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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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Processo n°: |
REC-04/05095678 |
Origem: |
Prefeitura Municipal de Imbituba |
RESPONSÁVEL: |
Osny Souza Filho |
Assunto: |
Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000 TCE-00/06194770 + DEN-01/01119216 |
Parecer n° |
COG-828/2007 |
Recurso de Reconsideração. Débito. Conhecer e negar provimento.
Constitucional e Administrativo. Emprego público (celetista). Estabilidade. Arts. 7º e 41, caput, da Constituição Federal.
Em relação ao tema da necessidade de motivação para a demissão de empregado público (estabilidade no emprego público), nota-se que a questão não está pacificada nos tribunais, porém, no presente caso, cumpre salientar que o recorrente foi condenado pela Justiça do Trabalho, por meio do Acórdão n. 01889/99, da 2ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho - TRT da 12ª Região, que decidiu pela irregularidade das demissões, por afrontar os princípios constitucionais da administração pública (art. 37, caput da CF/88), principalmente, o princípio da moralidade.
Senhor Consultor,
1. RELATÓRIO
Tratam os autos de Recurso de Reconsideração n. REC-04/05095678, interposto pelo Sr. Osny Souza Filho, ex-Prefeito da Prefeitura Municipal de Imbituba, em face do Acórdão n. 1116/2004 (fls. 258/259), exarado no Processo TCE-00/06194770.
O citado processo TCE-00/06194770 é conversão da DEN-01/01119216 relativa a irregularidade praticada no exercício de 1999 e 2000, na Prefeitura Municipal de Imbituba, empreendida por esta Corte de Contas, através de sua Diretoria de Denúncias e Representações - DDR.
A DDR, após auditoria ordinária e análise dos documentos e atos jurídicos, expediu o Relatório Preliminar n. 012/2003 (fls. 199/206), constatando a necessidade de converter a DEN-01/01119216 em tomada de contas especial. Nesse sentido, pronunciou-se o Tribunal Pleno através do Acórdão n. 2340/2003 (fls. 226), determinando a audiência do responsável.
O responsável, atendendo audiência do E. Tribunal de Contas, pleiteou prorrogação do prazo (fls. 234), no qual foi concedido (fls. 234), e encaminhou justificativas e documentos, que foram juntados às fls. 238/241.
Posteriormente, os autos foram encaminhados a Diretoria de Denúncias e Representações - DDR, que elaborou o Relatório nº 026/2004 (fls. 245/250), sugerindo ao Tribunal Pleno, quando do julgamento do processo, aplicação de multa ao responsável.
Desse modo, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TC, que em seu Parecer MPTC n. 1096/2004 (fls. 252/253), acolheu as conclusões esboçadas pelo Corpo Instrutivo.
Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados ao Relator Conselheiro Sr. José Carlos Pacheco, que se manifestou (fls. 254/257) no sentido de acolher as conclusões esboçadas pelo Corpo Instrutivo.
Na Sessão Ordinária de 30/06/2004, o Processo n. TCE-00/06194770 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 1116/2004 (fls. 258/259), que acolheu o voto do Relator, senão vejamos:
"ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, inciso III, alínea "c", da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria especial realizada na Prefeitura Municipal de Imbituba, com abrangência sobre demissões e reintegração de servidores referentes aos exercícios de 1999 e 2000, e condenar o Responsável Sr. Osny Souza Filho - Prefeito Municipal de Imbituba, CPF n. 305.839.939-15, ao pagamento da quantia de R$ 11.730,59 (onze mil setecentos e trinta reais e cinqüenta e nove centavos), referente a despesas com pagamento de verbas rescisórias decorrentes de demissão irregular de 28 servidores públicos municipais, conforme manifestação da Justiça do Trabalho, em afronta aos Princípios da Legalidade e Moralidade insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal, e da Finalidade definido pelo art. 2º da Lei n. 4.717/65, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do Município, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000).
6.2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer DDR n. 26/2004, ao Denunciante no Processo n. DEN-00/006194770 e ao Sr. Osny Souza Filho - Prefeito Municipal de Imbituba".
Visando à modificação do Acórdão supra transcrito, o Sr. Osny Souza Filho interpôs o presente Recurso de Reconsideração.
É o relatório.
Considerando que o Processo n. TCE-00/06194770, é conversão da DEN-01/01119216 relativa a irregularidade praticada no exercício de 1999 e 2000, na Prefeitura Municipal de Imbituba, tem-se que o Sr. Osny Souza Filho utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.
Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável pelas irregularidades apontadas no Acórdão n. 1116/2004 (fls. 258/259).
Em relação à tempestividade, observa-se que o recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em vista que o acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado n. 17.469, de 31/08/2004, e o recurso foi protocolado em 03/09/2004.
Assim, como o recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao ilustre Relator, conhecer o presente REC-04/05095678, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.
2.2 - MÉRITO
2.2.1 - R$ 11.730,59 (onze mil setecentos e trinta reais e cinqüenta e nove centavos), referente a despesas com pagamento de verbas rescisórias decorrentes de demissão irregular de 28 servidores públicos municipais, conforme manifestação da Justiça do Trabalho, em afronta aos Princípios da Legalidade e Moralidade insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal, e da Finalidade definido pelo art. 2º da Lei n. 4.717/65 (item 6.1 da decisão recorrida).
O recorrente, às fls. 03/07 do REC-04/05095678, cinge-se a repetir as mesmas argumentações contidas na TCE-00/06194770. Sendo assim, percebe-se que todas as alegações do recorrente foram refutadas no Relatório DDR nº 026/2004 (fls. 245/250), não cabendo analisar novamente as mesmas alegações.
Outrossim, impende ressaltar que o recorrente alega às fls. 03/04 do REC-04/05095678, que "não é pacifica quanto à necessidade de motivação para a demissão de empregado público".
Em relação ao tema da necessidade de motivação para a demissão de empregado público (estabilidade no emprego público), utilizaremo-nos do estudo realizado no Parecer COG-394/2005, exarado nos autos do Processo nº CON-05/00543178, que foi julgado pelo Tribunal Pleno (Acórdão n. 1756/2005), na sessão ordinária do dia 18/07/2005, in verbis:
"O artigo 41, da Carta Magna de 1988, na sua redação original, previa o seguinte:
Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público.
Por essa redação, não havia distinção entre os servidores - se estatutários ou celetistas - bastando o transcurso do prazo de dois anos de efetivo exercício e a aprovação em concurso público para que adquirissem estabilidade.
Tendo por base a redação original do artigo 41, da Constituição da República o Supremo Tribunal Federal analisou a estabilidade dos servidores públicos celetistas da Administração direta, autárquica ou fundacional, entendendo pela concessão da estabilidade.
Entretanto, após a Emenda Constitucional nº 19/98, o Supremo Tribunal Federal não foi instado a se pronunciar sobre a questão, tendo apenas reiteradas vezes decidido que a estabilidade não atinge os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista.
O Tribunal Superior do Trabalho - TST firmou posicionamento através de Orientações Jurisprudenciais no sentido de que os servidores celetistas da administração direta, autárquica e fundacional gozam da estabilidade do art. 41 da Constituição da República.
Seção de Dissídios Individuais (Subseção II):
22. Ação rescisória. Estabilidade. Art. 41, CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal. (Inserido em 20.09.2000)
ROAR 421648/1998, Min. Ives Gandra DJ 24.11.2000, Decisão unânime;
ROAR 420755/1998, Min. João O. Dalazen, DJ 20.10.2000, Decisão por maioria;
ROAR 387511/1997, Min. Luciano de Castilho, DJ 29.09.2000, Decisão por maioria;
RE 187229-2, PA-2ª T - STF Min. Marco Aurélio DJ 14.05.1999, Decisão unânime.
Seção de Dissídios Individuais (Subseção I):
265. Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal. (Inserido em 27.09.2002)
ERR 174844/1995, Min. Rider de Brito DJ 27.11.1998, Decisão unânime;
ERR 224870/1995, Min. Vantuil Abdala, DJ 12.02.1999, Decisão unânime;
ERR 330200/1996, Min. Vantuil Abdala, DJ 06.10.2000, Decisão unânime;
ERR 481163/1998, Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 05.04.2002, Decisão por maioria;
ERR 422996/1998, Min. Maria Cristina Peduzzi, DJ 03.05.2002, Decisão unânime;
ERR 412005/1997, Min. Milton de Moura França, DJ 31.05.2002, Decisão unânime;
ERR 459515/1998, Juíza Conv. Glória Mello, DJ 02.08.2002, Decisão unânime;
RR 572678/1999, 2ª T, Min. Renato Paiva, DJ 09.08.2002, Decisão unânime;
RR 425656/1998, 2ª T , Juiz Conv. José Pedro de Camargo, DJ 10.08.2001, Decisão unânime;
RR 557968/1999, 3ª T, Min. José Luiz Vasconcellos, DJ 01.09.2000, Decisão unânime;
RR 570448/1999, 4ª T, Juiz Conv. Alberto Bresciani, DJ 26.04.2002, Decisão unânime;
RR 669215/2000, 5ª T, Min. Brito Pereira, DJ 26.04.2002, Decisão unânime;
RE 247678-1-RJ, 1ª T - STF, Min. Moreira Alves, DJ 26.11.1999, Decisão unânime;
RE 187229-2-PA, 2ª T - STF, Min. Marco Aurélio, DJ 14.05.1999, Decisão unânime.
É de se notar que - não obstante as Orientações Jurisprudenciais 22 e 265 terem sido inseridas em 2000 e 2002, respectivamente - as decisões decorrem da análise de fatos anteriores à EC nº 19/98, ou seja, com base na redação original do art. 41, CR.
Importante ressaltar que com o advento da EC nº 19/98, de 04/06/1998, a redação do art. 41 passou a ser a seguinte:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (grifou-se)
Nota-se portanto, que a opção do Poder Constituinte Derivado Reformador foi de restringir a estabilidade do art. 41, CR, somente aos ocupantes de cargo de provimento efetivo, excluindo, por conseqüência, os titulares de emprego público, regidos pela CLT.
Após a Emenda Constitucional nº 19/98, verificamos no site do Tribunal Superior do Trabalho (www.tst.gov.br) que no tocante a estabilidade dos servidores públicos celetistas da Administração direta, autárquica ou fundacional, a Corte Superior Trabalhista tem julgado casos em que o empregado ingressou antes da referida emenda. Para essas situações a manifestação é no sentido da concessão da estabilidade.
A questão ainda não está pacificada quando o empregado ingressou após a Emenda Constitucional nº 19/98, entretanto o entendimento mais correto é o que defende a inexistência da estabilidade dos Empregados que ingressaram após a Emenda Constitucional nº 19/98.
EMBARGOS - ESTABILIDADE DE OCUPANTE DE EMPREGO PÚBLICO REGIDO PELA CLT. O disposto no artigo 41 da Constituição da República é inaplicável aos empregados públicos (os celetistas), uma vez que toda a sistemática da Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição da República, se fundava, até a Emenda nº 19/98, na existência de um regime jurídico único; hoje, a Administração pública pode celebrar contrato de trabalho pelo regime da CLT, e celebra. E quando o faz sujeita a relação de emprego às mesmas condições estabelecidas para as empresas privadas. Recurso de Embargos conhecido e provido para julgar improcedente a reclamação trabalhista (TST - SDI-I - ERR nº 557968 - Rel. Min. João Batista Brito Pereira - j. 02.04.2001 - DJ de 22.06.2001 - p. 310).
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SERVIDOR CELETISTA - REINTEGRAÇÃO - ESTABILIDADE DO ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19/98 - REGRA DE TRANSIÇÃO. Necessário estabelecer os critérios definidores da incidência e aplicação do art. 41 da Constituição da República, considerados os períodos anterior e posterior à Emenda Constitucional nº 19, publicada no Diário Oficial da União de 5.6.1998. 1. Até 5.6.98, os ocupantes de cargos ou empregos públicos na administração pública direta, autárquica e fundacional, aprovados em concurso público, eram titulares do direito à estabilida de funcional após 2 (dois) anos de efetivo exercício. 2. A partir de 5.6.98, a Emenda Constitucional nº 19/98 restringiu a estabilidade aos concursados investidos em cargo público após 3 (três) anos de efetivo exercício. 3. Norma transitória constante no art. 28 da Emenda Constitucional nº 19/98 assegurou aos servidores não estáveis admitidos antes da Emenda, a permanência do prazo de 2 (dois) anos de efetivo exercício para aquisição do direito à estabilidade. 4. A disciplina constitucional preserva a garantia aos servidores regidos pela CLT que ingressaram no serviço público antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98. 5. No caso concreto, a Reclamante-Recorrente foi admitida em período anterior a 5.6.98 e implementou tempo de serviço superior a 2 (dois) anos, sendo o caso de reconhecer em seu favor o direito subjetivo reivindicado. 6. A Orientação Jurisprudencial nº 265 da SBDI-1/TST só se aplica às situações que envolvam admissão de servidor público antes da data da promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98.
Encontramos também decisão do TST que determinou a estabilidade do empregado público da administração direta, autárquica e fundacional, mesmo quando a admissão do empregado se deu após a Emenda Constitucional nº 19/98.
NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 209/2002-331-02-00 PUBLICAÇÃO: DJ - 10/12/2004 PROC. Nº TST-RR-209/2002-331-02-00.5 C: A C Ó R D Ã O 5ª T JCRSN/Dm/ RECURSO DE REVISTA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CLT. ESTABILIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 265 DA SDI-1. DISPENSA IMOTIVADA. NULIDADE. 1. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 265 da SDI-1, o servidor público celetista integrante da administração pública direta, autárquica ou fundacional beneficia-se da estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal, que é adquirida após o transcurso do prazo nele previsto, sem haver qualquer nota restritiva de sua abrangência, de modo a estarem inseridos em seu alcance os servidores admitidos mediante aprovação prévia em concurso público e sujeitos ao regime jurídico estatutário ou celetista. 2. O Município, como ente federativo, sujeita-se aos princípios norteadores da Administração Pública, devendo motivar os atos por ele praticados, que possam implicar sanções, como a dispensa de servidor, de modo a assegurar o exercício da ampla defesa e do contraditório, garantidos constitucionalmente, sob pena de nulidade do respectivo ato. 3. A dispensa, portanto, de servidor admitido mediante aprovação prévia em concurso público, quando já ultrapassado o lapso temporal para aquisição da estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição da República, independentemente do regime a que esteja submetido, deve ser um ato motivado para tornar-se válido e eficaz. 4. Recurso de revista provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Revista nº TST-RR-209/2002-331-02-00.5, em que é recorrente ROSEMARY ARAÚJO LAURINDO e recorrido MUNICÍPIO DE EMBU-GUAÇU. O egrégio Tribunal do Trabalho da 2ª Região, por meio do acórdão de fls. 165-168, ao apreciar recurso ordinário interposto pela reclamante, negou-lhe provimento, por entender não ser a servidora, submetida ao regime da CLT, detentora de estabilidade, sendo inaplicável o artigo 41 da Constituição Federal. Inconformada, a reclamante interpõe recurso de revista (fls. 181-184). Sustenta a aplicabilidade da estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal aos servidores sujeitos ao regime da CLT, indicando violação do artigo 41 da Constituição Federal e contrariedade com a Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-II. Traz, ainda, um aresto para a comprovação do dissenso jurisprudencial. Despacho de admissibilidade às fls. 192 e 193. Contra-razões foram apresentadas às fls. 195-201. A douta Procuradoria-Geral do Ministério Público do Trabalho, em parecer exarado às fls. 204-208, opina pelo provimento do recurso de revista. É o relatório.
V O T O Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos do recurso. I - CONHECIMENTO. O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, ao apreciar recurso ordinário interposto pela reclamante, negou-lhe provimento, por entender que servidor de Município submetido ao regime da CLT, admitido mediante prévia aprovação em concurso público, não é detentor de estabilidade, sendo válida sua dispensa sem motivação, porque inaplicável o artigo 41 da Constituição Federal. Em suas razões de revista, a recorrente alude à aplicabilidade da estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição da República aos servidores públicos regidos pela CLT, quando admitidos por meio de aprovação prévia em concurso público, devendo ser tornado ineficaz o ato de sua dispensa porque sem motivação e, conseqüentemente, determinado sua reintegração. Para tanto, indica violação do artigo 41 da Constituição Federal e contrariedade com a Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-II. Traz, ainda, um aresto para a comprovação do dissenso jurisprudencial. A Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-II dispõe que: Ação rescisória. Estabilidade. Art. 41, CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal. Verifica-se, pois, a contrariedade do entendimento lançado na decisão impugnada com a disposição contida na Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-II, acima transcrita, a impulsionar o conhecimento do apelo. Conheço por força da alínea a do artigo 896 da CLT.
II MÉRITO. Discute-se nos autos se se aplica a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal aos servidores públicos municipais, submetidos ao regime da CLT e admitidos por concurso público, de modo a tornar a motivação do ato de dispensa desse uma condição de validade ou não. O artigo 41 da Constituição Federal, inserido na seção concernente aos servidores públicos, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional nº 19, de 4/6/1998, está assim redigido: São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. A Emenda Constitucional nº 19/98 estabeleceu, então, lapso de tempo superior para aquisição de estabilidade pelo servidor público concursado, que, anteriormente, era de dois anos, conforme antiga redação do artigo 41 da Constituição Federal. Mais adiante, o parágrafo primeiro do referido preceito constitucional estabelece as formas de perda do cargo do servidor estável, quando dispõe: O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa." É de se ressaltar a inexistência de qualquer nota restritiva de abrangência da respectiva norma constitucional, de modo a estarem inseridos em seu alcance os servidores admitidos mediante aprovação prévia em concurso público e sujeitos ao regime jurídico estatutário ou celetista, seja na redação anterior à Emenda Constitucional nº 19/98, seja na posterior. Nesse contexto, esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que o servidor público celetista integrante da administração pública direta, autárquica ou fundacional beneficia-se da estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal, conforme item nº 22 da Orientação Jurisprudencial da SDI-II, corroborado pelo item nº 265 da Orientação Jurisprudencial da SDI-I. A ilação que se extrai, portanto, é a inteira sujeição do Município aos princípios norteadores da Administração Pública, devendo motivar os atos por ele praticados, que possam implicar sanções, como a dispensa de servidor, de modo a assegurar o exercício da ampla defesa e do contraditório, garantidos constitucionalmente, sob pena de nulidade do respectivo ato. Assim, a dispensa de servidor admitido mediante aprovação prévia em concurso público, quando já ultrapassado o lapso temporal para aquisição da estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição da República, independentemente do regime a que esteja submetido, deve ser um ato motivado para tornar-se válido e eficaz. Assentada, então, a necessidade de motivação para a validade do ato de dispensa de servidor público estável, ainda que sujeito ao regime da CLT, questão outra que exsurge dos autos é saber se já ultrapassado o lapso de três anos para a aquisição da estabilidade. Dessa forma, se a reclamante fora admitida em 6/1/1999 e sua dispensa ocorre após o prazo para aferição da estabilidade previsto no artigo 41 da Constituição Federal, inválido é o ato de sua dispensa sem a motivação que lhe é inerente. Ante todo o exposto, dou provimento ao recurso de revista para, reconhecendo à reclamante a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal, considerar nula sua dispensa imotivada e determinar sua reintegração e o pagamento dos salários vencidos e vincendos e demais verbas de natureza trabalhista desde a data do afastamento até o momento da reintegração. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em conhecer do recurso de revista por divergência jurisprudencial e, no mérito, em dar-lhe provimento para, reconhecendo à reclamante a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal, considerar nula sua dispensa imotivada e determinar sua reintegração e o pagamento dos salários vencidos e vincendos e demais verbas de natureza trabalhista desde a data do afastamento até o momento da reintegração. Inverte-se o ônus da sucumbência. Brasília, 27 de outubro de 2004. ROSITA DE NAZARÉ SIDRIM NASSAR Juíza Convocada - Relatora Ciente: REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO
A questão somente será pacificada quando o Supremo Tribunal Federal, que é o guardião da Constituição, se manifestar sobre a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98 ao artigo 41 da Magna Carta.
O emprego público é regido pelo Decreto-lei nº 5.452/43, de 1º/05/1943, a Consolidação das Leis do Trabalho. Por esse fato, os titulares de emprego público também são conhecidos por "celetistas". A natureza do vínculo entre o empregado público e o Poder Público é contratual.
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, os empregos públicos "sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra inevitáveis influências advindas da natureza governamental da contratante, basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho."1
A criação de emprego público é por meio de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, para os cargos desse Poder (art. 61, § 1º, II, "a", CR), enquanto que, no Poder Legislativo, a criação se dará por sua própria deliberação, sem a participação do Poder Executivo, por meio de resolução (art. 59, VII, CR), conforme determinam os artigos 51, IV, 52, XIII e 61, § 1º, II, "a", da Constituição da República.
O acesso ao emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme prevê o art. 37, II, da Constituição da República.
É vedada a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, salvo as constitucionalmente previstas, conforme preceitua o art. 37, XVI e XVII, da Constituição da República.
O vínculo entre o empregado público e o Poder Público se dá com a assinatura da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, conforme preconiza o art. 29, do Decreto-lei nº 5.452/43 - CLT:
Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei n. 7.855, de 24.10.1989)
Aos empregados públicos é assegurada a participação no regime geral da previdência social (art. 201, CR), tendo em vista que o art. 40, CR, contemplou apenas os servidores titulares de cargos efetivos no regime próprio de previdência.
Ao empregado público é garantida a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, conforme dita o art. 7º, I, da Constituição da República:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
A relação de emprego público não tem a estabilidade do art. 41, da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, de 04/06/1998.
O prazo de experiência para o empregado público é de no máximo 90 dias (art. 443, § 2º, "c", 445, parágrafo único, CLT).
O regime de emprego público do pessoal da Administração Federal Direta, autárquica e fundacional é disciplinado pela Lei Federal nº 9.962/00, de 22/02/2000.
O recolhimento do FGTS é direito assegurado ao empregado e deve ser realizado periodicamente pelo empregador nos termos da legislação específica.
No art. 3º da Lei Federal nº 9.962/00 constam as hipóteses de rescisão do contrato de trabalho dos servidores vinculados ao regime de emprego público do pessoal da Administração Federal Direta :
Art. 3o O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses:
I prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho CLT;
II acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
III necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;
IV insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.
A exemplo da legislação federal, poderão os demais entes federados, legislar a respeito das hipóteses de rescisão do contrato de trabalho, desde que tal norma não contrarie a Constituição da República, a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT e a legislação que regulamenta o Fundo de Garantia e Tempo de Serviço - FGTS".
Tendo em conta o estudo supratranscrito, nota-se que o Supremo Tribunal Federal - STF, após a Emenda Constitucional nº 19/98, não foi instado a se pronunciar sobre a questão, tendo apenas reiteradas vezes decidido que a estabilidade não atinge os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista.
Por sua vez, o Tribunal Superior do Trabalho - TST, possui o entendimento sedimentado na O.J. n. 390, na qual reconhece que o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988, senão vejamos:
"Nº 390 - ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)".
Destarte, percebe-se que a questão não está pacificada nos tribunais, porém, no presente caso, cumpre salientar que o recorrente foi condenado pela Justiça do Trabalho, por meio do Acórdão n. 01889/99, da 2ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho - TRT da 12ª Região, que decidiu pela irregularidade das demissões realizadas pelo recorrente, por afrontar os princípios constitucionais da administração pública (art. 37, caput da CF/88), principalmente, o princípio da moralidade.
Ante o exposto, sugere-se ao N. Relator a manutenção do débito previsto no item 6.1 da decisão recorrida.
3. CONCLUSÃO
Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário que:
1) Conhecer do Recurso de Reconsideração proposto nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão n. 1116/2004, na sessão ordinária do dia 30/06/2004, no processo TCE-03/01204624, e, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.
2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG ao Sr. Osny Souza Filho, ex-Prefeito da Prefeitura Municipal de Imbituba, bem como, à Prefeitura Municipal de Imbituba.
É o parecer.
À consideração superior.
COG, em 28 de novembro de 2007.
MURILO RIBEIRO DE FREITAS
Auditor Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. sr. conselheiro moacir bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
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BANDEIRA DE MELLO, ob. cit., p. 183.