o resultado de sua produção jurídica, as leis - que irão configurar os direitos e obrigações dos cidadãos - [...].
Com isto, as leis ganham, ainda que em medidas variáveis, um grau de proximidade em relação à média do pensamento social predominante muito maior do que ocorreria caso fossem a simples expressão unitária de uma vontade individual, embora representativa, também ela, de uma das facções sociais. É que, afinal, como bem observou o insuspeito Kelsen, o legislativo, formado segundo critério de eleições proporcionais, ensejadoras, justamente, da representação de uma pluralidade da representação de uma pluralidade de grupos [...].
Se fosse possível, mediante simples regulamentos expedidos por presidente, governador ou prefeitos, instituir deveres de fazer, ficariam os cidadãos à mercê , se não da vontade pessoal do ungido no cargo, pelo menos, da perspectiva unitária, monolítica, da corrente de pensamento de que estes se fizessem porta-vozes.
[...]
O próprio processo de elaboração das leis, em contraste com o dos regulamentos, confere às primeiras um grau de controlabilidade, confiabilidade, imparcialidade e qualidade normativa muitas vezes superior ao dos segundos, ensejando, pois, aos administrados um teor de garantia e proteção incomparavelmente maiores.
É que as leis se submetem a um trâmite graças ao qual é possível o conhecimento público das disposições que estejam em caminho de ser implantadas.
[...]
Já, os regulamentos carecem de todos estes atributos e, pelo contrário, propiciam as mazelas que resultariam da falta deles, motivo pelo qual, se são perfeitamente prestantes e úteis para a simples delimitação mais minudente das providências necessárias ao cumprimento dos dispositivos legais, seriam gravemente danosos - o que é sobremodo claro em país com as características políticas do Brasil - se pudessem, por si mesmos, instaurar direitos e deveres, impondo obrigações de fazer ou não fazer. (grifo nosso)
Não sendo lei em sentido formal, não pode instituir direito novo, porquanto as resoluções são normas de grau inferior, em que estão ausentes as garantias encontradas nas leis quanto ao administrado, com o fito de proporcionar à estes segurança jurídica, conforme evidenciado pela doutrina acima destacada.
Nesse sentido, interessante reportar a entendimento já firmado por esta Consultoria Geral no Parecer COG-100/07, de autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo Anne Christine Brasil Costa, no Processo nº REC - 03/03038853; cita-se:
No artigo entitulado "Poder Regulamentar ante o Princípio da Legalidade" (publ. na RTDP nº 4, 1993), o mestre Celso Bandeira de Mello, ainda acrescenta:
"(...) São inconstitucionais as disposições regulamentares produzidas na conformidade de delegações disfarçadas, resultantes de leis que meramente transferem ao Executivo o encargo de disciplinar o exercício da liberdade e da propriedade da pessoas."
Torna-se, nesse contexto, oportuna a transcrição de trechos da Informação nº COG-172/05, da lavra da Auditora Fiscal Walkíria Maciel, emitida nos autos do Processo nº REC-04/01498034 que, com muita propriedade, analisou situação análoga:
"(...)
Em distinto artigo, Luís Roberto Barroso, no texto abaixo transcrito, faz uma importante análise acerca do exercício do poder regulamentar pelo Tribunal de Contas, a partir de uma acepção constitucional:
Convém, a próposito deste tópico, traçar algumas distinções essenciais entre lei, regulamento e atos administrativos inferiores. Com a ascensão da ideologia liberal e a consagração da separação de Poderes, os Estados democráticos, há mais de duzentos anos, se organizam atribuindo as funções estatais de legislar, administrar e julgar a órgãos diversos. Como corolário de tal ordenação de Poderes, é nota essencial desta modalidade de Estado a submissão de todas as atividades dos cidadãos e dos órgãos públicos a normas gerais preexistentes. Tal peculiariade recebe a designação de princípio da legalidade.
O tema abriga complexidades e sutilezas que envolvem conceitos como os de preferência da lei e reserva da lei, e, dentro desta última, a reserva absoluta e relativa, e a reserva de lei formal e de lei material. Não será necessário tal aprofundamento para os fins do raciocínio aqui desenvolvido. Basta que se assinale que o princípio da legalidade, na sua aplicação aos particulares, traduz-se em que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", na locução clássica reproduzida no inciso II do art. 5º da Carta de 1988. Inversamente, no que toca à Administração Pública, seus órgãos e agentes, o princípio tem significado simétrico: só se pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina. A nova Constituição também abrigou a regra (art. 37, caput).
Pois é de tal circunstância que decorre a distinção fundamental, ao ângulo material, entre a lei e o regulamento. Um e outro, é certo, são atos normativos, de caráter geral e impessoal. Mas somente a lei - e não o regulamento - pode inovar na ordem jurídica, modificando situação preexistente. Sempre a lei, e jamais o regulamento, será a via legítima de se criarem obrigações para os particulares. A doutrina é indiscrepante na matéria. A faculdade regulamentar, lembra Sergio Ferraz, longe de infirmar o princípio da separação dos Poderes, antes o confirma: o regulamento é uma das principais formas de manifestação da atuação administrativa, e não poderá contrariar a lei formal.
O conceito de poder regulamentar foi expresso, com a clareza habitual, pelo saudoso professor Hely Lopes Meirelles:
"O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre a matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV)."
[...}
De todo modo, embora a diferença assinalada acima não seja de pouca relevância, o problema é com as palavras "poder regulamentar", presentes em ambos os textos. Entendida no seu sentido mais óbvio, a expressão é evidentemente inconstitucional. De fato, do longo elenco de competências atribuídas ao Tribunal de Contas, constante dos onze incisos do art. 71, da Constituição, não consta a referida expressão, até porque, como já se viu, o poder regulamentar é privativo do Poder Executivo. A inconstitucionalidade, portanto, seria patente.
Porém, a doutrina e a jurisprudência brasileiras, inspiradas pela produção do Tribunal Constitucional Federal alemão, têm desenvolvido e aplicado a diversos casos a chamada interpretação conforme a Constituição. Por este mecanismo, procura-se resguardar a validade de uma determina norma, excluindo-se expressamente a interpretação mais óbvia - que conduziria à sua inconstitucionalidade - e estabelecendo uma outra interpretação, que permita ao dispositivo ser aplicado em harmonia com o texto constitucional maior. Por esta técnica, é possível admitir a validade da expressão "poder regulamentar", desde que se entenda que o legislador quis referir-se a uma competência administrativa normativa. Vale dizer: fez referência à espécie - regulamento -, quando queria significar o gênero: ato administrativo normativo.
De fato, parece aceitável reconhecer-se ao Tribunal de Contas competência para editar atos normativos administrativos, como seu Regimento Interno, ou para baixar uma Resolução ou outros atos internos. Poderá, igualmente, expedir atos ordinatórios, como circulares, avisos, ordens de serviço. Nunca, porém, será legítima a produção de atos de efeitos externos geradores de direitos e obrigações para terceiros, notadamente quando dirigidos a órgãos constitucionais de outro Poder. Situa-se ao arrepio da Constituição, e foge inteiramente ao razoável, o exercício, pelo Tribunal de Contas, de uma indevida competência regulamentar, equiparada ao Executivo, ou mesmo, em alguns casos de abuso mais explícito, de uma competência legislativa, com inovações à ordem jurídica.
Tal é o caso, por exemplo, de Deliberação que estabeleça regras para contratação de empresas para prestação de serviços à Administração ou para terceirização. Não pode o Tribunal de Contas expedir regulamento autônomo, nem muito menos invadir esfera legislativa, impondo requisitos e vedações que não têm lastro em texto legal. Da mesma sorte, não há juridicidade em editar o Tribunal de Contas normatização sobre contratação temporária, estabelecendo critérios próprios, substituindo-se ao administrador e ao legislador.
O Supremo Tribunal de Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 828-5-RJ, fulminou, por inconstitucionais, pretensões normativas do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Assim é que considerou inválida a Deliberação nº 45, na qual se previa que a solução de consulta encaminhada ao Tribunal teria caráter normativo. Também já se pronunciou a invalidade da Resolução Normativa que, em estranhíssimo conteúdo, adiou, no Rio de Janeiro, a vigência da Emenda à Constituição Federal nº 1/92, que limitou a remuneração de deputados estaduais e vereadores.
Não bastassem os argumentos incontestáveis até aqui deduzidos, um outro fundamento evidencia a implausibilidade do exercício de poder regulamentar pelo Tribunal de Contas. É que, na hipótese de abuso de poder regulamentar pelo Executivo, a Constituição prevê expressamente o mecanismo de sanção: compete ao Legislativo "sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar". Não existe qualquer mecanismo constitucional destinado a neutralizar o abuso por parte do Tribunal de Contas. Como não há competência constitucional insuscetível de controle, a conclusão é que simplesmente não há a competência invocada pelo Tribunal de Contas.
Em síntese das idéias enunciadas neste tópico, é possível deixar assentado que a referência feita pela lei ao poder regulamentar do Tribunal de Contas somente será constitucional se interpretada no sentido de uma competência normativa limitada, consistente na ordenação interna de sua própria atuação. Não tem competência o Tribunal de Contas para editar atos normativos genéricos e abstratos, vinculativos para a Administração, nem muito menos para invadir esfera legislativa, estabelecendo direitos e obrigações não contemplados no ordenamento. (grifo nosso)
[...]
Também não é demais frisar que nenhuma penalidade deve ser criada por resolução ou instrução normativa sem que tenha amparo na Lei Complementar nº 202/00, neste sentido é o julgado do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. MULTA. CRIADA POR RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARAÍBA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DAS PENAS (ART. 5º, XXXIX, DA CF).
1 1. A Resolução nº 12/2001 do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, ao regulamentar o art. 56 da Lei Orgânica daquele órgão, extrapolou os limites aí estabelecidos, criando nova hipótese de incidência de multa, o que ofende, além da própria Lei Orgânica, o princípio constitucional da legalidade.
2. A ilegalidade manifesta-se na criação de nova hipótese típica, não prevista na lei, bem como pelo caráter automático da multa, que não permite a sua gradação, o que afronta o comando contido no §2º do art. 56 da referida Lei Orgânica.
3. Voto pelo provimento do recurso. (MS nº 15.577/PB, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 17/06/2003, por unanimidade). (grifo nosso)
[...]
O STJ, no mesmo sentido, já averbou:
"Lei e Regulamento - Distinção - Poder Regulamentar - Ampliação.
É da nossa tradição constitucional admitir o regulamento apenas como ato normativo secundário subordinado à lei, não podendo expedir comando contra ou extra legem, mas tão-somente secundum legem" (Resp nº 3.667-SC, 1ª Turma, Rel. Min. Pedro Aciolik, 1990).
José dos Santos Carvalho Filho, em seu "Manual de Direito Administrativo", colabora com os entendimentos já esboçados:
"(...) Por via de conseqüência, não podem considerar-se legítimos os atos de mera regulamentação, seja qual for o nível da autoridade de onde se tenha originado, que, a pretexto de estabelecerem normas de complementação da lei, criam direitos e impõem obrigações aos indivíduos. Haverá, nessa hipótese, indevida interferência de agentes administrativos no âmbito da função legislativa, com flagrante ofensa ao princípio da separação de Poderes insculpido no art. 2º da CF. Por isso, de inegável acerto a afirmação de que só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer, e só para cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos."
[...]
À vista de todo o exposto, e ainda, analisando a irregularidade ensejadora da imputação de débito no caso em tela, concluímos que a mesma, por ser fundamentada em norma administrativa que hierarquicamente é inferior à norma legal e não possui "força" para, sozinha, caracterizar a obrigação do Recorrente de ressarcir ao erário.
Nesse sentido, colaciona-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça - RMS nº 15578/PB (nº 2002/0153747-2), Relator Ministro Francisco Falcão, 1ª T, DJ 09.12.2003 p. 210:
ADMINISTRATIVO. MULTA CRIADA POR RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARAÍBA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DAS PENAS (ART. 5º, XXXIX, DA CF).
1. A Resolução nº 12/2001 do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, ao regulamentar o art. 56 da Lei Orgânica daquele órgão, extrapolou os limites aí estabelecidos, criando nova hipótese de incidência de multa, o que ofende, além da própria Lei Orgânica, o princípio constitucional da legalidade.
2. A ilegalidade manifesta-se na criação de nova hipótese típica, não prevista na lei, bem como pelo caráter automático da multa, que não permite a sua gradação, o que afronta o comando contido no § 2º do art. 56 da referida Lei Orgânica.
3. Voto pelo provimento do recurso. (grifo nosso)
Por conseguinte, a multa deve ser cancelada, em virtude da sua imputação com fulcro em Resolução - norma incapaz de impor obrigação inédita, não definida em Lei.
1.3 DA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÁBEIS E ADVOCATÍCIOS SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO (Itens 6.2.3 e 6.2.4)
In casu, houve a aplicação de multa em face da contratação irregular de serviços de advocacia, e ainda de serviços contábeis, do que se denota a afronta ao teor do inciso II do art. 37 da CF/88; vejamos texto do dispositivo legal dado como infringido:
Art. 37. Omissis.
[...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
1.3.1 DOS SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS (Item 6.2.4)
O Recorrente procura esclarecer a contenda ressaltando que a contratação ocorreu em razão do Município em questão ser de pequeno porte e que "não encontraria nenhum candidato interessado na prestação de serviços advocatícios" (fls. 05). Também, que a contratação se deu por meio de processo de inexigibilidade de licitatação (fls. 06).
Passemos à análise da questão.
É pacífico o entendimento a respeito da exigência de prévia seleção por concurso público para os serviços que possuem características de continuidade e imprescindibilidade (cargos típicos de carreira). Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal - ADI-MC 2125/DF. Relator Min. Maurício Corrêa. Data do Julgamento: 06/04/2000:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO CAUTELAR. REGULAMENTAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL PELA MEDIDA PROVISÓRIA n 2.014-4/00. CARGOS TÍPICOS DE CARREIRA. INCONSTITUCIONALIDADE. PREENCHIMENTO MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO (CF, ARTIGO 37, II).
1. As modificações introduzidas no artigo 37 da Constituição Federal pela EC 19/98 mantiveram inalterada a redação do inciso IX, que cuida de contratação de pessoal por tempo determinado na Administração Pública. Inconstitucionalidade formal inexistente. 1.2 Ato legislativo consubstanciado em medida provisória pode, em princípio, regulamentá-lo, desde que não tenha sofrido essa disposição nenhuma alteração por emenda constitucional a partir de 1995 (CF, artigo 246).
2. A regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF, artigo 37, II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica. Medida cautelar deferida até julgamento final da ação. - (grifo nosso)
Já a contratação de serviços jurídicos mediante prévio processo licitatório (por meio de inexigibilidade - art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/931) exige a comprovação de que sejam de notória especialização (art. 13, inciso V, da Lei nº 8.666/932), em processo específico - que o Recorrente alega ter sido devidamente realizado (fls. 06), mas não comprova a sua existência.
Em relação ao tema, vejamos recente Prejulgado desta Corte de Contas:
Nesses termos, vejamos teor do Parecer COG-118/07, no Processo nº REC-03/08124880, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo Murilo Ribeiro de Freitas:
Recurso de Reexame. Multa e Recomendação. Conhecer e dar provimento parcial.
Contratação de serviços. Inexigibilidade de Licitação. Não comprovação da notória especialização. Ausência de instrumento contratual. Descumprimento do art. 60, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.666/93.
Nos termos dos arts. 25, II, combinado com o art. 13, V, e 26 da Lei Federal nº 8.666/93, é admissível a contratação de serviços profissionais de notória especialização, mediante processo de inexigibilidade de licitação, para a defesa de interesses da contratante em ações judiciais que, por sua natureza ou complexidade (objeto singular), não possam ser realizadas pela assessoria jurídica da entidade.
Considerando que os serviços jurídicos, incluída a defesa judicial ou extrajudicial dos interesses da entidade, possuem natureza de atividade administrativa permanente e contínua, em princípio devem ser executados por servidores efetivos do quadro de pessoal. As contratações de serviços de advocacia devem ser precedidas do competente certame licitatório, admitindo-se sua inexigibilidade somente em ocasiões e condições excepcionalíssimas, quando o serviço a ser contratado detenha inequívocas características de inédito e incomum, jamais rotineiro ou duradouro.
[...]
Prejulgado n. 1911
1. É de competência da Câmara Municipal decidir qual a estrutura necessária para execução dos seus serviços jurídicos, considerando entre outros aspectos, a demanda dos serviços se eventual ou permanente; o quantitativo estimado de horas necessárias para sua execução; o quantitativo e qualificação dos servidores necessários para realização dos serviços; e a estimativa das despesas com pessoal.
2. De acordo com o ordenamento legal vigente a execução das funções típicas e permanentes da Administração Pública, das quais decorram atos administrativos, deve ser efetivada, em regra, por servidores de seu quadro de pessoal, ocupantes de cargos de provimento efetivo ou comissionado, estes destinados exclusivamente ao desempenho de funções de direção, chefia ou assessoramento, conforme as disposições do art. 37, II e V, da Constituição Federal.
3. Nas Câmaras de Vereadores cuja demanda de serviços jurídicos é reduzida, os serviços jurídicos poderão ser executados por servidor com formação específica e registro no Órgão de Classe (OAB), com a carga horária proporcional ao volume dos serviços (item 6.2.2.1 desta Decisão), nomeado para exercer cargo de provimento efetivo, através de prévio concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal).
4. Sempre que a demanda de serviços jurídicos - incluindo a defesa judicial e extrajudicial - for permanente e exigir estrutura de pessoal especializado com mais de um profissional do Direito, é recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal), podendo ser criado cargo em comissão (art. 37, II e V, da Constituição Federal) para chefia da correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominação equivalente).
5. O(s) cargo(s) de provimento efetivo ou em comissão deve(m) ser criado(s) mediante Resolução aprovada em Plenário, limitado(s) à quantidade necessária ao atendimento dos serviços e do interesse público, a qual deve estabelecer as especificações e atribuições do(s) cargo(s) e a carga horária a ser cumprida (item 6.2.8 desta Decisão), devendo a remuneração ser fixada mediante lei de iniciativa da Câmara (art. 37, X, da Constituição Federal), proporcional à respectiva carga horária (item b.1 desta Decisão), observados a disponibilidade orçamentária e financeira, bem como os limites de gastos previstos pela Constituição Federal (art. 29-A) e pela Lei Complementar (federal) n. 101, de 2000, e os princípios da economicidade, da eficiência, da legalidade e da razoabilidade.
6. Para suprir a falta transitória de titular de cargo efetivo de advogado, assessor jurídico ou equivalente, já existente na estrutura administrativa do órgão ou entidade, ou pela necessidade de ampliação do quadro de profissionais, e até que ocorra o regular provimento, a Câmara Municipal poderá promover a contratação de profissional em caráter temporário, desde que haja autorização em lei municipal específica nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, que discipline o número de vagas, as condições de seleção, contratação, direitos e deveres, carga horária, prazo da contratação e remuneração compatível com a jornada de trabalho e o mercado regional.
7. Na hipótese de serviços específicos que não possam ser executados pela assessoria jurídica da Câmara, poderá ser realizada, justificadamente, a contratação da prestação dos serviços definidos no objeto, através de Escritório de Advocacia ou de profissional do Direito com habilitação especializada, mediante a realização de processo licitatório na forma da Lei Federal n. 8.666, de 1993, ou por meio de procedimento de inexigibilidade de licitação, só admissível para atender a serviços de caráter singular e desde que o profissional seja reconhecido como de notória especialização na matéria objeto da contratação, devidamente justificados e comprovados, nos termos do disposto no art. 25, inciso II, § 1º, c/c os arts. 13, inciso V e § 3º, e 26 da Lei (federal) n. 8.666/93, observada a determinação contida nos arts. 54 e 55 da mesma Lei, bem como os princípios que regem a Administração Pública.
Parecer: COG-530/05 - com acréscimos do relator - GCMB/2007/00315 Decisão: 2591/2007 Origem: Câmara Municipal de Palmeira Relator: Conselheiro Moacir Bertoli Data da Sessão: 27/08/2007 Data do Diário Oficial: 14/09/2007
8. Compete à Câmara Municipal definir a carga horária necessária para execução dos seus serviços jurídicos, podendo ser estabelecida em 10, 20, 30 ou 40 horas semanais, para melhor atender o interesse público, devendo a remuneração ser fixada proporcionalmente à carga horária efetivamente cumprida.
Processo: CON-07/00413421
Conforme já observado, a irregularidade constante no referido item trata de contratação sem prévia realização de concurso público, em situações que, regra geral, é exigido, por se tratar de atividade de caráter contínuo, permanente, e que deve ser exercida por profissional legalmente habilitado.
Além das informações destacadas no item anterior quanto à obrigatoriedade de concurso público, nessa situação, acrescenta-se teor do Prejulgado de n. 996 deste Tribunal de Contas:
Destaca-se, ainda, o Prejulgados de n. 1.501:
Recurso de Reconsideração. Prestação de Contas de Administrador. Constitucional. Câmara de Vereadores. Contratação temporária de contador. Atividade permanente e contínua. Excepcionalidade não configurada. Necessidade de concurso público. Julgamento irregular das contas. Conhecer e negar provimento.
1. "Os cargos da Câmara de Vereadores, cujas atividades sejam típicas, permanentes e contínuas, tais como de contador, advogado, analista (nível superior) e técnico legislativo (nível médio), devem ser ocupados por servidores efetivos e providos mediante concurso público" (Prejulgado 1501).
2. A contratação temporária decorrente da inexistência de cargo público correspondente exige: edição de lei municipal específica autorizadora, fixação prévia do prazo de contratação e realização de prévia licitação (Prejulgado 1.277).
Além disso, as alegações apresentadas na peça recursal são as mesmas trazidas na fase original do processo (fls. 59-60) e já devidamente rebatidas pelo Corpo Técnico. Assim, salienta-se que, da mesma forma que ocorreu na situação anterior, não se enquadrou nas situações de excepcionalidade possíveis.
Por fim, quanto ao argumento de que "tal concurso restou infrutífero" (fls. 03), o Corpo Técnico se manifestou de forma pertinente; trancrevem-se as observações efetuadas (fls. 60 dos autos originais):
Por seu turno, sustentou o responsável que o Poder Legislativo de Mirim Doce tem dificuldades em cumprir decisões deste Tribunal devido a "realidades geográficas, funcionais e de disponibilidade de profissionais", tanto assim o é que realizou, em 2005, concurso público visando preencher o cargo de técnico em Contabilidade, porém, não houve candidato interessado no concurso, daí não restar outra alternativa senão permanecer a situação como está, a contabilidade da Câmara sendo entregue a profissional estranho ao quadro de servidores do Poder Legislativo.
Nos dias atuais, onde a busca por um posto de trabalho provoca disputas acirradas, mormente quando este posto é oferecido pela administração pública, a argumentação trazida pelo responsável causa estranheza, principalmente quando se constata que o Município de Mirim Doce dista 64 Km de Rio do Sul (uma das maiores cidades do Estado) e faz fronteira com Taió, localidades onde a UNIDAVI - Universidade para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí mantém, cursos de Ciências Contábeis, apesar disso a Câmara não conseguiu atrair interessados para o concurso que promoveu.
Depondo, ainda contra a argumentação trazida pelo responsável, está o fato de que o Poder Executivo de Mirim Doce, segundo dados disponíveis no Sistema e-Sfinge, deste Tribunal, homologou, em 07/03/2005 (mesma época, portanto, do Concurso frustrado da Câmara), resultado de concurso público, que visou prover vários cargos vagos em seu quadro de pessoal, dentre esses cargos estava o de "Técnico em Contabilidade", que logrou aprovar 2 (dois) candidatos (vide Anexo 1), diferentemente do que aconteceu no concurso da Câmara que não conseguiu atrair candidatos sequer para a fase de inscrição. Além do Poder Execeutivo ter conseguido êxito em seu concurso para selecionar interessados ao cargo de Técnico em Contabiliadde, relevante mencionar que a Prefeitura já dispunha de uma Contadora, ficando, portanto, com dois profissionais para realizar sua contabilidade, de outro lado a Câmara teve seu concurso frustrado por falta de interessados.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator do autos que em seu voto proponha ao Egrégio Plenário, o que segue:
6.1 Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da LC (estadual) n. 202/00, contra o Acórdão n. 1522, proferido na Sessão Ordinária de 13/08/07, no Processo n. AOR - 05/00518904, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:
6.2 Determinar, em cumprimento ao disposto no art. 26, parágrafo único da Resolução n. 09/02 desta Corte de Contas, a notificação do Responsável (Recorrente), Sr. Vanderlei Seman, acerca da data da sessão de julgamento do presente Recurso de Reexame, a fim de que possa exercer seu direito de sustentação oral, tal como requerido na peça recursal.
6.3 Observa-se, ainda, que em visita "in loco" à Divisão 5, da Diretoria de Controle dos Municípios, para apuração da existência dos Balanços que deveriam encontrar-se anexos ao Livro Diário (item 1.1 deste Parecer e item 6.2.1 do Acórdão vergastado), averiguou-se que nos autos do já citado PCA de n. 05/00603090 subsistem irregularidades semelhantes às analisadas no presente processo AOR, quais sejam, às referentes aos serviços de advocacia e contabilidade (fls. 26-31 dos autos PCA de n. 05/00603090). Dessa forma, interessante seria o envio da deliberação a ser tomada no presente processo com o fito de se evitar decisões diversas sobre o mesmo fato, em respeito ao princípio do non bis in idem.
6.4 Dar ciência desta Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam, ao Vanderlei Seman - Presidente da Câmara Municipal de Mirim Doce no período auditado, e à Câmara Municipal de Mirim Doce.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
[...]
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
[...]
2 Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
[...]
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;]
[...]