ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 04/03646073
Origem:	Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC
RESPONSÁVEL:	Raimundo Zumblick
Assunto:	Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) - ALC-033120279
Parecer n°	COG 817/07

Recurso de Reexame. Administrativo. Prévio Empenho. Configuração.

Uma vez caracterizada a ausência de prévio empenho na realização de despesa, resta desatendido o disposto no art. 60 da Lei n. 4.320/64.

Resumo de Contrato e Convênio. Não Publicação.

A ausência de publicação de Convênios e Contratos, previsto no artigo 61 parágrafo único da Lei 8.666/93, não caracteriza sempre irregularidade que leva a aplicação de multa, por se tratar de formalidade que não prejudica o ato, quando este alcançar os objetivos para o qual foi firmado, obedecidas as demais determinações legais.

Convênio. Prestação de Serviço. Possibilidade.

É possível a administração pública por meio de convênio firmar compromisso com terceiros para prestação de serviço, quando o objetivo das partes for comum, e ambos buscarem pela conjunção de esforços e (ou) recursos uma atuação harmônica e sem intuito lucrativo a finalidade conveniada, não sendo desnaturado o relacionamento pactuado pela existência de regras que fixem prestações específicas e individualizadas para as partes.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os autos de manifestação recursal interposta contra o Acórdão 0627/2004, prolatado no Processo ALC - 0331202/79, deliberação proferida na sessão ordinária do dia 10/05/2004, razões recursais firmadas pelo ex-Reitor da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC, Senhor, Raimundo Zumblick, autuada nesta Corte de Contas como Recurso de Reexame, protocolo nº 014030, com data de 16/07/2004, com o objetivo de ver modificado parte do acórdão proferido que aplicou multa, fixando a penalidade na forma a seguir transcrita:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos, referente ao período de julho a setembro de 1997, para considerar, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:

6.1.1. regulares os Convites ns. 06/97/CAV e 32/96/CAV, os Convênios ns. 05, 06 e 09/97, as Tomadas de Preços ns. 03/97/CCT e 14/97/CCT e o Contrato s/n. firmado em 07/01/1997 com Construtora Nechel Kremer (decorrente do Convite n. 32/96/CAV).

6.1.2. irregulares o 2º Termo Aditivo de 06/03/97 ao Contrato s/n. de 30/12/96 firmado com Construtora Nechel Kremer, o Contrato s/n. e s/d. firmado com Proconst - Projetos e Construções Ltda. e os Convênio ns. 07/97, 08/97 e s/n. de 25/08/97 celebrado com Instituto de Engenharia Elétrica de Moscou.

6.2. Aplicar ao Sr. Raimundo Zumblick - ex-Reitor da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-emissão do empenho da despesa quando do 2º Termo Aditivo de 06/03/97 ao Contrato s/n. de 30/12/96 firmado com Construtora Nechel Kremer, em descumprimento aos arts. 60 e 61 da Lei Federal n. 4.320/64 (item 2.1 do Relatório DCE);

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-publicação resumida , na Imprensa Oficial, do Contrato s/n. e s/d. firmado com Proconst - Projetos e Construções Ltda., em descumprimento ao art. 61, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DCE);

6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do objeto do Convênio n. 08/97 envolver prestação de serviços, para a qual requer contrato administrativo, bem como pela participação da FITEF na execução do objeto, entidade essa constituída e administrada por servidores da própria UDESC, em descumprimento aos arts. 2º e 9º, III, c/c art. 116, caput, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DCE);

6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-publicação resumida do Convênios s/n. de 25/08/97 na imprensa oficial, em descumprimento ao art. 61, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.7 do Relatório DCE);

6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-publicação resumida do Convênio n. 07/97 na imprensa oficial, em descumprimento ao art. 61, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DCE).

[...]

6.5. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.1/Div.1 n. 074/2002, à Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC e ao Sr. Raimundo Zumblick - ex-Reitor daquela entidade.

Esse é o relatório.

PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso proposto como Recurso de Reexame foi autuado pela Secretaria Geral desta Corte de Contas, considerando-se tratar de fiscalização de ato e contrato e de ato sujeito a registro, a teor do disposto nos artigo 79 e 80 da Lei Complementar 202/2000, que determina:

Art. 79 - De decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.

Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, considerando o princípio da ampla defesa, o recorrente é parte legítima para o manejo do recurso na modalidade de Reexame, a propositura ocorreu de forma tempestiva posto que o Acórdão 0627/2004, lavrado na Sessão do dia 10/05/2004, foi publicada no Diário Oficial do Estado no dia 05/07/2004, e as razões recursais foram protocoladas nesta Corte de Contas no dia 16/07/2004, cumprindo o prazo de trinta dias fixado no artigo 80 da Lei Complementar 202/2000.

Uma vez preenchidos os requisitos legais, deve o recurso proposto ser admitido.

DISCUSSÃO.

O recorrente manifesta-se contra as cinco multas aplicadas no item 6.2 do acórdão recorrido, não manifestando razões recursais sobre nenhum dos fatos que deram origem as multas aplicadas, limitando em suas razões afirmar que os procedimentos adotados foram regulares, sendo que as falhas são de mera formalidade, não maculando os objetivos dos atos que resultaram na correta aplicação dos recursos públicos e todas as ações por ele praticadas, mesmo as apontadas pela instrução revestem-se de boa-fé, razão pela qual finaliza o seu pedido conforme a seguir transcreve-se:

Ante o exposto, considerando a relevância dos argumentos fáticos e jurídicos acima expendidos, requer a Vossa Excelência:

A reforma da decisão para julgar regulares as despesas relativas ao item 6.2 do acórdão n. 0627/2004 e desconsiderar a aplicação da multa, e transformando-as em recomendação, vez que não houve má-fé do recorrente.

A sucinta alegação de defesa do recorrente, todavia, implica na análise individual de cada multa aplicada para verificação se os fatos que ensejaram a sua aplicação decorrem realmente de mera formalidades, razão pela qual a presente análise obedecerá a ordem constante do acórdão recorrido.

1. Item 6.2.1. - Emissão do Empenho.

A multa aplicada no item 6.2.1 decorre da não-emissão do empenho da despesa quando do 2º Termo Aditivo de 06/03/07 ao Contrato s/nº, de 30/12/96 firmado com Construtora Nechel Kremer, em descumprimento aos arts. 60 e 61 da Lei Federal n. 4.320/64.

Dispositivos de lei dito vulnerados determinam a obrigação do administrador em relação a efetivação da despesa do seguinte modo:

Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.

§ 1º Em casos especiais previstos na legislação específica será dispensada a emissão da nota de empenho.

§ 2º Será feito por estimativa o empenho da despesa cujo montante não se possa determinar.

§ 3º É permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento.

Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria

Considerando o disposto na lei 4.320/64, que exige para a realização da despesa o prévio empenho, e não tendo o recorrente comprovado que as despesas dos atos apontados foram conforme determina a lei, resta caracterizado o descumprimento da norma legal.

O Tribunal de Contas tem entendido que não comprovando o administrador na execução de despesas o prévio empenho, caracterizado esta a irregularidade passível de aplicação de multa.

Traz-se a lume o paradigma que resultou na decisão proferida no processo REC 03/05634020, na Sessão do dia 10/10/07, que acatou entendimento exarado na Parecer COG 362/07 no seguinte sentido:

Recurso de Reexame. Administrativo. - Ausência de Prévio Empenho. Caracterização .

Uma vez caracterizada a ausência de prévio empenho na realização de despesa, resta desatendido o disposto no art. 60 da Lei n. 4.320/64.

O Plenário do Tribunal de Contas, por unanimidade aprovou o Voto do relator, Auditor Cleber Muniz Gavi, que em profícua análise sobre a questão manifestou:

2) Quanto às despesas sem prévio empenho

Neste ponto, sustenta o recorrente que houve falha técnica formal da área contábil. Em nenhum momento o recorrente nega a infração à norma inscrita no art. 60, da Lei Federal nº 4.320/64, que é absolutamente clara ao prever a vedação de realização de despesa sem prévio empenho. É através do empenho que a Administração externa a sua vontade, conhece a parte que irá contratar, cria direitos e gera obrigações. A transgressão à referida norma de gestão orçamentária, financeira, patrimonial e operacional leva o Tribunal de Contas a um poder-dever de punir o responsável faltoso ou descuidado com a norma legal. (grifamos).

Provada a transgressão e estando o valor da multa de acordo com o grau de culpabilidade do responsável, não vejo razões suficientes para desprover o Acórdão neste ponto

Assim, não se vislumbra razão para o cancelamento da multa aplicada.

2. Item 6.2.2 - Publicação do Resumo do Contrato.

Neste item do acórdão recorrido foi aplicada multa ao recorrente em face da não publicação resumida na Imprensa Oficial, do Contrato s/n firmado com Proconst. - Projetos e Construções Ltda., em descumprimento ao artigo 61, parágrafo único, da Lei 8.666/93.

Dispõe referido artigo de lei:

Art. 61 - Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo Único. - A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

O tema, publicação do extrato do contrato na imprensa oficial não constitui novidade nesta Corte de Contas, que em diferentes deliberações tem firmado o entendimento que se colhe como paradigma, da decisão nº 1686/07 Sessão 12/09/07, lavrada no processo REC nº 03/066660822, cujo o teor transcreve-se:

RECURSO DE REEXAME. ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO. IRREGULARIDADE FORMAL. ATO DECORRENTE DA INTERPRETAÇÃO DA NORMA REGULAMENTAR. MULTAS CANCELADAS. 1. A ausência de publicação de Convênios, prevista no artigo 61 parágrafo único da Lei 8.666/93, não caracteriza sempre irregularidade que leva a aplicação de multa, por se tratar de formalidade que não prejudica o ato, quando este alcançar os objetivos para o qual foi firmado, obedecidas as demais determinações legais.

2. Decorrendo o ato de razoável interpretação de norma regulamentar, não configura a tipicidade, a antijuridicidade e a voluntariedade do agente necessária para a aplicação da penalidade de multa. (grifamos).

Esposando tal entendimento, e ainda, a ausência de qualquer indicação de outra irregularidade do ato apontado, pode-se sugerir o cancelamento da multa aplicada, considerando a omissão da publicação como irregularidade formal, cuja a determinação pelo Tribunal Pleno, de sua observância pelo administrador é recomendável em detrimento da aplicação da multa.

Sugere-se o cancelamento da multa aplicada.

3. Item 6.2.3 - Convênio n. 08/97. Prestação de Serviços.

A multa aplicada ao recorrente apresenta como motivo ensejador o fato de o objeto do Convênio 08/97 envolver prestação de serviços, entendendo a instrução que para tal objeto cabe somente o contrato administrativo, apontando ainda como irregularidade a participação da FITET na execução do objeto, uma vez que tal entidade é constituída e administrada por servidores da própria UDESC, fato que descumpre com o disposto no artigo 2º e 9º , III, c/c art. 116, caput da Lei Federal 8.666/93.

As razões apresentadas pela instrução as folhas 89, assim afirmam a respeito da irregularidade:

O objeto do convênio, por envolver a prestação de serviços, é incompatível com a natureza jurídica deste instituto que contempla interesses comuns dos convenentes, a menos que o item em questão tivesse sido expurgado como medida saneadora pela Interessada, o que não se configura na espécie.

A avença, portanto, só seria possível na forma de contrato administrativo, ainda que originalmente não oneroso, em razão de interesses contrapostos entre as entidades que o compõem, com apoio do preceituado no art. 2º da LF nº 8.666/93.

Ademais, consta da prestação de serviços evidenciada a FITEP, entidade constituída e administrada por servidores da própria UDESC, como apurado na inspeção "in loco", tendo por base os documentos acostados neste processo (fls.21/29) sendo que dos quais se destaca o Sr. Eduardo Roberto May Effting (matrícula nº 236.470-01-0) dirigente da primeira entidade à época.

A respeito encontra-se nos autos do processo de conhecimento, (fls. 17) a informação prestada pela UDESC, formulada da seguinte forma:

O presente convênio vem firmado entre a UDESC e a FITEP, como sendo esforços mútuos no sentido de desenvolver projetos e serviços.

A FITEP é pessoa jurídica instituída sob a forma de fundação no intuito de desenvolver as atividades do centro de Educação Física da UDESC.

Nessa linha trata-se de convênio com fundação autorizado através da Resolução 016/93 do CONSUNI, que permite tal colaboração.

Dessa forma, por tratar-se de sistema de cooperação, devidamente autorizado pelos conselhos da universidade, não há como se exigir contrato, por tratar-se de procedimento não oneroso.

A final, seguem inclusos os atos constitutivos e demais documentos pertinentes aos motivos acima elencados.

Não se tem nos autos o instrumento do Convênio 07/97, colhendo-se unicamente a informação constante de folhas 10 do processo de conhecimento onde está descrito o objeto do convênio em questão, que é o de -"união de esforços entre os convenentes com o propósito de intercâmbio científico e de informações técnicas, bem como o de desenvolver projetos, estudos e serviços de forma integrada, na área de móveis. .", sem envolver a transferência de recursos.

Diante do que foi descrito pela instrução como sendo objeto do convênio, e fazendo-se uma leitura atenta dos dispositivos dito vulnerados, ( art. 2º , º III, c/c art. 116 "caput" da LF 8.666/93), não se vislumbra a irregularidade apontada.

Em nenhum dos dispositivos legais encontra-se a vedação a realização de convênios quando o objeto é a prestação de serviço.

O artigo 2º da Lei 8.666/93 que trata do dever de licitar como regra fundamental para a aquisição, alienações etc. de bens ou serviços pela administração, não dispõe sobre a vedação da realização de convênios.

Para melhor aclarar transcreve-se o conceito de contrato administrativo e de convênio, compilando o dito por Justen filho em sua obra clássica:

Quando alude a "contrato administrativo", a Lei indica um tipo de vínculo produzido por manifestação conjunta e concorde de vontade. A relação jurídica entre a pessoa administrativa e o terceiro sujeitar-se-á a esse diploma apenas quando for produzida consensualmente. [...] O contrato administrativo é ato jurídico que se forma pela conjunção de vontades de duas ou mais partes, gerando direitos e obrigações para todas , algumas ou somente uma delas. [...} A exigência de prévia licitação se relaciona preponderantemente com os contratos bilaterais de que participa a Administração Pública. [...] Nos contratos bilaterais, a regra é a execução contratual produzir modalidade de troca no patrimônio de cada parte. (fls. 31 e 35).

Convênio é um acordo de vontades, em que pelo menos uma das partes integra a Administração Pública, por meio do qual são conjugados esforços e (ou) recursos, visando disciplinar a atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes, para o desempenho de competências administrativas.

Esta Corte de Contas também conceituou o que seja Convênio, ao decidir no Prejulgado 1749 do seguinte modo:

O convênio é o acordo entre entidades públicas, de qualquer espécie, ou entre estas e particulares, caracterizando-se pela comunhão e coincidência de interesses dos partícipes, ou seja, sem contraprestação de um lado e a execução do objeto de outro¹.

Considerando o objeto do instrumento vinculante entre a UDESC e a FITEP, não se pode concluir que se trata de um instrumento que regula interesses contrapostos, mas sim um ato regulador de interesses cooperativos, descrevendo o objeto como interesse comum entre as partes, com objetivo único, embora, supõe-se, por falta de documentos relativos ao convênios em questão, contenha o instrumento regras de prestações específicas e individualizadas, a cargo de cada partícipe no convênio. Fato que não desnatura a sua essência.

Razão pela qual, entende-se regular o apontamento discordando-se, da posição adotada pela instrução, sugerindo neste grau recursal que seja cancelada a multa aplicada.

4. - Iten 6.2.4 e 6.2.5 - Convênios - Não Publicação.

A multa em questão foi aplicada por ausência de publicação de extratos de Convênios na imprensa oficial, em descumprimento ao disposto no artigo 61, parágrafo único da Lei 8.666/93.

Embora trate-se de convênio e não de contrato, vale aqui reportar-se às considerações feitas por ocasião da análise do item 6.2.2 do acórdão recorrido, constante deste parecer no item 2, pela sua similitude.

Adotando-se aquele entendimento sugere-se o cancelamento da multa aplicada.