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| Processo n°: | REC - 04/05168497 |
| Origem: | Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC |
| RESPONSÁVEL: | Jose Carlos Cechinel |
| Assunto: | Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -SPC-03/06661047 |
| Parecer n° | COG-860/07 |
RECURSO DE REEXAME. ADMINISTRATIVO. CONVÊNIO. PROVA. CONHECER E PROVER, EM PARTE.
ADMINISTRATIVO. CONVÊNIO ENTRE FIEPE E UDESC. CESSÃO DE EMPREGADO À UDESC. IRREGULARIDADE. PONDERAÇÃO. PROVER.
IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA NOVA. NÃO PROVER.
As razões recursais já apresentadas durante a instrução, quando examinadas e rechaçadas pelo Acórdão do Tribunal Pleno, não constituem fato novo a ensejar reforma do julgado.
Senhor Consultor,
Trata-se de Recurso de Reexame interposto pelo Sr. José Carlos Cechinel, ex-Reitor da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC, contra Acórdão nº 1411/2004, proferido pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas, em sessão do dia 02 de agosto de 2004, nos autos do processo nº ARC 03/06661047 (fls. 1166/1167).
O processo iniciou-se com Auditoria Ordinária acerca da Solicitação de Prestação de Contas de Recursos Antecipados - SPC, levada a efeito pela Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, que culminou com a elaboração do Relatório nº 206/03 (fls. 1037/1043), sugerindo a Citação do Responsável, ora Recorrente, para apresentar defesa sobre as irregularidades apontadas.
No Despacho de fls. 1044, o Exmo. Sr. Conselheiro Relator determinou a Audiência do responsável com fundamento no art. 15, inc. II, da Lei Complementar nº 202/2000 (LC 202/2000).
A Audiência foi comunicada através do Ofício nº 18.339/2003 (fls. 1045), após, seguiu-se a defesa de fls. 1046/1145, e a reanálise pela DCE, com a elaboração do Relatório nº 106/2004 (fls. 1148/1159) concluindo pelo julgamenti irregular das contas e imputação de débito ao Responsável.
Os autos foram submetidos à manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que emitiu o Parecer nº 1.363/2004 (fls. 1161/1162), divergindo da análise procedida pelo Corpo Técnico.
Levado perante o Tribunal Pleno desta Corte de Contas, foi prolatado o Acórdão nº 1411/2004, de fls. 1166/1167, nos seguintes termos:
Inconformando-se com o Acórdão, o Sr. José Carlos Cechinel interpôs o presente Recurso de Reexame.
É o Relatório.
II. ADMISSIBILIDADE
O Acórdão recorrido foi prolatado em processo de Auditoria Ordinária acerca da Solicitação de Prestação de Contas de Recursos Antecipados, por isso, o Recurso de Reexame mostra-se como instrumento idôneo para atacá-lo, nos termos do artigo 79 da LC 202/2000 e artigo 138 do Regimento Interno (R.I.) do TC/SC.
No que tange à legitimidade, constata-se pelo exame dos autos, que o recorrente é parte legítima para interpor o presente recurso na qualidade de responsável, pois, ocupava, à época, o cargo de Reitor da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina, atendendo, assim, ao disposto no § 1.º, alínea "a", do artigo 133, do R.I.
III. MÉRITO
O Recorrente interpôs o presente Recurso com o objetivo de ver reformados os itens 6.1.1-3 do Acórdão, alegando o que segue.
O Recorrente contesta o fundamento do débito imputado nos itens 6.1.1 e 6.1.2 do Acórdão condenatório alegando, em síntese, que a cessão do empregado da FIEPE à UDESC teve origem em convênio firmado entre ambas pessoas jurídicas. Que não se trata, pois, de admissão de servidor, muito menos de vínculo trabalhista entre o empregado da FIEPE, cedente, e a UDESC, cessionária, cita jurisprudência.
Aduz que tal procedimento atende aos princípios da economicidade, eficiência, moralidade e legalidade.
No que se refere às diárias, argumenta que faz jus à indenização aquele que, prestando serviço próprio da sua função, tiver de se deslocar a outro lugar.
De fato, a hipótese dos autos trata de convênio, cuja natureza jurídica difere do contrato, tomando por conta a essência dos interesses envolvidos. Nesse caminho, colhemos a lição de Hely Lopes Meirelles:
Desde logo, pois, verifica-se a inaplicabilidade do Prejulgado 1509, citado pela instrução nas fls. 11525 como fundamento da restrição apontada, cujo mérito diz respeito à relação contratual estabelecida entre Administração Pública e particular.
Com o advento da Contituição Federal de 1988, o Estado assumiu novas responsabilidades que levaram a Administração Pública a buscar instrumentos mais eficazes na consecução dos Direitos Sociais, na prestação dos serviços que lhe são próprios (serviços públicos) e na intervenção do Estado no domínio econômico (exercício de atividade econômica).
Para tanto, a Administração passou a contar com o auxílio da iniciativa privada, firmando com ela contratos administrativos, convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres.
É nesse contexto que existe a possibilidade de convênio firmado entre o partícipe público e o particular, conforme ensina Diógenes Gasparini:
Da leitura dos Convênios nos 062/2001 e 011/20028, conclui-se que houve cessão do empregado do setor privado, FIEPE, para a Administração Pública, UDESC, com o objetivo de exercer as funções de motorista, ou seja, funções não relacionadas com a atividade fim da UDESC - ensino, pesquisa e extensão.
De acordo com a segunda cláusula dos convênios, o salário e demais encargos sociais ficam sob a responsabilidade do partícipe privado, cabendo à UDESC o pagamento de despesas do empregado quando a serviço da Universidade fora de sua sede.
Em casos semelhantes, este Tribunal respondeu consulta admitindo a possibilidade do convênio firmar a responsabilidade pelo ônus da remuneração do servidor cedido.
No caso, foi considerado irregular o pagamento de diária ao motorista por se tratar de pessoa estranha aos quadros da UDESC. Contudo, ressalta-se que o serviço foi prestado, por isso o não pagamento das diárias levaria ao enriquecimento ilícito da Administração Pública, que passaria a dispor de motorista para diligências fora de sua sede sem qualquer ônus.
Assim, conclui-se que não houve dano ao erário previsto no art. 18, III, "c", da LC 202/2000.
Com a vênia da equipe técnica, muito embora o procedimento adotado pelo Recorrente não fora o mais escorreito, pois o pagamento de diária poderia ser realizado pela própria FIEPE, entendo que a imputação de débito deveria ser afastada em face da ausência de dano, mantendo-se a recomendação prevista no item 6.2 do Acórdão, no sentido de que as irregularidades apontadas não ocorram novamente.
Pelo exposto, opino pela procedência das razões recursais neste ponto.
Neste ponto, o Recorrente traz nas fls. 06 o mesmo documento juntado às fls. 1080 e 1145 dos autos do processo principal, SPC-03/06661047, cuja análise foi levada a efeito pela equipe técnica nas fls. 1157, sendo rechaçadas pela instrução e pelo Tribunal Pleno no Acórdão condenatório.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator do processo que em seu Voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 79 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 1411/2004, exarado na Sessão Ordinária de 02/08/2004 nos autos do Processo nº ARC - 03/06661047 e, no mérito, dar provimento parcial para:
1.1. Cancelar os itens 6.1.1 e 6.1.2 do Acórdão recorrido;
1.2. Manter os demais termos do Acórdão.
2. Dar ciência deste Acórdão, do relatório e voto que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, ao Sr. José Carlos Cechinel, ex-Reitor da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina e à Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina.
Prejulgado 15096
O poder público estadual não está autorizado, por norma legal, a conceder diárias a pessoas estranhas ao quadro de pessoal, razão pela qual não poderá concedê-las a pessoas contratadas para prestação de serviços técnico-profissionais (art. 13, inciso VI, da Lei Federal nº 8.666/93)
Tais profissionais estão vinculados a empresa privada contratada, que responderá pelos correspondentes encargos trabalhistas
O ente público só responderá pelos valores pactuados no contrato administrativo firmado, na forma da Lei de Licitações e Contratos, e dentro dos limites, quando for o caso, da proposta vencedora do certame licitatório. (grifos meus)O convênio pode ter por objeto qualquer coisa (obra, serviço, uso de certo bem), desde que encarne, relacionado com cada partícipe, um interesse público. A sua natureza administrativa impede que o objeto apenas consagre o interesse privado que o partícipe particular deseja ver prestigiado com a ajuda do convenente público. Pode ocorrer que o objeto, além de encarnar um interesse público, também sintetize um interesse particular, como é o caso do convênio em que um dos partícipes é pessoa privada. Nessa hipótese não há qualquer óbice à constituição do convênio. Com efeito, se assim não se admitisse, seria improvável que uma pessoa privada tivesse algum interesse em conveniar com a Administração Pública.7 (grifei)
Prejulgado 13199
À vista de excepcional interesse público, devidamente justificado, o Poder Executivo do Estado pode ceder ao Poder Judiciário servidores do quadro efetivo da Procuradoria Geral do Estado ou de outros órgãos da Administração Direta com o fito de desempenharem as funções de oficial de justiça "ad hoc", exclusivamente em processos de execução fiscal, designados com fulcro nos arts. 81 do Código de Divisão e Organização Judiciárias do Estado de Santa Catarina e 450 do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça.
Para efetivação das cessões, demonstradas as necessidades do Tribunal de Justiça e as disponibilidades de pessoal efetivo da Procuradoria Geral do Estado ou de outros órgãos da Administração Direta do Poder Executivo, é conveniente a celebração de convênio de cooperação técnico-financeira entre os Poderes interessados estabelecendo os objetivos e obrigações recíprocas.
O ônus da remuneração do servidor cedido pode ser estabelecido nesse convênio ou adotado o critério do § 2º do art. 1º do Decreto Estadual nº 2003, de 29 de dezembro de 2000, ressaltando que para os fins da Lei Complementar nº 101/00 as despesas correspondentes, incluindo encargos, devem ser levadas a cômputo da Despesa Total com Pessoal do Poder que efetivamente arcar com esses custos. (grifei)
Item 6.1.3: referente a despesas com pagamento de diárias com valores de nível superior a funcionário de nível médio, contrariando os arts. 3º e 4º do Decreto Estadual n. 133/99.
Verifica-se, pois, que se trata de tese e antítese manifestada durante a instrução, sem colacionar qualquer prova nova, subsistindo a higidez jurídica da síntese consubstanciada no Acórdão ora atacado.
IV. CONCLUSÃO
COG, em 12 de novembro de 2007.
CLAUTON SILVA RUPERTI
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
2 Consulta em 12/11/2007, às 18h e 05min.
3 Autos do Processo n.º REC 04/05168497.
4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2000. P. 371.
5 Autos do Processo nº SPC 03/06661047.
6 Processo: CON-03/07754936 Parecer: COG-624/03 Decisão: 166/2004 Origem: Secretaria de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão Relator: Auditora Thereza Apparecida Costa Marques Data da Sessão: 01/03/2004 Data do Diário Oficial: 27/04/2004
7 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 736.
8 Autos do Processo nº SPC 03/06661047, respectivamente, fls. 1072-4 e 1064-5.
9 Processo: CON-02/03693019 Parecer: COG-097/03 Decisão: 669/2003 Origem: Procuradoria Geral do Estado Relator: Conselheiro José Carlos Pacheco Data da Sessão: 24/03/2003 Data do Diário Oficial: 11/06/2003