TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICIPIOS - DMU Rua Bulcão Vianna, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina. Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730. Home-page: www.tce.sc.gov.br

I - INTRODUÇÃO

O presente relatório trata de Representação Judicial (Reclamatória Trabalhista) da Sra. Zeli Vernek de Andrade Schlindwein contra a Prefeitura Municipal de Brusque, remetida pela 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho- TST, à apreciação deste Tribunal de Contas, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, incisos II e III; Lei Complementar n° 202/2000, art. 66 e art. 102 do Regimento Interno.

Por meio dos ofícios TC/DMU n.º 13.720/2007, de 19/09/2007, foram remetidos ao Sr. Danilo Moritz - Prefeito Municipal à época, o Relatório de Audiência n.º 02570/2007, para que prestasse esclarecimentos e/ou remetesse documentos, no prazo de 30 (trinta) dias.

Em 07/11/2007, com a documentação protocolada sob n.º 019002, de 07/11/2007, o responsável Sr. Danilo Moritz apresentou justificativas, sobre os apontamentos do relatório, e assim dar-se-á prosseguimento do processo, nos seguintes termos:

II - RESTRIÇÃO EVIDENCIADA

No exame realizado, apurou-se a restrição seguinte, e foi solicitado esclarecimentos:

1 - Contratação da servidora Srª ZELI VERNEK SCHLINDWEIN, no período de 01/03/1995 a 09/02/1998, sem o respectivo concurso público, em contrariedade ao disposto no artigo 37, II da Constituição Federal.

Quanto à restrição acima, o responsável Sr. Danilo Moritz, aceita a responsabilidade no período de 01/03/95 até o fim do mandato em 31/12/96, e a partir daí transfere a responsabilidade aos sucessores que mantiveram a funcionária sob o regime de contrato administrativo. Contrapondo-se à irregularidade apontada, o responsável alega os efeitos do instituto da prescrição quinquenal e sugere arquivamento do feito, e segue:

"Como é de conhecimento, as relações, administrativas ou jurídicas, não podem perdurar no tempo indefinidamente, insolúveis, pois que tal seria contrário à segurança e à paz social .

A Administração encontrará obstáculos no direito adquirido e no ato juridicamente perfeito para exercer o seu ius imperii, tendo em vista a convalidação do ato em favor do administrado.

A lei 9.784/99, que regula a matéria na esfera federal^', estabelece que "decai" em cinco anos o "direito" da Administração rever os seus atos. Assim, pela letra da lei, trata-se de decadência a perda da oportunidade de revisar o ato inquinado de vício, podendo ser reconhecida de oficio.

Ora, se o decurso do tempo, associado com a inércia da Administração fez convalidar um ato administrativo, neste momento surge um direito público subjetivo para o destinatário do ato. O ato passa de viciado a juridicamente perfeito.. Por conta deste fenômeno a Administração encontra obstáculo, ou melhor, impedimento de revê-lo. A própria Carta Magna de 1988 propugna pelo respeito ao direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5°, inciso XXXVI da CRFBl88).

(...)

- Conforme o disposto no art. 54 da Lei 9.784/99, a Administração Pública tem prazo de cinco anos para anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários.

Meritoriamente, permiti a contratação de ZELI VERNEK DE ANDRADE SCHLINDWEIN, ex vi do disposto na Constituição Federal em seu artigo 37, inciso IX, verbis:

"Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Alterado pela EC-000.019-1998)

... ornissis

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

A Lei Municipal 1898/94, recepcionou nos artigos 265 e seguintes, o estatuído no inciso IX, supra citado, in verbis:

"DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO"

265 - ....omissis"

266 - consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público, as contratações que objetivem:

1-preencher claros não ocupados em virtude de concurso público

....omissis"

De outro norte, no sentido de demonstrar a verdade dos fatos, numa busca da Pasta Funcional da funcionária ZELI VERNEK DE ANDRADE SCHLINDWEIN, do período em que respondi pelo Executivo do Município de Brusque, foram encontrados os documentos que ora faz juntada. Registre-se que, cópia do contrato não foi localizado.

Por derradeiro, seja considerado o lapso temporal de 5 anos.

Diante do exposto, requer a V. Senhoria seja reconhecida a legalidade da medida adotada naquela oportunidade, perfectibilizando o ato. (....) Meritoriamente, a motivação do ato administrativo, encontra-se expresso na lei, em virtude do princípio da legalidade que impera na Administração Pública, tanto que permiti a contratação de ZELI VERNEK DE ANDRADE SCHLINDWEIN, ex vi do disposto na Constituição Federal em seu artigo 37, inciso IX, verbis:

"Art 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Alterado pela EC-000.019-1998)

... omissis

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; " ...

A Lei Municipal, a saber a Lei 1898/94, recepcionou nos artigos 265 e seguintes, o estatuído no inciso IX, supra citado, in verbis:

"DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO

" 265 - ....omissis

" 266 - consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público, as contratações que objetivem:

I - preencher claros não ocupados em virtude de concurso público

....omissis

De outro norte, no sentido de demonstrar a verdade dos fatos, numa busca da Pasta Funcional da funcionária ZELI VERNEK DE ANDRADE SCHLINDWEIN, do período em que respondi pelo Executivo do Município de Brusque, foram encontrados os documentos que ora faz juntada. Registre-se que, cópia do contrato não foi localizado.

Diante do exposto, requer a V. Senhoria seja reconhecida a legalidade da medida adotada naquela oportunidade, perfectibilizando o ato de JUSTIÇA.

Preliminarmente, o responsável delimita sua responsabilidade ao término de sua administração, entretando tal argumentação não se sustenta, pois seu ato prolongou-se no tempo, e o fato de afastar-se da administração não o exime das responsabilidades econsequências de atos praticados no exercício do mandato.

Alega ainda, que o direito de punir está prescrito, invocando o prazo quinquenal da Lei 9.784/99, para atos da administração. Quanto à prescrição da pretensão punitiva, esta Corte de Contas já assentou o seguinte entendimento:

"Prescrição. Pretensão punitiva. Código Civil. Prazo decenal

Deve-se considerar o lapso prescricional de 10 (dez) anos para a pretensão punitiva quando a lei não lhe haja fixado prazo menor, em conformidade com o estabelecido na Lei n° 10.406/02.

(...)

Com se observa, o Novo Código Civil (Lei n° 10.406102) trouxe como regra geral a seguinte determinação legal: "Art. 205. A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor."

E como regra de transição o disposto no artigo art. 2.028: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data da sua entrada me vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".

Esta Corte de Contas sustentou o entendimento acima explanado (utilização do prazo prescricional de 10 anos) em Relatório elaborado no Processo n° PDT-01101547447, pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator Moacir Bertoli:

Prescrição Administrativa e (novo) Código Civil

Trago à reflexão, pois vem a tempo, a Conferência realizada pelo Senhor Auditor Substituto de Conselheiro Pedro Henrique Poli de Figueiredo, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, sob o título "Panorama Geral das Alterações - Bens Públicos", em evento promovido no período de agosto a outubro de 2003 através da Escola de Gestão e Controle Francisco Juruena, daquele Tribunal, tendo como tema "A Administração Pública no Novo Código Civil" 1.

Textualmente, o Dr. Pedro Henrique Poli de Figueiredo chamou atenção para os seguintes aspectos relativos à prescrição:

"A prescrição no novo Código Civil

E uma última provocação e que diz respeito ao tema, que é a questão da prescrição e sua inserção no âmbito do direito público.

(...)

Quanto aos prazos de prescrição, o artigo 205 vai dizer: `A prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor". A regra anterior era: `As ações pessoais prescrevem ordinariamente em 20 e as reais em 10 anos.' OK, essa era a regra. Agora a regra é de 10 anos quando não tiver prazo especial. Vou dizer o seguinte: aquela primeira observação que eu fiz de que o Código não faz mais restrição no sentido de que regula só a vida privada de todos. Qual é a influência que tem esse prazo de 10 anos? No que diz respeito à prescrição quinqüenal das dívidas passivas do poder público, segundo o Decreto u° 20.910132, essa está mantida porque o Código Civil vai ressalvar `quando a lei não lhe haja fixado prazo menor'.

Agora, atinentemente à prescritibilidade, quando o poder público está numa posição ativa, tirando a regra tributária que tem pretensão especial lá no Código Tributário Nacional, como é que vai ocorrer? Agora, naquela posição ativa do poder público? A meu ver, esse prazo de 10 anos é o que vai reger a prescritibilidade quando o poder Público estiver na posição ativa. Porque, por exemplo, o prazo para anular atos administrativos eivados de vícios para a União há texto expresso, a Lei n° 9.784, que estipula em 5 anos para a administração federal anular atos administrativos viciados. Nós podemos aplicar esse prazo ao Estado do Rio Grande do Sul? Não havendo regra expressa, no meu entendimento, no Estado do Rio Grande do Sul, ou nos municípios do Estado do Rio Grande do Sul, atinentemente ao prazo para anular atos administrativos, entendo que a regra geral do prazo de 10 anos deva ser utilizada até que venha a ser editada regra própria. (...). Então aqui, a meu ver, esse prazo de 10 anos vai ser o prazo de prescritibilidade das relações enquanto não houver regra especial regendo o tempo. (...)" (Edição Especial - Revista TCE/RS, n° 36, pp. 18/19).

Idêntico raciocínio entendo seja válido com referência ao disposto no § 5° do art. 37, da CF, que prevê que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário (...)".

Enquanto essa lei não for aprovada, qual a regra que deve ser aplicada? Sabe-se que não existe uniformidade sobre o assunto. Arrola-se como exemplo, os Tribunais de Contas da União², do Distrito Federal³ e do Rio Grande do Sul^. Cada qual tem debatido a matéria ao longo dos últimos anos sem haver chegado a um consenso.

Pondero que, ao invés de se utilizar a analogia, mostra-se bem mais razoável e menos sujeito a divergências adotar a regra do art. 205 do Código Civil instituído pela Lei Federal n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (vigente alc de 10/01/2003, conforme art. 2.044), que define clara e objetivamente que "a prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor".

Ora, se não existe lei própria aplicável no âmbito do Estado de Santa Catarina dispondo sobre a matéria, com mais razão a pendência se soluciona através dá forma do art. 205 do Código Civil, quer seja,quanto à prescrição da pretensão punitiva, quer seja quanto ao conhecimento dos atos sujeitos ao controle desta Corte de Contas.

Apesar do responsável alegar que a contratação da servidora por tempo determinado foi para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de acordo com a Lei Municipal n.º 1898/94, não foi apresentado ato administrativo que motive e estabeleça em qual das situações de necessidade temporária de excepcional interesse público se enquadra a contratação.

Cabe transcerver o art. 37, inciso IX da Constituição Federal que determina:

Art. 37. Omissis.

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Conforme o artigo, é lícito concluir que cabe a cada ente federativo, por competência constitucional, editar lei regulando os casos de contratação temporária de pessoal, estabelecendo hipóteses e situações que poderão ensejar sua realização, atendidos os princípios da razoalidade e da moralidade.

Sobre o assunto, leciona Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, 25ª Edição, pág. 400), in verbis:

"Obviamente, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser efetivada sem processo seletivo quando o interesse público assim permitir".

Dessa forma, caso a Lei Municipal 1898/94 exija o prévio processo seletivo público, para contratações de pessoal por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, ou o dispense, o que fere os princípios norteadores da administração pública. Em pouco altera esta análise, pois não consta dos autos quaisquer documentos que comprove ter a contratada se submetido a processo seletivo ou ato decisório fundamentando a dispensa do mesmo.

Sobre a importância dos princípios para a concretização do interesse público, leciona a professora Weida Zancaner (in Concurso Público e Constituição - O Concurso Público e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade - Ed. Forúm, 2005, pág. 161-163):

"O princípio da igualdade é fundamental para a existência do Estado Democrático de Direito. Pode-se mesmo dizer que sem igualdade o Estado Democrático de Direito não se viabiliza como tal.

Por sua vez, o concurso público é um dos institutos jurídicos através do qual o princípio da igualdade se concretiza.

(...)

A necessidade de obediência aos princípios que informam um sistema jurídico é comando que obriga a todos os que se inserem sob dada ordem jurídica, pois é através da compreensão e aplicação dos princípios que se torna possível a concreção do interesse público positivado no ordenamento jurídico".

Pretende-se demonstrar que a mera existência da Lei Municipal n.º 1898/94 não exclui a imputação da prática de irregularidade ou ilegalidade, pois a conduta em análise não se coaduna aos mandamentos constitucionais.

Assim, a ausência de processo seletivo para a contratação da servidora fere os princípíos basilares da administração pública e, principalmente, a efetiva observância do princípio da igual acessibilidade de todos ao exercício de funções públicas.

Pela análise dos esclarecimentos prestados, verificou-se que a Prefeitura Municipal de Brusque - SC, contrariou o art. 37, II da Constituição Federal ao contratar a servidora sem o prévio processo seletivo, ficando registrada a seguinte restrição:

1 - Contratação da servidora Srª ZELI VERNEK SCHLINDWEIN, no período de 01/03/1995 a 09/02/1998, sem o respectivo concurso público, em contrariedade ao disposto no artigo 37, II da Constituição Federal.

III - CONCLUSÃO

Diante do exposto, estando a irregularidade sujeita à apuração por esta Corte de Contas, conforme as atribuições conferidas pelo art. 59 e incisos da Constituição do Estado, inobstante a argumentação apresentada pelo Sr. Danilo Moritz, mantém este Órgão Instrutivo o entendimento esposado na audiência, a fim de que este Tribunal de Contas, quando da apreciação do processo em epígrafe, decida por:

1 - APLICAR MULTA ao Sr. Danilo Moritz - em face da contratação direta da servidora Zeli Vernek Schlindwein, no período 01/03/1995 a 09/02/1998, sem o devido concurso público, contrariando o art. 37, II da Constituição Federal, na forma do disposto no artigo 70, inciso II, § 3º da Lei Complementar n.º 202/2000 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina), e artigos 208 e 239, inciso III, do seu Regimento Interno (art.109, II, da Resolução 06/2001), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar a este Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 39, 43, II, e 44 e seu parágrafo único da mencionada Lei Complementar n.º 202/2000.

2 - Seja dado CONHECIMENTO da competente decisão plenária ao responsável Sr. Danilo Moritz - Prefeito de Brusque à época.

É o Relatório.

DMU/INSP 5, em 22/11/2007.

	José Rui de Souza
	Auditor Fiscal de Controle Externo
De acordo, em 22/11/2007.
Reinaldo Gomes Ferreira
Coordenador da Inspetoria 5

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PROCESSO: RPJ 04/06157154

ORIGEM : Prefeitura Municipal de Brusque - SC.

ASSUNTO : Reclamatória Trabalhista

ÓRGÃO INSTRUTIVO

Parecer - Remessa

Ao Senhor Conselheiro Relator, ouvida a Douta Procuradoria junto ao Tribunal de Contas, submetemos à consideração o processo em epígrafe, da Prefeitura Municipal de Brusque - SC.

Florianópolis, 22 novembro de 2007.

GERALDO JOSÉ GOMES

Diretor de Controle dos Municípios